[recep555]

MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI Ve BOŞANMA İLE İLGİLİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR[/B][/COLOR]
İslâm hukukunda boşanma şekillerinden biri olan talak yetkisi ilke olarak kocaya verilmişse de, mahkemenin de eşleri boşama yetkisinin / kadâî boşanmanın bulunduğu muhakkaktır.
MAHKEMENİN MÜDAHİL OLARAK BOŞAMA/TEFRİK YETKİSİNİ KULLANMASI
Hukuki geçersizlik olarak nitelediğimiz şey, nikâh ahdinin batıl veya fasit olması ya da evliliğin devamına mâni bir durumun oluşmasıdır. Nikâhın geçersiz olduğu hallerde, evliliğinin fiilen sona ermesi için, gerektiğinde mahkeme müdahale edebilir. Aile Hukuku Kararnamesinde: “Mutlak olarak nikâh batıl ya da fasit olduğunda, tarafların evlilik birliğine devam etmeleri yasaktır. Kendileri ayrılmadıklarında, mahkeme yolu ile eşlerin arası ayrılır” (HAK., Mad. 77)
Evlilik akdi esnasındaki hukuki geçersizlik sebebiyle, mahkemenin evliliği sona erdirmesi şu durumlarda gerçekleşmektedir.
a. Erkek Ya da Kadının Sözleşme Yapmaya Ehil Olmaması: Aile Hukuku Kararnamesi nikâh ehliyeti için erkeklerde 18, kızlarda 17 yaşı gerekli g.rmüştür. (Bkz. md.4.) Rüştüne ermemiş çocukların evlendirilemeyeceği, çoğunluğun görüşüdür.
b. Evlenecekler Arasında Evlenme Engeli Bulunması: süt veya evlilik yoluyla akrabalık bulunması, kadının iddet bekliyor olması, başka bir erkekle eli olması, evl. eşin putperest olması
c. Üçüncü Şahsın Akde İtiraz Etmesi: Dengi olmayan birisi ile evlenen kızın velisi, cumhura göre, mahkemeyle nikahı bozdurabilir.
Hanefiye göre dengiyle evlenmeyen veya akranlarından az mehir alan kızın verilisi itirazla nikahı bozdurabilir.
d. Nikâh Akdindeki Şekil Şartına Uyulmaması: İsl hukukunda nikahın şekil şartı iki şahidin huzurunda yapılmalıdır. Malikilere göre, nikah anında şahidi şart değilse se de gerdek öncesi akdin ilanını şarttır. Osmanlılar değişik dönemlerinde nikahın değişik şekil şartları getirlip kanunlaştırılıp uygulanmıştır. Aile Hukuku K.namesinde "Nikah esnasında evlenecek olanlardan birinin ikamet ettiği ilçe hakimi veya bunun görevlendireceği bir memu nakih akdini tanzim ve tescil eder. Md:37)

Evlilik Akdi Sonrasındaki Hukuki Geçersizlik
Evlilik içerisindeki hukuki geçersizlik nedeniyle, mahkemenin evliliğe müdahalesini gerektiren durumlar:
İslâm Dininden Çıkma: Akıllı, büluğa ermiş müslüman erkek veya kadının, zorlama olmaksızın, dinden dönme
kastıyla, dinden çıkmasına (irtidat) denir. İslâm âlimleri, dinden dönenin nