[Mihrinaz]

OMU İslam hukuku 1 -14 ÜNİTE ÖZETLERİ

[SIZE="4"]ÜNİTE 1

TOPLUM VE HUKUK

1.1. TOPLU YAŞAMA ZORUNLULUĞU
İbn Haldun’un “Mukaddime” adlı eserinde de belirttiği gibi “insan topluluğu bir zarurettir.” Bir insanın bütün davranış ve kıpırdanışlarında diğer insanlarla kurduğu bağlılık ve ilişkilerine “sosyal ilişki” adı verilir. bir zorlamanın kural niteliği kazanabilmesi için, (1) zorlamanın bir emir taşıması, (2) emrin genel nitelikte ve sürekli olması, (3) bu emrin ya maddi ya da manevi bir müeyyideye dayanması gerekir. Toplumun düzenini sağlayan kurallar arasında; din, ahlak, örf ve âdet, görgü ve hukuk kuralları yer alır.
1.2. TOPLUMDA DÜZENİ SAĞLAYAN KURALLAR
1.2.1. Din Kuralları=Din kuralları terimi; dinsel bir kaynaktan gelip, ahlak ve hukuk alanı dışında düzenlenmiş olan kurallar şeklinde anlaşılmalıdır.Din kurallarının bireyler üzerinde etkili olması için, bu kuralları ihlal edenlere ceza öngörülmektedir. Ancak din kurallarını ihlal edene öngörülen ceza, dünyevî değil, uhrevîdir. Bunun yanında din kurallarını ihlal eden şahsın, suçlu/günahkâr sayılabilmesi için, failin kuralı ihlal ederken kötü niyet ve maksada sahip olması gerekmektedir. Bu verilen bilgilere göre, din kuralları; (1) dinde söz sahibi olan kimse tarafından belirlenme, (2) değişmeme, (3) ihlali halinde şahsın kastına itibar etme ve (4) müeyyidesi manevi/uhrevi olma özelliklerine sahip kurallardır.
1.2.2. Ahlak Kuralları=Genel bir tanımlama ile ahlak; bir toplumda iyilik ve kötülük hakkında oluşan değer yargılarına göre, yapılması ve yapılmaması gereken davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür. İnsan davranışlarını düzenleyici bir nitelik taşıyan ahlak kuraları; objektif ve sübjektif olmak üzere ikiye ayrılır: Objektif ahlak kuralları, insanın diğer fertlere karşı olan ödevlerini bildirir. Buna toplumsal ahlak da denir. Sübjektif ahlak kuralları ise, insanın kendi nefsine karşı olan ödevlerini ele alır. Ahlak kurallarını diğer kurallardan ayıran bir özellik, bunların yazılı birer metin halini almamış olmalarıdır. Ancak, bazı ahlak kuralları, hukuk kurallarına kaynaklık ederek, yazılı birer hukuk kuralı olma özelliğini kazanabilmiştir. Meselâ: Hırsızlık yapmamak, ırza tecavüzde bulunmamak, yalancı şahitlikte Bulunmamak vb. ahlak kurallarının bazıları gelenek içindeki uygulamaların ahlakî değer olarak kabul görmesinden, bazıları ise dinî kuralların ahlakî olarak kabul görmesinden ahlak kuralı haline gelmektedir.
Ahlak kuralları; failin niyet ve maksadına itibar edilen, bölgelere göre değişim gösteren, yazıya aktarılmayan ve yaptırım gücünü toplum vicdanında bulan kaideler / prensiplerdir. Bu kuralları ihlal edenin cezası, toplum fertleri tarafından; ayıplanmak, kınanmak, kendisi ile ilişkileri kesmek ve toplumdan tecrit etmek şeklinde gerçekleşir.
1.2.3. Örf ve Âdet (Gelenek) Kuralları=Alış-veriş, kira gibi birçok akit şekli; mera, su, yol gibi ortak alanları kullanma ve paylaşma yöntemleri; evlilik, cenaze gibi cemiyet merasimleri ile sözlü ilişkilerde kullanılan sözlü ifade şekilleri örf ve âdet örnekleri arasındadır. Örf ve âdet kuralları topluluk içerisinde uzun zamandan beri kök salmış olup, uyulması toplum üyelerince zorunlu sayılan ortak davranışlardır. Hâkimler kanun boşluğunun bulunduğu noktalarda örf ve âdet kuralını nazara alabilmektedirler. Bunun nedeni, onun, taşıdığı psikolojik önemden gelir. örf ve âdetin hukukî varlık gösterip, hukuka dayanak olabilmesi için, Modern hukukta ve İslam hukukunda bir takım şartlar ileri sürülmüştür. Modern hukukta ileri sürülen şartları kısaca şöyle sıralayabiliriz: (1) Örf ve âdet kuralının içeriği konusunda tartışmaya mahal vermeyecek bir kesinlik bulunmalıdır (Kesinlik). (2) Akla uygun olmalıdır. (3) Kanuna veya hukuk sisteminin genel ilkelerine aykırı olmamalıdır. (4) Çok eski zamandan beri var olup uygulanıyor bulunmalıdır (Eskilik). (5) Kesintisiz bir şekilde uygulanıyor olmalıdır (Süreklilik). (6) Bu kuralların zorla uygulanmadığına, kuralın haklı olduğuna, toplum üyelerince inanılmalıdır (Genel inanç). İslam hukukçuları tarafından öngörülen şartlar da bunlardan pek farklı değildir.
Şöyle ki: (1) Örf belli kalıp davranışlar halinde devamlı (muttarid) veya galip olmalı, yani sürekli olarak toplumun büyük çoğunluğu tarafından uygulanıyor olmalıdır. (Kesinlik, süreklilik ve eskilik) (2) Örf, selim akıl sahipleri tarafından kabul görmelidir. (Akla uygunluk ve genel inanç) (3) Örf, nassa veya İslam hukukunun genel ilkelerine aykırı olmamalıdır. (4) Örf irade beyanı ile çatışmamalıdır. (5) Örf, kendisine başvurulacağı sırada mevcut olmalıdır.
1.2.4. Görgü Kuralları=konuşma, oturma, giyinme, yeme, içme yöntemlerini; topluluklarda, bayramlar ve düğünler gibi törensel günlerde nasıl hareket edileceğini gösterirler. Bunların hepsine birden görgü kuralları (âdâb-ı muâşeret) denir. Aynı çevreye bağlı kimseler, bu gibi usul ve kurallara dikkat ederler. Ahlak kurallarına aykırı davranmak kamunun hor görerek aşağılamasına yol açarken, görgü kurallarına aykırı davranışlar ise, kabalık, tuhaflık veya nezaketsizlik ve nihayet bilgisizlik olarak nitelendirilir.
1.2.5. Hukuk Kuralları=Hukuk kurallarını din ve ahlak kurallarından ayıran en bariz özellik, bu kuralların devlet gücü ile desteklenmiş olmasıdır.

1.3. HUKUK DÜZENİ
Hukukun tanımı]=Hukuk sözcüğü, Arapça olan hak kelimesinin çoğulu olup, haklar demektir. Hukuk kurallarını; “bireyler ve toplumlar arası ilişkileri düzenleyen ve genellikle devletin maddî gücü ile desteklenen kurallar” olarak tanımlamak mümkündür. Hukuk tanımlarından hareketle şu sonuçları çıkarmak mümkündür: a- Hukuk, kişilerin dışa yansıyan davranışlarının düzenlenmesiyle ilgilidir. Bu davranışlar belirli şeylerin yapılmasını ve belirli şeylerin yapılmasından kaçınılmasını öngörür. b- Hukuk toplumdaki egemen güç (üstün siyasi iktidar) tarafından belirlenir. Bu belirleme kuralların siyasal iktidar ve onun organları tarafından çıkarılması veya mevcut bazı davranış biçimlerinin siyasal iktidarca benimsenmesi ve kabul edilmesi şeklinde olabilir. c- Hukuk kurallardan oluşur. Bu kurallar kanun koyucu tarafından ve üstün iktidara ait yetkiyi kullanan mahkemelerce belirlenir. d- Hukuk, genel olarak kişiler arası ilişkileri düzenler.
1.3.2. Hukukun Genel Amaçları=(1) Toplum düzenini tesis etmek (2) Toplum ihtiyaçlarını karşılamak (3) Toplumdaki adaleti sağlamak İslam hukukçuları hukukunun genel amaçlarını daha somut halde, beş kısım olarak sınıflandırmışlardır. Bunlar: (1) Dinin korunması, (2) Canın korunması (3) Aklın korunması (4) Neslin korunması (5) Malın korunmasıdır. Bu amaçlara, toplumun varlığını sürdürebilmesi için kaçınılmaz olan değerler anlamında “zarûriyyât” denmiştir. Bunlara beş zaruri değer manasında “zarurat-ı hamse” de denmiştir.
1.3.3. Hukukî Değerler=Hukukî değerler, -hukukun amaçlarından farklı olarak- hukuk düzeninin benimsediği ve ulaşmak istediği “idealler”i gösterir. Bu idealler; - hürriyet, - eşitlik, - adalet, - kamu düzeni, - kişinin bağımsız değer olması, - ahlaklılık, - söze bağlılık gibi hukuki değerlerden ibarettir.
1.3.4. Hukukta Yaptırım=(1) Ceza verme. genelde, ölüm, hapis, para cezası, sopa vurma cezası gibi çeşitli cezalar uygulanır. (2) Zorla yaptırma. Meselâ: Borcunu ödemeyen kişinin malları, son çare olarak satılarak borcu ödenir. (3) Tazminat ödetme. Komşusunun camına taş atarak kıran çocuğun velisi, bu camı tazmin etmek zorundadır. (4) Geçerli saymama. Meselâ: Nikâh akdi için gerekli görülen şekil şartlarının eksik olması halinde, nikâhın geçersiz olduğuna hükmedilir. (5) İptalini isteme. Meselâ: Bakanlar Kurulu’nun hukuka aykırı bir kararı, Danıştay tarafından iptal edilir.
1.3.5. Kaynağı Bakımından Hukuk Çeşitleri=Hukukları kaynak itibariyle, İlahî hukuk ve Beşerî hukuk olmak üzere, ikiye ayırmak mümkündür.
1.3.5.1. İlahî Hukuk=İlahî hukuk; aşkın bir varlığa ve onun öğretilerine dayanan hukuk sistemidir. ilahî iradeye dayanan kanun ve kurallara “ilahî hukuk” adı verilir.
1.3.5.2. Beşerî Hukuk=Genel anlamda, insan aklına ve tecrübesine dayanan beşer kaynaklı hukuk olarak bilinen beşerî hukuklarda, teknik anlamda, hukukun dayanağı problemi tartışılmıştır. Bu konudaki görüşler üç başlık altında toplanabilir: (1) Hukuk, dayanağını üstün bir güçten alır. Bu güç devlettir. Buna göre devlet, hukuk kurallarının koyucusudur. (2) Hukuk kurallarının dayanağı insan aklıdır. Aklın koyduğu hukuk kuralları, hem bireyleri hem de devleti bağlar. (3) Hukuk kurallarının koyucusu, ne insan aklı ne de devlettir. Hukuk kuralları topluma dayanır ve bu kuralları toplum koyar.

1.3.6. Hukukun Kapsamı=Hukuk araştırmalarında hukukun kapsamı bireylerin menfaatlerini ilgilendiren “özel hukuk” ve devletin teşkilatı ile toplumun menfaatlerini ilgilendiren “kamu hukuku” alanlarına ayrılarak incelenmektedir. Klasik İslam hukuku literatürü dikkate alındığında, kul haklarına yönelik bahisler özel hukuka, Allah haklarına yönelik bahisler ise kamu hukukuna denk geldiği söylenebilir.
1.3.6.1. Özel (Hususî) Hukuk=Toplum içindeki hakikî kişilerin ve tüzel kişiler (kuruluşlar)ın eşit haklara sahip ve eşit yükümler altında bulunan varlıklar olarak sürdürdükleri ilişkileri düzenleyen hukuk alanına özel hukuk denilmektedir. Özel hukuk alanı medenî hukuk, ticaret hukuku, fikrî (fikirsel) hukuk ve devletler özel hukuku kısımlarından oluşmaktadır.
1.3.6.1.1. Medenî Hukuk=Özel hukukun en geniş dalını oluşturan medenî hukuk şu alanları kapsamaktadır: (1) Hukuk alanında hak sahibi olan hakiki ve tüzel kişileri, kişiliğin unsurlarını ve kişilerin hak ve eda ehliyetini düzenleyen “kişiler hukuku”, (2) Evlenme ve boşanma müesseseleri ile kişilerin aile içindeki konumlarını ve ayrıca hısımlık ve velayet ilişkilerini düzenleyen “aile hukuku”, (3) Fertlerin ölümünden sonra mirasa konu teşkil eden mal, hak ve borçların düzenlendiği “miras hukuku”, (4) Kişilerin taşınır (menkul) ve taşınmaz (gayrimenkul) mallar üzerinde kurdukları bağları düzenleyen “eşya hukuku”, (5) Kişiler arasında kurulan türlü çeşit borç münasebetlerini ve bunlardan doğan alacak haklarını ve borçları düzenleyen “borçlar hukuku”
1.3.6.1.2. Ticaret Hukuku=Kişiler arasındaki ticaret ilişkilerini düzenleyen ticaret hukuku şunları kapsar: (1) Emek ve/veya sermayenin belli bir maksatla bir araya getirildiği ticari işletmeleri düzenleyen “ticarî işletme hukuku”, (2) Kişi veya sermaye şirket ve ortaklıklarını düzenleyen “ticaret şirketleri hukuku”, (3) Çek, senet, bono, poliçe gibi ticari işlemlerde kullanılan uygulamada kambiyo senetleri veya ticari senetleri düzenleyen “kıymetli evrak hukuku”, (4) Denizde ve gemilerde eşya ve yolcu taşıma işlerini düzenleyen “deniz ticaret hukuku” (5) Hava yoluyla eşya ve yolcu taşıma işleri ile devletlerin sahip olduğu kara ve deniz üzerine tesadüf eden havadaki egemenliğini düzenleyen “hava hukuku”.
1.3.6.1.3. Fikrî Hukuk=Bazen manevi mülkiyet hukuku adı verilen fikir hukuku, bir şey, bir eser ortaya koyan kişilerin o eser (yapıt) üzerindeki mutlak ve tekelci nitelikteki haklarını düzenleyen özel hukuk alanıdır. Yazılı eserler üzerindeki haklara telif hakkı, bilimsel, fensel buluşlar üzerindeki haklara da buluş (ihtira) hakkı denir. Fiki hakları para ile ölçülebilirler ve sahiplerinin hayatları boyunca ve ölümlerinden itibaren belli bir süre (genellikle 70 yıl) sonraya kadar korunurlar.
1.3.6.1.4. Devletler Özel Hukuku=Devletler özel hukuku dalı, belli bir siyasal topluma, diğer bir anlatımla belli bir devlete bağlı olan kişilerin, diğer siyasal bir topluma bağlı kişilerle olan ilişkilerinde uygulanacak hukuk kurallarını düzenler. Devletler özel hukuku şu hususları içine alır: (1) Kişileri veya şeyleri Devlete bağlayan siyasal ve hukuksal bağ olan “uyrukluk (vatandaşlık)”, (2) Bir memlekette yaşayan yabancıların hangi haklardan faydalanabilecekleri sorununu düzenleyen “yabancılar hukuku”, (3) Bir vatandaş ile yabancı veya iki yabancı arasında çıkan anlaşmazlığın hangi kanuna göre ve hangi memleketin mahkemesinde çözüleceği hususunu düzenleyen “kanunlar çatışması (ihtilafı)”.
1.3.6.2. Kamu (Âmme) Hukuku=Toplumsal örgütlenmeyi ve kişi-toplum ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının bütününe kamu hukuku denir. Kamu hukuku alanı ise şu kısımları kapsamaktadır: • Devletin şeklini, çatısını saptayan, Devlet içindeki muhtelif organların görev ve yetkilerini ve birbirleri ile münasebetlerini, nihayet ferdin Devlet karşısındaki durumunu düzenleyen “anayasa (esas teşkilat) hukuku”, • Toplumun yönetimin üstlenen idarenin örgüt yapısını (kuruluşu), idare personelini ve idari işlemleri düzenleyen “yönetim (idare) hukuku”, • Genel ceza hükümleri, özel ceza hükümleri, askeri ceza hükümleri ve milletlerarası ceza hükümleri ile ceza ehliyetini düzenleyen “ceza hukuku”, • Devletin yargı kudretini temsil eden Yargı mecilerinin (mahkemelerin) adalet dağıtırken izleyecekleri yöntemleri, “hukuk usulü” ve “ceza yargılama usulü” bölümleriyle düzenleyen “yargılama hukuku”, • Devletin oluşumunu, Devlet otoritesinin kökenini, bu otorite karşısında kişilerin özgürlüklerini hukuk, felsefe, tarih ve sosyoloji açılarından akademik olarak inceleyen “devlet hukuku”, • Egemenliğe sahip, bağımsız Devletlerin ve uluslar arası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen “devletler kamu hukuku (uluslararası hukuk)”, • Kamu gelirleri ile kamu giderlerinin hükümlerini düzenleyen “malî hukuk”, • Kişiler arasında ücret karşılığında yapılan hizmet ilişkilerini düzenleyen “iş hukuku”, • Olağanüstü hallerde veya genel ya da yarı seferberlik halleri ile devletin bir savaşa girmesi durumunda, devletin bünyesini iktisat ve millî müdafaa bakımından takviye etmek amacıyla, yetkili organlara geniş yetkiler vererek düzenleyen “millî korunma hukuku”.

ÜNİTE 2
İSLAM HUKUKUNA GENEL BAKIŞ

2.1. TEMEL KAVRAMLAR
2.1.1. Din=İslam literatüründe genel kabul gören hak din tanımına göre din, akıl sahiplerini, kendi tercihleriyle bizzat hayırlı olan şeylere götüren ilâhî bir kanundur.
2.1.2. Şeriat=Kısaca, şeriat terimi; Allah ya da Peygamberi tarafından belirtilen, akait, ibadet, ahlak ve hukuka ait normlar; Allah ya da Peygamberi tarafından ortaya konan hukukî normlar; naslar ile belirtilenler ve bunlar üzerinden içtihatla tespit edilmiş normlar gibi, kapsam itibariyle, birbirinden hayli farklı bulunan alanlara verilen isim olarak kullanılmaktadır.
2.1.3. Fıkıh ve İslam Hukuku=fıkıh, inanç ve ahlak konuları dışında kalan, ibadet, muamelât ve ukûbât alanı ile ilgilenmektedir. Günümüzde modern kullanımın etkisiyle, fıkha mutlak anlamda hukuk bilgisi, fakihe de hukukçu anlamı yüklenip, klasik fıkıh terimi yerine İslâm hukuku terimi kullanılmaya başlanmıştır. İslâm hukuku ifadesi, hem Kur’an ve Sünnet kaynağında mevcut olan hukukî naslar (tafsilî deliller) ile bunlardan açıkça anlaşılan hükümleri, hem de bu naslardan değişik yöntemlerle, uzmanların (müçtehitlerin) çıkardıkları kural ve hükümleri kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. Fıkıh / İslâm hukuku bir yönüyle ilahî olan naslara, bir yönüyle de, bu nasların beşerî yorumlarına dayanmaktadır. Bu itibarla İslam hukuku/Fıkıh bir yönüyle ilâhî bir hukuk, bir yönüyle de beşerî özellik taşıyan bir hukuktur. her şeriat fıkıhtır, ama her fıkıh şeriat değildir.

2.2. İSLAM HUKUKUNUN BAZI ÖZELLİKLERİ
2.2.1. İlâhî Hukuk Olması=İslam hukukunun/Fıkhın ana referansları vahiy ve onu açıklayan Sünnet’tir. Fıkhın temeli, bütünü ile Kur’ân ve Sünnet’e dayanmaktadır. İslam hukukunu diğer hukuklardan ayıran meziyetlerini şöylece özetlemek mümkündür: (1) Akîde-hukuk-ahlak bütünlüğünden kaynaklanan hukuka saygı. (2) Arzu ve hevadan, tarafgirlikten uzak olma. (3) Tenakuz ve aşırılıktan uzak olma. (4) Değiştirilemez temel kaynaklara sahip olma. (5) Bütün insanlığın ihtiyaçlarına cevap verebilme.
2.2.2. Fıtrat Hukuku Olması=İslam hukuku fert olarak insanı ruh, beden ve duyular yönünü ihmal etmediği gibi; cenin, çocukluk, gençlik, yaşlılık ve ölümden sonrası gibi hayatın bütün evrelerini de düzenlemekte ve aynı zamanda insanın toplumsal yönü olan aile, ekonomi, siyaset, ceza dâhil hemen hemen bütün yönlerini fıtrata uygun olarak ele almaktadır. Hatta temizlik, gıda, eğlence vb. ihtiyaçlarını da ihmal etmeden değişik seviyelerde ele alıp çözümler getirmektedir.
2.2.3. Evrensel Hukuk Olması=İslam hukuku iki boyutlu olarak evrenseldir: (1) İslam hukuku belli bir bölgenin veya milletin hukuku olmayıp, tüm insanların hukukudur. Malumdur ki, Yüce Allah bütün insanlığın yaratıcısı ve Rabbidir. Bu sebeple O’nun koyduğu şeriat da bütün insanlığın şeriatı olacaktır. (2) İslam hukuku belli bir zamanın hukuku olmayıp, tüm zamanların hukukudur. İslam hukukunun tüm insanlığın hukuku olmasının tabii sonucu olarak, aynı zamanda da tüm zamanların hukuku özelliği taşımaktadır. Pek çok ayette İslam hukuku eski şeriatların bir uzantısı ve tekâmülü olduğu beyan edilmektedir

2.3. İSLAM HUKUKUNUN EVRENSELLİĞİNİ SAĞLAYAN FAKTÖRLER
Sosyolojik olarak değişim, olumlu ya da olumsuz oluşuna bakılmaksızın, amilleri ve neticeleri açısından değerlendirilirken, hukuk alanında değişim; müspet ve menfi şekliyle ikiye ayrılarak değerlendirilir. İslâm hukuku yapı ve içeriği bakımından incelendiğinde, her zaman ve zeminde, vahiy tarafından çizilen hukuk felsefesinin aynı kalması ve getirilen üst değerlerin bozulmaması şartıyla, toplumsal gelişmelere paralel şekilde, gömlek değiştirebilecek özellikte olduğu görülmektedir.
2.3.1. İslâm Hukukunda Değişime Açık Alan Bulunması=Hakkında emredici veya yasaklayıcı ayet ya da hadis nassı bulunmayan her hukuksal alan, çağın ihtiyaçları doğrultusunda değişime açık bırakılmıştır. Ancak, burada yapılacak düzenlemelerin, naslara dayanması değil, yasaklayıcı naslarla çelişmemesi önem arz etmektedir. Aynı şekilde, ilâhî kaynaklı hukukî düzenleme, vahyin indiği andaki mevcut olan bir örfe dayandırılmış ise, bu tür hükümlerin de değişime açık olduğu, hemen herkes tarafından benimsenmektedir.
2.3.2. İslâm Hukukunda Değişim Araçlarının Bulunması=İslâm hukukunun barındırdığı değişim araçlarının başlıcalarını şöylece sıralayabiliriz:
2.3.2.1. İslam Hukukunun Gayesinin Değişime Yardımcı Oluşu=İslâm hukukunun gayeleri, yani Şari’in maksatları; (1) adaletin temini (Nahl 16/90; Mâide 5/8), (2) zulmün defedilmesi (Gafir 40 /18; İnsan 76/31), (3) maslahata itibar (Nisa 4/114; Mâide 5/32; Ahzab 33/43), (4) kolaylaştırma (Bakara 2/185; Kehf 18/88), (5) sıkıntıyı giderme (Mâide 5/6; Hacc 22/78) ve (6) zarurete itibar etmek (Bakara 2/173; En’am 6/145) şeklinde özetlenebilir.
2.3.2.2. İslam Hukukunda Akla ve İçtihada Yer Verilmiş Olması=Bilindiği üzere İslam hukuku, hukukun kaynağı olarak, nas denilen ayet ve hadis lafızlarına sahiptir. Ancak, bu naslar hukukun oluşmasında bir takım kat’î, açık ve anlaşılır hükümlere sahiptir. Bununla birlikte bunların büyük çoğunluğunun anlaşılması ve yorumlanması; ayrıca sünnet naslarının sübutunun tespiti; hukukun boş bırakılan alanlarının doldurulması gibi değişik açılardan akla ve içtihada ihtiyaç duyacak yapıya sahiptir.
2.3.2.3. İslâm Hukuku Kaynaklarının Değişime Yardımcı Olması=İslâm hukukunun ilahî kaynakları, Kitap ve Sünnet; beşerî olanları ise, icma, kıyas, maslahat, örf-adet, istihsan, sedd-i zerai gibi kaynaklardır. Beşerî olan bu kaynaklara, toplumsal kaynaklar dendiği gibi, daha hassas bir ifadeyle bunlar, hüküm çıkarma yöntemleri olarak da anılmaktadırlar. Bu kaynaklar incelendiğinde bunların ya değişime açık yönlerinin bulunduğu ya da bizzat değişime aracılık ettiği görülecektir.
2.3.2.3.1. Kur’an=Genel nitelikli hukuksal ayetlerin, hukukun değişim araçları olarak görülmesi mümkündür. Bu türden ayetler, farklı sosyal şartlara uyum sağlayabilme amacıyla, zaman, mekan ve şahıs boyutundan soyutlanmış şekilde gönderilmişlerdir. Aile hukuku, miras hukuku, yeme-içme kuralları gibi fer’î çözüm sunan ve detay veren ayetlere gelince, bu ayetler dikkatle incelendiğinde, bunların ilgili oldukları alanlarda, her zaman ve zeminde âdil bir çözüm şekli olduğu, problemlerin halledilmesinde takip edilmesi gereken fıtrî hükümler olduğu, bu sebeple değiştirilmeden devam etmesinin istendiği görülecektir. Diğer taraftan, Kur’an’da yer alan bu fer’î hükümlerin bir kısmının örfî olduğu, hükme sebep olan örfün değişmesiyle bu ayetlerin hükümlerinin değişebileceği kabulü de, Kur’an’ın toplumsal değişimlere açık oluşunu teyit etmektedir. Üstelik Kur’an’ın hukuksal alanla alakalı birçok konuda hüküm sevk etmeyerek, hukuki boşluklar bırakması, bu alanlarda farklı sosyal şartların gereğine göre, dönemin âlimlerince hüküm verilmesine imkân sağlaması bile, İslâm hukukunun, yürüyen hayata ayak uydurması yönündeki ilahî bir tedbir olarak değerlendirilebilir.
2.3.2.3.2. Sünnet=Teşrî amaçlı olan sünnet hükümleri, hukuka kaynaklık etmekte ise de, bunların da birçoğunun özel teşrîler olduğu, yani Hz. Peygamber’in yaşadığı toplum ve zamanla kayıtlı olduğu benimsenmekte, bunların diğer toplumlarda ve sonraki dönemlerde yaptırım güçleri bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu anlatılanlar dışında kalan ve hukuksal alana ait bulunan az sayıda da olsa, evrensel sünnet bulunmaktadır. Mesela “Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yasaktır.”(İbn Mace, Ahkam, 17) 2.3.2.3.3. İstihsan=Esasen İslâm hukukunda birçok yeni olay, kıyas yolu ile hükme bağlanır. Bu itibarla kıyas, nasların otoritesini asırlar sonrası dönemlere taşıyan bir ilkedir. Şu kadar var ki, kıyasla varılan sonuç, her zaman İslâm hukukunun genel esaslarına uygun düşmeyebilir ve sosyal hayatın meşrû beklentilerine cevap veremeyebilir. İşte bu durumlarda, kıyasa nazaran biraz daha serbest bir hüküm çıkarma usulü olan “istihsan” metodu geliştirilerek, toplumsal hayatın beklentilerine cevap verilmiştir. Bu bağlamda Hz. Peygamber’in, Mekke döneminde henüz vücut bulmamış şeyin (ma’dûmun) satışını yasaklamasına rağmen, Medine döneminde görülen toplumsal istek üzerine, henüz vücudiyeti bulunmayan malın peşin para ile satımı demek olan “selem” ve sipariş demek olan “istısna” akitlerine cevaz vermesi; yırtıcı kuşların artığı olan sularla dini temizliğin yapılabilmesi; Peygamber sonrası dönemlerde Haşimoğulları’na zekat verilebilmesi, istihsan metoduna dayanılarak verilen hükümlerin örnekleridir. Bu örnekler istihsan metodunun, İslam hukukuna, yeni şartlara ayak uydurmada esneklik kazandırdığını göstermektedir.
2.3.2.3.4. Mürsel Maslahat=İslâm hukukundaki en güçlü değişim aracı olarak mürsel maslahatı görmek mümkündür. Çünkü birçok yeni hukukî tasarruf, kendisinin maslahat içermesi, fert veya toplum zararını/ mefsedeti gidermesi kriterlerini taşıması halinde, bu yöntem sayesinde İslâm toplumlarında meşrûiyet kazanarak, toplum hayatındaki yerini alabilmiştir.
Bu bağlamda Hz. Ebu Bekir döneminde Kur’an-ı Kerim’in mushaf haline getirilmesi; Hz Ömer’in, kendi halifeliği döneminde, fethedilen toprakları mücahitler arasında dağıtmayıp, eski sahiplerinin elinde bırakarak, onlardan vergi alması; Medine’de nüfusun artması nedeniyle, Hz. Osman’ın Cuma günü ikinci bir ezan okutma âdeti; savaş halinde hadlerin infaz edilmemesi; esnafın ekonomik krizde olduğu bir yıl Hz. Ömer’in o yılın zekâtını toplama işini bir yıl sonraya tehir ettirmesi gibi hükümler, naslarda yeri olmamakla birlikte, nasların ruhuna uygun bulunması ve ümmetin maslahatına da uygun olması nedeniyle benimsenmiş olan hüküm örneklerinden yalnız birkaçıdır. Ancak bu süreçte, maslahat olduğu için benimsenecek bir olay veya hukuki tasarrufdaki faydanın, yalnızca şahsi olmaması, benimsenecek olan bu yeni şeyin yakın ya da uzak gelecekte herhangi bir nasla sabit emir ya da yasağın ihlaline sebep olmaması, kendisindeki maslahatın varlığından emin olunması gibi özellikleri taşıyıp taşımadığı önem arz etmektedir.
2.3.2.3.5. Örf ve Âdet=İslâm hukuku teorik olarak, sosyal değişim araçlarına sahiptir. Bunlar, İslâm hukukuna sosyal değişimlere uyum sağlama, her ortamda toplum düzenini ve maslahatını sağlayacak kurallar belirleme melekesi kazandırmaktır.

2.4. İSLAM HUKUKUNUN DİĞER BAZI HUKUKLARLA İRTİBATI
2.4.1. İslâm Hukukunun Diğer İlahî Hukuklarla İrtibatı=İslâm hukukuyla, kendisinden önceki ilahî hukuk sistemleri arasındaki alakayı şu şekilde özetleyebiliriz. (1) Kaynak birliği vardır. Bütün semavî dinler ve bu dinlerin belirlediği hukuklar, kaynak itibariyle Allah’a dayanmaktadır. (2) Asıl ve gaye birliği vardır. Bütün semavî dinler/hukuklar, iman esaslarına davette, nefis ve ruhların iyi amellerle tezkiyesi maksatlarında, insanları doğru yola ulaştırmaya önem vermede, dünya ve ahrette huzur ve saadete ulaştırmada birbirlerine benzerler.
(3) İslâm dini, kendinden önceki şeriatları yürürlükten kaldırmıştır. (4)İslâm hukukundaki hükümler, önceki şeriatlardan alınmayıp, tamamı Allah tarafından Hz. Peygambere, ya doğrudan Kur’an hükümleri şeklinde ya da dolaylı olarak Sünnet hükümleri şeklinde vahiy yoluyla gönderilmiştir. (5) Kur’an ve Sünnet’te inkar ve ikrar etmeksizin yer alan, önceki şeriatlara ait hükümler biz Müslümanlar için teşri değildir.
2.4.2. İslâm Hukukunun Roma Hukukuyla İrtibatı=İ. Goldziher, Von Kremer, Schelden Ames gibi bazı oryantalistler, İslâm hukukunun Roma hukukuna dayandığını, bir başka ifadeyle, Roma hukukunun İslâm hukukuna kaynaklık ettiğini, fakihlerin Roma hukukuna göre fıkha bir şekil ve varlık kazandırdıklarını ileri sürerler. Bu iddialar yanında, Roma hukukunun İslâm fıkhından etkilendiği şeklinde karşı iddialar da bulunmaktadır. Şimdi bu iddiaları ve cevaplarını birlikte görelim: 1) İslâm Peygamberi, Doğu Roma İmparatorluğunun hukuku olan Roma-Bizans hukukunu tam manasıyla biliyordu. Bu nedenle, kendi hukukunu oluştururken, bu hukuk sisteminden tafsilatlı şekilde etkilenmiştir.( Peygamberlik öncesinde, birincisi Busra’ya, ikincisi Şam’a olmak üzere, sadece iki defa Arap yarımadasının dışına çıkan Hz. Muhammed, bu seferlerini ticari amaçla yapmış, sefer esnasında yanındaki yol arkadaşlarından Roma hukukunu bilen kimse olmadığı gibi, gidilen yerlerde de, bu amaçla Roma hukukçuları ile görüşmemiştir. Öte yandan, Rasulullah’ın, Roma hukuk kitaplarına muttali olup, kendi hukukunun şekillenmesinde bu kaynakların etkisinin bulunduğu da söylenemez. Çünkü Hz. Peygamber okuma yazma bilmiyordu.) 2) Roma-Bizans İmparatorluğuna dâhil Anadolu, Beyrut, İstanbul ve İskenderiye’de Roma hukuk mektepleri vardı. Aynı zamanda, İmparatorluk topraklarında, Roma kanunlarına göre kararlar veren mahkemeler mevcuttu. Buraların Müslümanlar tarafından fethedilmesi sonrasında bu hukuk mektepleri ve mahkemeler aynen kalmıştır. İslâm hukukçuları Roma hukuk mekteplerinin görüşlerini ve mahkemelerin kararlarını öğrendiler ve onları İslâm fıkhına aktardılar. Bu etkileşimin en çok görüldüğü âlimler, İmam el-Evzaî (ö. 157/773) ve İmam Şâfiî’dir.( Oysa Roma - Bizans İmparatoru Jüstinyen, miladi 533 yılında, Beyrut, İstanbul ve Roma Hukuk mektepleri hariç, diğer hukuk mekteplerini kapatmıştır. Dolayısıyla, fethedilen ülkelerde bulunan hukuk mekteplerinin asırlar öncesinde kapatılmış olması, bu yolla İslâm fıkhının etkilendiği iddiasını zayıflatmaktadır. Yine tarihen sabit olduğuna göre, İstanbul hayli geç dönemde (m.1453) fethedilmiş olduğu ve Roma ise Müslümanlar tarafından hiç fethedilmediği için, bu yollarla Roma hukukundan etkileşme mümkün görülmemektedir.
Beyrut mektebi ise, tarihî verilere göre, Müslümanların burayı fethetmesinden 75 yıl kadar önce çökmüş, kendiliğinden kapanmıştır. Öte yandan, el- Evzaî hadis ekolüne mensup bir âlimdir. Bu nedenle, yukarıdaki etkileşim iddiaları doğru bile olsa, bu durumdan en az etkilenen bu ekol mensupları olur. Çünkü bu ekolde hüküm çıkarırken re’ye en son müracaat edilir. İmam Şâfiî ise, Gazze doğumlu olup, tahsil için Mekke, Medine, Yemen ve Irak gibi kentlere gitmiş, ölümünden 4-5 yıl kadar önce de Mısır’a yerleşmiştir. Bu durum, Şâfiî’nin, Roma hukuku ilim merkezlerinden uzak şehirlerde yaşam sürdüğünü göstermektedir. Şâfiî Mısır’a geldiğinde ise, zaten mezhebini oluşturmuştu. Bu haliyle, Şâfiî’nin Roma hukukundan etkilendiği düşünülemez.) 3) Fetihler sonrasında, İslâm âlimleri Roma topraklarına dağıldılar, gittikleri yerlerde Roma hukukunu bilenlerle haşir neşir oldular, böylece, Roma hukukunun hükümlerini öğrenme imkânına sahip oldular. Çünkü fethedilen ülkelerin halkı Roma hukukuna alışmıştı. Fakihler, İslâm hukukunda hüküm bulunmayan konularda, Roma hukuk kaidelerini bağırlarına bastılar ve insanların alışkanlıklarını da hesaba katarak, fethedilen memleketlerde, zaten yaygın olan, kanuni münasebetlerde onları uyguladılar.( Bu iddia da yerinde değildir. Çünkü İslâm âlimlerinin Roma topraklarına yayılışı, onların Roma hukukuna muttali olmalarını sağlasaydı, fıkıh kitaplarında, o kanunları destekleyici ya da tenkit edici ifadeler bulunurdu. Fakihlerin Roma kanunlarını tatbik ettikleri şeklindeki iddia da, son derece asılsızdır. Çünkü fakihler Roma hukukunu bilseler bile, onu uygulayamazlardı. Zira onların ancak İslâmi kurallarla amel etmek, yargıda bulunmak gibi bir zorunlulukları mevcuttur. İslâm hukukunda örf-âdet, aslî kaynaklardan değil, hüküm çıkarmada ikincil kaynaklar arasında yer alır. Yani, örf-âdet aracılığıyla İslâm hukukuna girecek hükmün Kur’an ve Sünnet kaynakları ile belirlenmiş temel kurallarla/ hükümlerle çelişmemesi şarttır. Buna göre, bu kaynaktan her türlü kural ve kaidenin rahatlıkla İslâm fıkhına girmesi de mümkün değildir.) 4) Roma hukuku, İslâm’dan önce Cahiliye devri hukuku ve Yahudilerin hukuk kitapları dolayısıyla, İslâm hukukuna dolaylı olarak tesir etmiştir. Cahiliye devri hukuk kaidelerine ve Talmud’a Roma hukuk kuralları geçmiş, İslâm fıkhı, cahiliye devrindeki Arapların bazı örfadet ve kurallarını tanıdığına göre, bu şekilde Roma hukuk kuralları İslâm fıkhına sızmış bulunmaktadır. Ayrıca, fakihlerin bir kısım hükümleri Talmud’dan almaları sonucu, Roma hukuku İslâm fıkhına girmiştir.( Burada belirtelim ki, Cahiliye Arapları, komşuları Romalılarla temas halinde olsalar bile, bu temas zayıf ve sınırlı idi. Roma devleti, Şam tarafına giden Arap ticaret kervanlarına, yalnızca belirli pazar yerlerine/panayırlara uğramalarına izin veriyorlardı. Üstelik Müsteşriklerin Talmud’u ele almaları da kendi iddialarını güçlendirmez. Çünkü miladi 3. asırdan sonra, Roma-Bizans hukuku, Yahudi hukukundan etkilenmiştir. Çağımız hukukçuları, Roma hukukundaki bazı müesseselerin aslının Yahudi hukukuna dayandığını ispatlamışlardır. Bunun manası, Roma hukuku, Yahudi hukuku yoluyla İslâm hukukuna tesir etmemiştir. Haddi zatında genelde kabul gören görüşe göre, “şer’u men kablena”, İslâm hukuku için kaynak değeri de taşımamaktadır. Şu husus da dikkatlerden kaçmamalıdır. İslâm hukukuna tesiri olduğu iddia edilen Talmud’da İslâm hukukuna aykırı birçok hüküm vardır. Ayrıca, İslâm hukuku Roma hukukundan etkilenmiş olsaydı, Roma hukukuna ait kavramların, az da olsa, İslâm hukukunda bulunması, her iki taraf hukukçuları arasında ortak kullanıma sahip birçok kavramın olması gerekirdi.) 5) İslâm fıkhı ve Roma hukukundaki bazı hukuk müesseselerinin ve kaidelerin benzerliği, İslâm fıkhına Roma hukukunun açıkça tesir ettiğinin delilidir. Bu benzerlik gösteriyor ki, sonraki hukuk olma özelliğine sahip İslâm fıkhı, önceki hukuk olan Roma hukukundan etkilenmiştir, aksi mümkün değildir.( Oysa Roma hukuku ve İslâm hukukunda, benzer müessese ve kuralların bulunuşu sebebiyle, sonraki dönemde oluşan İslâm hukukunun, önceki dönemlerde oluşan Roma hukukundan etkilenmiş olacağını iddia etmek de mümkün değildir. İki farklı hukuk sisteminin bazı kaide ve hükümlerinde benzerliklerin bulunması, hatta bazı müesseselerin çok yakın işleyişe sahip oluşları; hukukun sosyal birer kurum olmasından ve her iki sistemin uygulandığı toplum yapılarındaki benzerlikten ve bazı evrensel doğrular ve ilkelerdeki benzerliğin tabii olmasındandır.) İslâm hukukunun Roma hukukundan etkilenmesinin büyük çapta olduğu iddiasında bulunulursa, mahkûm devletlerin hâkim devletlerden etkilenecek olması kuralı gereği, karşı taraf için Roma hukukunun İslâm hukukundan etkilendiğini iddia etme hakkı doğabilecektir. Sonuç olarak; Roma hukuku ile İslâm hukuku dikkatle incelendiğinde kaynak, kavram, kaide ve müesseseler bazında, birbirinden ayrı iki hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkündür. Bu bağlamda 1937 yılında Lahey’de toplanan Uluslararası Hukuk Konferansında, İslâm hukukunun nevi şahsına has (özgün), ilahî bir hukuk olduğu, vahiy orijinli olmakla birlikte, Müslüman ve zeki İslâm hukukçuları sayesinde, mükemmel bir sisteme kavuştuğu, bu haliyle orijinal bir hukuk olduğu kabul edilmiştir. Bu konferansta öz olarak İslâm hukukunun şu özellikleri teslim edilmiştir: (1) İslâm hukuku, mukayeseli hukukun kaynaklarından biridir, (2) İslâm hukuku canlıdır ve gelişmeye elverişlidir, (3) İslâm hukuku başlı başına bir hukuktur, başka hukuklardan alınmış değildir.
2.4.3. İslâm Hukukunun Roma ve Diğer Bazı Hukukları Etkilemesi=Muasır bazı İslâm âlimleri, İslâm fıkhının İspanya’da Arapça’dan Latince’ye tercüme edilmesiyle, Roma hukukunun fıkıhtan birçok şey aldığını söylemektedirler. Ayrıca, bazı araştırmacıların iddialarına göre, Avrupa’nın Rönesans devrinde İtalya’daki Bologna hukuk mektebi ile diğer Avrupa hukuk mekteplerine mensup âlimler, Endülüs ve başka yollarla İslâm fıkhındaki bazı hukuki müesseseleri, Roma hukukuna ait şerhlere sokmuşlar, yerleştirmişlerdir. Prof. Dr. Orhan Çeker’e göre de Roma hukukunun etkileşimini şöylece özetlemek mümkündür: • Bazı kiliseler mahalli örf, adet ve özellikle İslâm hukukundan istifade etmiş, günlük hayata tatbik etmiştir. • Nasturi kilisesi yargı konularında İslâm hukukundan aynen iktibaslarda bulunmuştur. • Mısır Hıristiyanları, İslâm’ın vakıf müessesesini taklit etmiş, kiliseleri için vakıflar kurmuşlardır. • Endülüs Emevîleri, Avrupa’yı İslâm hukukunun tesirinde bırakmışlardır. • Akdeniz ticaret hukukunda İslâm hukukunun payı vardır. • Fransız Medeni hukuku özellikle Maliki mezhebinden istifade etmiştir. • Haçlı seferleri, Avrupa medeniyetinin doğmasında, onlar için bir rahmet olmuştur.

ÜNİTE 3

İSLÂM HUKUKUNUN TARİHİ SÜRECİ
3.1. DOĞUŞ DÖNEMİ: VAHİY DEVRİ

3.1.1. Genel Durum=Vahiy dönemi Hz. Peygamber’in peygamberlik görevi (bi’set) almasından (M.610) itibaren başlayıp Refîk-ı A’lâ’ya kavuşmasına (H.10/M.632) kadar geçen zaman dilimin kapsar. Vahiy dönemi, İslâm hukuk tarihi içindeki en önemli dönemdir. Çünkü bu dönemde İslâm hukukunun ilk kaynağını teşkil eden Kur’an nazil olmuş, daha açık bir ifadeyle salt vahye dayanan hukuk kuralı (norm) koyma faaliyeti yalnız bu dönemde gerçekleşmiştir.
(1) Mekke Dönemi=bu dönemde gelen ayetler, genellikle inanç ve ahlak konularını ele almakta idi.
(2) Medine Dönemi=Müslüman toplumu devlet gücüne kavuşunca, artık Kur’ân ve sünnet vasıtasıyla dünyevî müeyyideleri de bulunacak şekilde hayatın hemen hemen her yününü ilgilendiren hukukî hükümler konulmaya başlanmıştı. Bu meyanda; oruç, zekât, hac gibi ibadetler hükümleri yanında, cihad, aile hukuku, miras, muhakeme usulü, ceza hukuku, muamelât ve devletlerarası hukukla ilgili kaideler, ilkeler bu dönemde vazedilmiştir. Bu dönemde mevcut durumu düzeltmek için üç farklı yol izlendiği görülmektedir:
(1) İbkâ Câhiliye döneminde var olan güzel uygulamalar aynen devam ettirilmiştir.Bu bağlamda Haram aylarında savaşma yasağı (Bakara, 2/217), şûrâ, kasâme, âkıle müesseseleri dikkat çeken unsurlardır. (2) Islah Özü ilahi projede yer aldığı halde vasıf itibariyle uyum sağlamayanlar belirli/gerekli düzenlemeler yapılarak kabul edilmiştir. Bu bağlamda eş sayısının dörtle sınırlandırılması (Nisâ, 4/3), talakın üç ile sınırlandırılması (Bakar, 2/229), zıharın boşama sebebi olması yerine kefaret ile evliliğe devam ettirilmesi (Mücadele, 58/3), daha önce sınırsız yapılan vasiyete üçte bir ile sınır getirilmesi gibi hususlar ıslah edilerek korunmuştur. (3) İlgâ İlahi projeye özü ve vasfı itibariyle uygun olmayan unsurlar yürürlükten kaldırılmıştır. Bu bağlamda ise evlatlık edinme (Ahzab, 33/5, 37), üvey anne ile evlenme (Nisa, 4/22), iki kız kardeş ile evlenme (Nisa, 4/23), faiz (Bakara, 2/275-279), içki, kumar (Maide, 5/90) gibi uygulamaların yasaklanması belirtilebilir.
3.1.2. Hukukî Faaliyet:
(1) Teşrîin Kaynakları=Hukukun tek kaynağı “vahiy”dir. Vahyin yansımaları ise, biri direkt vahiy yoluyla gelen “Kur’ân”, ikincisi ise dolaylı olarak vahye dayanan “Sünnet”tir. Fıkıh hükümleri Kur’ân’ın müstakil bir bölümünde “şu haramdır, Şu helaldir, Şu akit Şöyle yapılır, şartları Şunlardır...” şeklinde verilmemiş, hükümler yeri geldikçe değişik kelime ve cümlelerle ifade edilmiş ve çeşitli surelere serpiştirilmiştir. Dolayısıyla vahiy döneminde bugün anladığımız şekliyle teknik anlamda hukuk terminolojisinden bahsetmek doğru olmayacaktır. Ayrıca vahiy döneminde gerek Hz. Peygamber, gerekse onun izniyle Hz. Ali, Muaz b. Cebel, Huzeyfe el-Yemânî, Amr ibnü’l-Âs gibi sahabeden bazı kimseler kendilerine intikal eden bir kısım hadiseler hakkında içtihatları ile hüküm veriyorlardı. Ancak Hz. Peygamber’in içtihadı doğrudan vahyin, sahabenin içtihadı ise Sünnet yoluyla –ki bu takrîrî sünnettirdolaylı olarak vahyin kontrolü altında idi.
(2) Teşrî Metodu=Bu dönemde belirlenen hukuk normları iki şekilde vazediliyordu: • Ya aşağıda belirtilecek teşrî siyasetine uygun olarak, -zekât nisabları, aile ve ceza hukuku ile ilgili hükümleri açıklayan ayetlerde olduğu gibi- genellikle hüküm koymak için uygun zaman oluştukça vazediliyor, • Ya da kadınların özel halleri ile ilgili hüküm bildiren ayette (Bakara, 2/222) olduğu gibi- gelen sorular üzerine vazediliyordu.
(3) Teşrî Siyaseti
(a) Kolaylık=Bütün kullar için rahmet olarak gönderilen ve evrensellik amacı güden İslam hukuku, bunu sağlamak amacıyla hukukun doğuş döneminde ana kaynaklarında kolaylığı esas almış, hukukun genel yapısını bu çerçevede şekillendirmiştir.
(b) Az Teklif=Kolaylık ilkesinin bir sonucu olarak, güçlerini aşacak derecede insanlar yığınla teklif altında bırakılmamış, genellikle ilkeler belirlenmiş, ayrıntılı konan emir ve yasaklar ise az miktarda ve uygulanabilecek şekilde konulmuştur.
(c) Tedrîc=İslam hukukunun ilk inşa edildiği ortamda, getirilen yeni hükümlerin daha iyi anlaşılması, kalplere yerleşip daha sağlıklı uygulama alanı bulması amacıyla, bütün hükümler birden teşri kılınmamış, Kur’an ve Sünnet yoluyla yaklaşık 23 yıla yayılmıştır. Bu meyanda faizin kesin olarak Medine döneminin sonlarına doğru yasaklanması ilgi çekicidir. Buna “zaman içinde tedric” denmektedir.
(d) Nesih=Hükümde tedricin bir uzantısı olarak, toplumun hazır olmadığı nihâî hükümler ilk baştan konulmamış, önce toplumun o zamanki durumuna göre hükümler konulmuş, sonra da toplum beklenen seviyeye ulaşınca, artık önceki hükümler kaldırılarak yerine nihâî hükümler konulmuştur. İşte bu uygulamaya da hukuk dilinde “nesih” denmektedir.
(4) Tedvin=Hz. Peygamber hayatta iken, Kur’an vahyi tamamlanmış, bütün ayetleri yazıya geçirilmiş, ancak ayetler tek bir kitap (mushaf) içinde toplanmamıştır. Sünnet ise, Kur’an ayetleri ile karıştırılma korkusuyla, önceleri yazıya geçirilmesi yasaklanmış, bu korku geçince buna izin verilmiştir. Bu dönemde, sünnet verileri genellikle sahabîler tarafından ezberleniyor, şifahen birbirlerine naklediliyordu. Bununla birlikte, sünnet malzemesini yazan sahabe de mevcuttu.

3.2. GELİŞME DÖNEMİ: RÂŞİT HALÎFELER VE EMEVÎLER DEVRİ

İslam hukukunun gelişme gösterdiği bu dönem, Hz. Peygamber’in vefatı ile başlayıp, hicri 132 tarihine kadar devam eden dönem olup, hukukî faaliyetlerdeki etkilerine göre Râşit Halifeler dönemi ile onlardan sonra Sahabe fakihleri ve Tâbiûn fakihlerinin hukukta etkili olduğu Emevîler dönemi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
3.2.1. Râşit Halifeler Devri=Bu devir, Hz. Ebu Bekir’in halife olması (11/632) ile başlar, Hz. Hasan’ın halifeliği Muâviye b. Ebî Süfyan lehine terk etmesi (41/662) ile sona erer.
Genel Durum=Bu dönemde öncelikle Hz. Ebu Bekir isyan ve irtidat hareketlerini bastırarak fetihlere başlamış, Hz. Ömer fetihleri devam ettirmiş, İslam ülkesinin toraklarını doğuda Amuderya, kuzeyde Suriye ve Ermenistan, batıda Mısır’a kadar genişletmiştir. Hz. Osman zamanında bu sınırlar çok daha genişlemiş, kuzeyde Hazar kıyısına, doğuda Taberistan’a kadar uzanmış, batıda Kıbrıs fethedilmişti. Hz. Ali dönemi ise, bir iç savaşlar dönemi olduğu için, bu dönemde itikad ve fıkha da tesir eden Şîa ve Havâric gibi siyasi gruplar oluşmuştur. Bu dönemde Kur’ân “muhsaf” haline getirilmiş, ileri gelen fakih sahabîler bir araya getirilerek “şurâ meclisi” oluşturulmuş, fetihlerle büyüyen toplumda vahiy döneminde karşılaşılmayan yeni mesele ve hadiseler için, içtihat yoluyla gelişen ve değişen şartlara uygun yeni hukukî hükümler vazedilmiştir. Hz. Ömer, İslam tarihinde çok erken bir zamanda, Müslüman toplumların belirli bir hukuk düzeni içerisinde bir devlet altında nasıl yaşayabileceklerini sağlıklı uygulamaları ile göstererek İslam devlet idaresinin hakiki manada kurucusu olmuştur. Bu itibarla onun döneminde yapılanları şöylece özetleyebiliriz:• Öncelikle ülke çeşitli idari bölümlere ayrılmış, devletin yapısı genişleyince İranlıların devlet sisteminden örnek alarak bugünkü bakanlıklara benzetebileceğimiz divan sistemi kurulmuştur. • Yine bugünkü devlet bütçesi ve hazine fonksiyonuna denk gelen “Beytül-mal”i tesis edilmiştir. • Resmi işlemleri daha düzenli hale getirmek için, resmi takvim (Hicrî) esası getirilmiştir. •Basra (13H.), Kufe (17H.), Fustat (21H.) vb. şehirleri kurulmuştur. • Emniyeti kontrol ve temin için geceleri dolaşma (bekçilik) işinin bir âdet halinde bizzat tarafından icra edilmesi suretiyle emniyet (şurta) teşkilatının temeli atılmıştır. Bu dönemde yapılanları çoğaltmak mümkündür. Kısaca Hz. Ömer’in devletin fonksiyonu, insan hak ve hürriyetleri, insanların eşitliği, sosyal adalet ve dayanışma konularındaki tasarruf ve düşünceleri, günümüzde dahi çok ileri bir seviyeyi temsil etmektedir. Son olarak bu dönem fakihleri arasında başta Râşit halifeler olmak üzere, Abdurrahman b. Avf, Abdullah b. Mes’ûd, Zeyd b. Sâbit, Muaz b. Cebel, Ebu Mûsâ el-Eş’ârî ve Hz. Aişe bulunmakta idi.
3.2.1.2. Hukukî Faaliyet
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemdeki İslâm hukukunun kaynaklarının başında “Kur’an” ve “Sünnet” gelmektedir. Bunlarda hüküm bulunmadığında, “rey” içtihadında bulunuluyor, ya da istişareler şeklinde “şûra” içtihadına önem veriliyordu. Bu tür içtihat sonunda çıkan hüküm ihtilafsız bir şekilde kabul edilirse, buna “icma” deniyor ve bunun bireysel içtihatlardan daha kuvvetli olduğu kabul ediliyordu.
(2) İçtihat Prensipleri=Bu dönemde -müçtehitler döneminde göreceğimiz- nazarî içtihat ve teşrî faaliyeti başlamamış, onların teşrî faaliyetleri hadiselerin meydana gelmesine bağlı kalmıştır. Dolayısıyla sahabiler olması muhtemel bir olay hakkında hüküm vermekle meşgul olmamışlardır.

3.2.2. Emevîler Devri=Bu dönem Hz. Hasan’ın halifeliği Muaviye b. Ebî Süfyan’a bırakmasıyla başlayıp (41/661) II. Mervan’ın öldürülmesi ardından halifeliğin Abbasilere geçişi ile (132/750) son bulur.
Genel Durum=Emevîler dönemi içeride, isyan ve karışıklıklarla mücadele ile geçmiştir. Dışarıda ise, iç karışıklıkların pek de olumsuz etkisi görülmeyip, yeni ülkelerin fethedilmesi devam etmiştir. Öyle ki bu dönemde Müslümanların toprakları batıda Atlas Okyanusu, doğuda Çin kıyıları ve Afganistan, kuzeyde kısmen Küçük Asya ve İspanya’ya kadar genişlemiştir. Emevîler saray ve camilerde halk ile aralarını ayırarak saltanat yöntemini uygulamaya koyulmuşlardır. Emeviler döneminde, askerlikten divan kâtipliklerine, resmi paralardan kültür ve mimariye varıncaya kadar yerleşik devlet karakterinde birçok güzel uygulama gerçekleşmiştir. Emevîlerin lideri Muaviye’nin “Din işlerinizi kendiniz düzenleyin, siyaseti bize bırakın” şeklindeki çıkışıyla, İslam hukukçularını (fukaha), hadis toplamaya ve –resmen tayin edilmiş kadılar da dâhil olmak üzere- kendi başlarına içtihat/bireysel yasama yapmaya sevk etmiştir. Bu dönemde Medine’ye alternatif olarak, Basra ve Kufe şehirleri de –tabiri caizseönemli birer İslam hukuku Araştırma Merkezleri olmuştur. Böylece bu dönemde nazarî fıkıh da başlamış oluyordu.
Hukukî Faaliyet=Sahabenin yasamada kullandığı metodu M. Sellam Medkur üç gruba ayırmıştır: (1) Nasların açıklanmaları ve tefsir edilmesi (2) Üzerinde ihtilaf etmedikleri asıllara kıyas (3) Şeriatın ruhundan hüküm çıkarmak suretiyle rey ve içtihat etmek Sahabe müçtehitleri arasındaki ihtilaf sebeplerini şu şekilde sınıflandırmak mümkündür. (a) Fetihler dolayısıyla Medine dışında oturan sahabenin bir kısım sünnet verilerinden habersiz bulunması. (b) Sünnet verilerini ikinci kaynaktan elde eden sahabenin, bunları aldığı şahsın ahlaken veya hafıza olarak sağlam olmaması. (c) Konu hakkında mevcut olan ayet ve hadislerin farklı anlamlara gelme ihtimalinin bulunması. (d) Hadisi Hz. Peygamber’den nakleden ravinin O’nu yanlış anlaması veya sahabenin duyduğu bazı kaide ve kuralları unutmuş olması. (e) Zahiren çelişki taşıyan birden fazla nassın yorumlanması ve bu konudaki nasların telifi hususunda izlenen farklı yöntemler. Sahabenin yetiştirdiği Tabiun nesline gelince, bu neslin müçtehitleri sahabe hocalarından farklı bir yol takip ederek farazî meseleleri de müzakere etmiş ve bunlara hükümler getirmişlerdir. Ayrıca tabiûn nesli müçtehitlerinin, üstad, muhit ve malumat farkına dayanan, Hicazlılar ve Iraklılar diye iki gruba ayrıldıkları görülmektedir. Bu dönemin hukukçuları arasında, yukarıda belirtilen Sahabe fakihleri dışında Tabiûn’un ileri gelenlerinden Said b. El-Müseyyeb (94/712), Şa’bî (93/712), İbrahim en-Nehaî (96/715) ve Hasan el-Basrî (110/728) gibi önemli simalar dikkat çekmektedir. Bunlar arasında Hicazlıların ilim merkezi olan Medine’de yaşayan Tabiûndan ileri gelen yedi fakih için “Fukahayı Seb’a” tabiri kullanılmaktaydı. Genel olarak Said b. el-Müseyyeb, Urve b. Zübeyr, Süleyman b. Yesar, Harice b. Zeyd, Ubeydullah b. Abdullah, Kasım b. Muhammed ve Ebu Bekr b. Abdurrahman yedi fakih arasında sayılmaktadır. Bu fakihlerin temel özelliği, Ehl-i Hadis ekolünün ilk örneklerini teşkil etmeleri ve Amel-i Ehl-i Medine kavramının usulde bir delil olarak kullanılmasında öncülük etmeleridir. Hicaz fakihlerinin imamı Said b. el-Müseyyeb, Iraklıların imamı ise İbrahim en-Nehaî’dir. Burada belirtelim ki, daha sonraları, Hicaz medresesinden “Eserciler”, Irak medresesinden ise “Reyciler” çıkmıştır.
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemde de her iki grup da hukukun kaynakları olarak Kur’ân, Sünnet ve icmâyı kabul ederler. Ayrıca Hicazlılar Medinelilerin uygulamaları ile örf ve âdetlerine ayrı bir değer verirler. Ancak Iraklılar, Medinelilerin uygulamalarını bir delil olarak görmezler, yaşadıkları bölge gereği de, hadisler üzerinde şüpheli davranırlar.
(2) Tedvin=Tabiun devrinde yazılmış ve bize intikal etmiş bir fıkıh kaynağı yoktur. Bu devirde Ömer b. Abdülaziz’in emriyle, Medine valisi Ebu Bekir b. Hazm ve Medine’li alim ez-Zührî, hadisleri toplama ve derleme faaliyetlerine resmen başlamışlar, ancak bunun neticesini halife görememiştir. Şîa’nın muteber fıkıh kitabları arasında bulunan ve İmam Zeyd b. Ali’ye (122/740) nispet edilen el-Mecmu’ fi’l-Fıkh isimli eserin bu şahsa ait olduğu doğru ise, bu dönemin bize ulaşan ilk kaynağı olduğu belirtilmelidir. Ancak Ehli sünnet âlimleri bu kitabın ravisi Ebu Hâlid Vâsitî’yi, hadis uydurmacısı kabul ettiği için güvenilir (sika) bulmadığından, bu eserin imam Zeyd’e nispetini kabul etmez. Bu sebeple Sünnilere göre o dönemden günümüze intikal eden ilk fıkıh eseri müçtehitler devrinde ortaya çıkan İmam Malik’in (179/765) el-Muvatta adlı eseri olmaktadır.

3.3. OLGUNLUK DÖNEMİ: MÜÇTEHİT İMAMLAR DEVRİ
Genel Durum=Fıkhın altın çağı da denilen bu dönem, Abbasiler döneminin başlangıcından (132/750) itibaren başlayıp, IV. asrın ilk çeyreğine kadar (313/925) yaklaşık iki asır sürer. Etbau’t-tabiîn denen neslin fıkıhta etkili olduğu bu dönem, İslâm hukukunun inkişaf ettiği, büyük mezhep sahibi müçtehitlerin yetiştiği ve elde edilen hukuk birikiminin tedvin edildiği dönemdir. Abbasiler hükümranlıklarının ilk yüz yılında en güçlü devrelerini yaşadılar. Hindistan’da Keşmir vadisine, kuzeyde Hazar ve Marmara sahillerine, doğuda Hayber geçidine kadar sınırlarını genişlettiler. Bu dönemdeki İslâm hukukunun gelişme ve inkişafının sebeplerini kısaca şöyle özetleyebiliriz: (1) Halifelerin davranış ve hükümlerini İslâm dinine dayandırma arzusu. (2) Bu dönem İslâm hukukçularının hükümlere kaynak ararken takip ettikleri yol. Bu devirde, Kitap ve Sünnet yanında, sahabe söz ve davranışlarıyla, tabiun söz ve davranışları da birer hüküm kaynağı özelliği taşımakta, böylece hüküm vermek için kaynak malzemesi çoğalmaktaydı. (3) Nazarî fıkhın, muhtemel sorunlara çözüm üretmesi. İslâm ülkesinin genişlemesi, yeni problemler, farklı örf ve adetlerin İslâm hukuku içinde eritilme gayreti, bu kurumun gelişmesi yönünde katkıda bulunmuştur. (4) İlmî yolculuklar (rıhleler). İlim uğruna yapılmış seyahatler âlimler ve görüşleri arasında etkileşimi artırmış, yeni görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Hukukî Faaliyet=bu dönemde İslam hukuk çalışmaları artık fıkıh usulünü sistemleştirmek ve hukuku bütün konularıyla bir düzen içerisinde ele almak şeklinde yapı kazanıyordu. Bu da mezhepler denilen sistematik hukukî yapıların oluşmasını sağlıyordu. Ayrıca bu dönemde İslâm hukuk usulünde kullanılan terimler de teknik anlamda tanımlanmaya başlanmıştır. Bu bağlamda farz, vacip, mendub, müstahab, haram, mekruh, şart, rükün gibi yüzlerce terim hem tanımlanmış hem de kullanıma girmiştir. Bu dönemde meydana gelen mezhepleşmenin sebeplerini de maddeler halinde kısaca şöyle belirtebiliriz: (1) Bu dönem hukukçularının hukukun bütün konularına, içtihatlarını teşmil etmeleri, (2) Değişik müçtehitlere ait olan içtihatların tedvin edilerek, kitaplaşmış olması, böylece, bir müçtehidin çeşitli konulardaki içtihatlarının kolayca öğrenilebilmesi, (3) Fıkıh mekteplerinin (rey ve hadis mektepleri) doğması ve bu okulların mensuplarının karşılıklı, sözlü ve yazılı münakaşa ve münazara içine girmeleri, (4) Bu münakaşaların, müçtehitlere mahsus usul ve kaidelerin, yani İslâm hukuk usulünün doğmasına ve bu konuda eserler telif edilmesine sebep olması. Bu sebeplerin neticesinde oluşan mezheplerin meşhurlarını el-Hasanü’l-Basrî, Ebu Hanife, Evzaî, Süfyan es-Sevrî, Leys b. Sa’d, Malik, Süfyan b. Uyeyne, Şâfiî, Ebu Sevr, Ahmed b. Hanbel ve Davud ez-Zâhirî, İbn Cerîr et-Taberî’nin (310/922) mezhepleri şeklinde sıralamak mümkündür. Bu mezheplerin bazıları çeşitli sebeplerle zamanla tarihe karışmış, dört sünnî mezheb başta olmak üzere, bunların çok azı varlığını sürdürmüştür.
(1) Rey ve Hadis Ekolleri=Sahabe döneminde Hicazlılar ve Iraklılar şeklinde oluşan ekoller, bu dönemde, prensip ihtilafı üzerinde yoğunlaşan “Eserciler” ve “Reyciler” diye iki ana fıkhî ekole dönüşmüştür. Burada eser Hz. Peygamber’in hadisleriyle, sahabe ve tabiun fetvaları olarak anlaşılmaktadır. Bunlar da uzun zaman sürecinde kendi aralarında “aşırı/müfrit reyciler”, “mutedil reyciler”, “aşırı/müfrit eserciler” ve “mutedil eserciler” olmak üzere alt gruplara ayrılmışlardır.
(a) Aşırı/Müfrit Reyciler=Aşırı reyciler, tamamen Kur’an’a ve re’ye dayanmakta, sünneti hüküm koymada hüccet kabul etmemektedirler. Basra Mutezilesi veya Haricilerden ibaret olduğu tahmin edilen bu grubun zamanla temsilcisi kalmamıştır.
(b) Mutedil Reyciler=Mutedil reyciler, sünneti reddetmemekle birlikte, hadisin sıhhati üzerinde titiz davranırlar, hadis rivayetinden çekinirler. Fakat bunlar kıyas, istihsan, maslahat gibi reye dayanan yollarla hüküm ve fetva vermekten çekinmezler.Diğer taraftan bu grup henüz olmamış olaylar üzerinde fikirler üreterek hükümler verirler, büyük üstatlarının görüş ve fetvalarını yeni olayları çözümlemede kaynak olarak kullanmaktan kaçınmazlar. Ebu Hanîfe, Züfer, Mâlik, Ebu Yusuf ve Muhammed bu grup içinde yer almaktadır.
(c) Aşırı/Müfrid Eserciler=Aşırı eserciler, rey içtihadını ve bunun önemli unsuru olan kıyası, sahabe ve tabiun fetvalarını hüküm kaynağı olarak kabul etmeyenlerdir. Bu gruba mensup olanlar, bazı mutezile imamları, Davud b. Ali ve ona uyanlardan oluşmaktadır ki, bu sonuncular “Zahirîler” diye bilinmektedirler.
(d) Mutedil Eserciler=Mutedil eserciler, rey ve kıyası kabul ederler, ancak ona nadiren başvururlar. Ayrıca sahabe ve tabiun fetvalarını hüccet olarak kabul etmekle birlikte, farazî meseleler üzerinde fetva ve hüküm vermedikleri gibi, “hadis” ve “eser”e hiçbir “rey”i tercih etmezler. Bu gruba mensup olanlar, genel olarak hadis bilginleridir.
(2) Hüküm Kaynakları=Bu dönemin hukukçuları, hukukî çalışmalarında, farklı derecelerde de olsa başta Kur’ân ve Sünnet naslarına, ayrıca sahabe icmâsı ile kıyas, istihsan, maslahat, örf, sedd-i zerayi gibi içtihadın diğer kaynak veya metotlarına başvurmakta idiler.
(3) Tedvin Faaliyeti=Bu dönem fıkıh başta olmak üzere hadis, tefsir, siyer ve Arap dili gibi temel İslamî ilimler derlenmiş, eldeki bilgilerin tertip ve tasnifine önem verilmiştir.
Ayrıca Sünnet verileri hem toplanmış, tasnif edilerek bu alanda Camiler, Sünenler, Müsnedler gibi farklı tasnif türü literatürün çıkması sağlanmıştır. İslâm hukuku alanında ilk eserler yine bu dönemde verilmiştir. Meselâ: İmam Malik’in el-Muvatta’ı, Muhammed’in el-Mebsut, el-Âsâr isimli kitapları, Ebu Yusuf’un Kitabü’l-Harac’ı ve Şâfiî’nin el-Ümm’ü bu dönemde oluşturulmuş, günümüze kadar ulaşmış İslâm hukuku kaynaklarıdır. İslâm hukuk usulü alanındaki ilk eser de bu döneme ait olup, İmam Şafii tarafından hazırlanmış olan er-Risale’ dir. Bu eserde; Kur’an ve O’nun hüküm açıklama metodu, nasihmensuh, haber-i vahid, kıyas, istihsan, Sünnet ile Kurân arasındaki münasebet, hadislerin gizli kusurları (ilel), icma, içtihat ve ihtilaf gibi konular yer almaktadır.

3.4. DURAKLAMA DÖNEMİ: ABBASÎLERİN SONU VE SELÇUKLULAR DEVRİ
Genel Durum=Taklit dönemi adı da verilen bu dönem hicri IV. asrın ortalarından (350/962) başlar Moğolların Bağdat’ı istila ettikleri (656/1258) tarihine kadar devam eder. 429/1035 tarihinde siyasi istiklallerine kavuşan Selçuklular, doğudan batıya doğru birçok Türk ve Fürs devletini tarih sahnesinden silerek, büyük bir sünni İslâm devleti kurmuşlardır. Ancak, bu Selçuklu hükümranlığı uzun sürmemiş, Sultan Melikşah’ın vefatı ile (485/1092) Büyük Selçuklu İmparatorluğu parçalanarak bölünmüştür. Bu dönem artık mezhep kurucu müçtehitlerin görülmediği, daha çok önceden kurulan mezheplerin devam ettirildiği taklit dönemidir. Bu dönemde taklitçiliğin yaygınlaşmasının başlıca sebepleri olarak şunlar görülmektedir:
(1) Yetişkin talebelerin hocalarına tabi olmaları
(2) Siyaset, kaza müessesesi ve devlet ricali=Önceleri kadılar, müçtehitler arasından seçiliyor ve hür bir şekilde içtihatta bulunuyorlarken, zamanla kadıların olumsuz kararlarının çoğalması sonucu hukukî istikrarın sağlanması amacıyla artık mezhebi tedvin edilmiş müçtehidin talebelerinin kadı olarak atanmaya başlanmış, bu da doğal olarak, içtihat meşalesinin sönmesi, taklit ruhunun yaygınlaşmasına yardımcı olmuştur.
(3) Tedvin faaliyetleri=Bazı mezheplerin ortaya koydukları hukukî hükümlerin kendi mensupları tarafından toplanıp kitaplaştırılması, ihtiyaç halinde kullanılması için bu nüshaların çoğaltılması, o dönemde yaşayan müftü ve kadılar için bir kolaylık oluşturmuş, bunun sonucu olarak da, ilim adamlarında içtihat melekesi zayıflamış, yerini önceki alimin söylediği ile, onu eleştiriye tabi tutmadan amel etme anlamına gelen taklitçilik almıştır.
(4) Sosyal yapının tekdüze devam etmesi=Bu dönemde, mutlak yeni içtihatlara çok sık bir şekilde ihtiyaç bulunmadığından, içtihat kurumu işlerliğini kaybetmiştir. Taklitçilik ruhunun gittikçe yaygınlaşıp, mezhep taassupçuluğunu doğurduğu bu dönemde, İslâm toplumunda tefrika ve fitne görülmekte, mezhepçilik adına kavgaların ve çatışmaların yapıldığına şahit olunmaktadır. Taassub neticesinde, • gerçekle karşılaşılmasına rağmen, hatada ısrar;• mezhep imamlarına içtihat yoluyla muhalefet edenlere cephe almak; • yeni içtihatlara karşı çıkmak, • bu tür girişimlerde bulunanlara karşı, sözlü ve fiili hakarette bulunmak, taklit dönemine damgasını vuran özellikler olmuştur.
3.4.2. Hukukî Faaliyet=Bu dönemde, büyük müçtehitler devrinin hür ve özgürce yapılan içtihat hareketlerinde bir kırılma görülmüş, doğrudan Kur’an ve Sünnet kaynağından çıkarılmış hukukî hayat hakkındaki çözüm çalışmaları durmuş, yerini taklitçilik ruhu almaya başlamıştır.
Yine bu devirde hukukî faaliyet olarak genellikle mezhep içi çalışmalar yapılmıştır. Bu sebeple yeni meseleler de mezhepte mevcut hükümlere göre çözümlenir olmuştur. Diğer taraftan fıkıh usulü, hükme ulaşmak üzere kullanılmak için değil, müçtehidin usulünü bilmek ve yeni meselelere uygulamak için öğrenilmiştir. İslami toplumları yönetenler de fetvâ-kazâ paralelliğini sağlayarak toplumu bir düzen içinde yönetebilmek için teşekkül etmiş bu mezheplerden istifadeyi tercih etmişlerdir.
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemde mahkemeler –önceki dönemlerden farklı olarak- mescitlerden çıkarılmış, müstakil binalara kavuşturulmuş, böylece adliye teşkilatı oluşturulmuştur. İlk adliye teşkilatında kâtib, muhafız, mübaşir ve sicil muhafızı gibi memurlar bulunmaktadır. Kadılar Abbasilerin şiarı olan siyah cübbe giyerler ve uzun bir kavuk üzerine siyah sarık sararlardı. Hükümler Hanefi, Şafii gibi mezheplere göre verilirdi.Şer’î mahkemelerin yanında, inzibatsızlık, itaatsizlik, siyasi özellikteki suçlar vb. ile meşgul olan “örfî mahkemeler” mevcuttu. Ayrıca, orduya mensup kimseler ile alakalı şer’î davalara bakan “kadı- askerler” mevcuttu.
(2) Tedvin Faaliyeti
(a) Mezhep hükümlerinin usül ve kaynaklarını tespit edenler=Ebu’l-Hasan el-Kerhi (340/954) ile ed-Debûsî (439/1039)’nin Risaleleri; Ebu Bekir Razi el- Cassas (370/980), Ali b. Muhammed el-Pezdevî (483/1090) ve Şemsü’l-eimme es-Serahsî’nin (483/1090) İslâm Hukuk Usulüne (Usûlü’l-Fıkh) dair kitapları bu maksatla yazılmış eserlerdir.
(b) Mezhep imamlarında rivayet edilen farklı görüşler arasında tercih edenler=Hanefîlerin temel kaynaklarından olan İmam Muhammed’in eserleri bu kabilden olup, “zâhiru’r-rivaye” diye bilinmektedir. Yine Şâfiîler er-Rabi’in rivayetini, el-Müzenî ve diğerlerine tercih etmişlerdir.
(c) Mezhepte şöhret bulan iki farklı görüşü naslar ve mezhebin usulü
doğrultusunda tetkik edip, birisini tercih edenler=Bu amaçla hazırlanan eserler arasında, İmam Muhammed’in söz konusu altı kitabını Hakim eş-Şehid (334/945) el-Kâfî ismi ile hülasa etmiş, es-Serahsî ise bu eseri el-Mebsût adıyla delilleriyle birlikte geni olarak şerh etmiştir.
Şafii mezhebinde eş-Şîrâzî’nin el-Mühezzeb’ i aynı özellikteki eserdir. Nevevî bu esere, el-Mecmu’ isimli kapsamlı bir şerh yazmıştır.
(d) Mezhep müdafaasına yönelik çalışmalar
(e) Mezhepler arası mukayeseye ağırlık vererek, içlerinden en uygun olanı ortaya koymaya yönelik çalışmalar=İbn Rüşd’ün (595/1198) Bidayetü’l-Müçtehid ve Nihayetü’l-Muktesıd’ı; İbn Kudame’nin (620/1223) el-Muğni’si ve İbn Hazm’ın (456/1063) el-Muhallâ’sı bu türün örnekleridir.

3.5. KURUMSALLAŞMA DÖNEMİ: MOĞOL İSTİLASINDAN MECELLE’YE KADAR OLAN DEVİR
Genel Durum=Bu dönemde Abbasi ve Selçuklu hâkimiyetini yıkan Moğollar, İlhanlı hükümdarı Gazan Han’a kadar (1271-1304) devleti Cengiz yasasına göre yönetmişler, bununla birlikte şahsî-dinî işlerinde halkı serbest bırakmışlardır. Bu durumdaki Müslüman halk da fıkıh mezheplerini benimsemiş, bunlara taassup derecesinde sarılmıştır. Hukukî Faaliyet
(1) Hukukun Kaynakları=Bu dönemde mezhepler kurumsallaşmasını tamamlamıştır. Özel (hususi) hukuk alanında, fıkıh ve fetva kitapları bir kanun mesabesinde kullanılmaya başlanmıştır. Akkoyunlular, Beylikler ve Memluklerden intikal etmiş kanunlar bulunmakla birlikte, derlenmiş, tipik en eski kanunnamelerden bize intikal etmiş olanlar Osmanlılar’a ait olup, bunlar sırasıyla Fatih (1451-1481), Kanunî (1520-1566), II. Selim (1566- 1574), I. Ahmed (1603-1617) ve IV. Murad (1623-1640) devirlerinde tertip edilmiş bulunan Kanunnamelerdir.
(2) Tedvin Faaliyeti=İbrahim el-Halebî’nin telif ettiği Mülteka’l-Ebhur, Molla Hüsrev’in telif ettiği Gurer-Dürer adlı eserlerde olduğu gibi mezhepteki sağlam görüşleri, fetva ve kazada doğru kullanmaya yarayacak metinler hazırlanmıştır. Osmanlılar döneminde 92 kadar fetva kitabı bulunduğu tespit edilmiş olup Zembilli Ali Efendi Fetvaları (Fetâvâyı Ali Efendi), Ebu’s-Suud Fetvaları, Abdullah Efendi Fetvaları (Behçetü’l-Fetâvâ), Feyzullah Efendi Fetvaları (Fetâvâyı Feyziyye) bunların dikkat çekenleridir. Ayrıca bu dönemde kanun olarak kullanma amacıyla Fetâvâyı Hindiyye/Âlemgiriyye ve Fetâvâyı Tâtârhâniyye gibi adlar taşıyan fıkıh kitapları da tertip edilmiştir.

3.6. UYANIŞ DÖNEMİ: MECELLE’DEN GÜNÜMÜZE KADAR OLAN DEVİR
Genel Durum=Bu dönemde bir yandan Cemaleddin Afganî ve tabileri olan Abduh, İkbal, M. Reşit Rıza, Şiblî Numan, Mehmed Akif, İzmirli, Aksekili, A.Hallaf, Meraği, Ali el-Hafif, Şeltut, Sıbai, Sayis gibi şahsiyetler İslam milletlerini uyanış ve kalkınmaya davet eden hareket başlatmış ve yeni bir İslam dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuatın, ya çeşitli fıkıh mezheplerine ait görüşlerden tercih yaparak, ya da gerektiğinde içtihat edilerek ortaya konmasını öngören bir program teklif etmiştir. Bu da çeşitli seviyelerde uyanışa sebep olmuştur. Diğer yandan 1789 Fransız İhtilâli sonrası batıda yaşanan gelişmeler, Osmanlı dâhil diğer ülkelerin fikir ve hukuk anlayışında etkin rol oynamış, Osmanlıyı “Tanzimat Fermanı”nı ilan noktasına getirmiştir (M.1839). Tanzimat sonrasında ilk kanunlaştırma 1840 yılında çıkan Ceza Kanunu ile başlamış, bunu 1856 Ticaret Kanunu, 1858 Arazi Kanunu izlemiştir. 1869-1876 yıllar arasında ise “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye” adında İslam dünyasında ilk olan modern tarzda kanun metni hazırlanmıştır. Mecelle Osmanlı Türkiye’sinde 57 yıl yürürlükte kalabilmiş, 17 Şubat 1927 ‘de İsviçre Medeni Kanunu’nun kabul edilmesi ile lağvedilmiştir. Ali Haydar Efendi’nin hazırladığı “Düreru’l-hukkâm Şerhu Mecelleti’l-ahkâm” isimli şerh; Serkiz Orpelyan isimli bir gayrimüslim’in hazırladığı “Miftahu’l-Mecelle” isimli eser, lügat kitapları tarzında olup, Mecelle’de geçen ıstılahlar ve geçtiği maddeler hakkında bilgi vermektedir. Kayseri Müftüsü Mesud Efendi’nin hazırladığı “Mir’at-ı Mecelle” isimli çalışma, Mecelle’deki kanun maddelerinin İslâm hukukundaki kaynaklarını belirtmektedir. Mecelle üzerine yapılan bir doktora çalışması Osman Öztürk’e ait olup, “ Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle” ismi ile, Mecelle’nin Türk Hukuk Tarihindeki yerini tespite yönelik bir çalışmadır. Mecelle aile hukukuna yer vermediği için, bu konuda bir kanuna duyulan ihtiyaç üzerine 1917 tarihinde “Hukuk-ı Aile Kararnamesi” isimli kanun hükmünde bir kararname çıkarılmıştır. 157 maddeden oluşan bu kararname, belli bir mezhep taassubu gösterilmeden, İslâm hukuk kültürüne dayanılarak hazırlanmıştır. Bu kararname, ayırım gözetmeksizin Müslümanların, Yahudilerin ve Hıristiyanların olmak üzere, Türkiye topraklarında yaşayan üç büyük din mensuplarının aile hukukunu düzenlemektedir. Söz konusu kararname 1919’da yürürlükten kaldırılmıştır. 1924 tarihinde, aile hukuku alanındaki kanun boşluğunu doldurmak üzere Hacı Adil Bey başkanlığında bir komisyona hazırlatılan “Aile Kanunu” tasarı halinde bitirilerek Meclise sunulmuş, üzerinde görüşmelere başlanmış, ancak tam bu esnada, batı kökenli kanun iktibas etme fikri ağır bastığından, bu çalışma Meclis’ten geçememiş, tasarı halinde kalmıştır. Bu dönemde gerçekleştirilen Suudi Arabistan Teamüli Anayasası, 1933 tarihli Afganistan Anayasası şer’î kökenli anayasalardır. Mısır’da “Mürşidü’l-hayrân” isimli Adliye Veziri Kadri Paşa’nın hazırladığı eser, Medeni kanun olarak hâkimler için kaynaklık etmiş; aynı müellifin “Kanunu’l-ahvali’şşahsiyye” isimli eseri de, aile, hibe, vasiyet ve miras gibi konularda hakimlerin başvuru kaynakları arasında yer almıştır. Ayrıca Mısır’da 1920, 1923 ve 1929 tarihlerinde “Ahval-i şahsiyye” yi düzenleyen kanunlar çıkarılmıştır. Bu kanunlar, klasik dönem İslâm hukukuna dayanmakta ise de, bunlarda tek bir mezhebe bağlılık yoktur. 1943 tarihinde Miras Hukuku, 1946 tarihinde Vakıflar ve Vasiyet hukuku alanlarında kanunlar çıkarılmıştır. 1940 yılında Abdurrezzak Senhûrî başkanlığında bir komisyona hazırlatılan Mısır Medeni kanunu; şer’î ahkâm, Mısır Mahkeme içtihatları ve Batı kanunları şeklinde üç kaynağa dayandırılmıştır. Suriye’de, bu dönemde Üstad Ali Tantavi’ye hazırlatılan Aile Hukuku Kanun Tasarısı 1953 de kabul edilmiştir. Ürdün’de “Kanun-u hukuki’l-aile” adı ile 1951 de çıkarılan kanun aile hukukunun bütün bölümlerini içermektedir.
Hukukî Faaliyet= Burada öncelikle bu devrin hukukî faaliyetlerini maddeler halinde sıralayacak daha sonra bu döneme adını veren kanunlaştırma hareketlerini anlatacağız. (1) Kanunlaştırma hareketi başlamıştır. (2) İçtihat ruhunu besleyen ilk dönemlere ait kitaplar neşredilmiş ve okutulması tavsiye edilmiştir. (3) Çeşitli mezheplere ait hükümleri ya delilleri ile veya delilsiz olarak bir kitapta toplama girişimi başlamış, bunun semeresi olarak, Kamus ve Ansiklopedi türü eserler oluşturulmuştur. (4) İslâm hukuk usulünün ve furûu fıkhın önemli konuları üzerinde içtihat ve tahkike dayanan tez mahiyetinde çalışmalar yapılmıştır. (5) Asrımıza hâkim olan batı menşeli hukuklara karşı, İslâm hukukunun arzı, müdafaa ve mukayesesi maksadına yönelik eserler verilmiştir. (6) Batılıların bazı fıkıh kitaplarını tercüme ile başlayan iştirak ve alakaları zamanla telife doğru inkişaf etmiş, önemli eserler verilmiştir.
(7) Doğuda ve Batıda, İslâm hukuku konularını da içine alan kongre ve konferanslar tertip edilmiştir. (8) Bazı Batı Üniversitelerinde, İslâm hukuku kürsüleri kurulmuş, bu hukukun ölü olmadığına karar verilmiş ve mukayeselerde bir taraf ve tez olarak kabul edilmiştir.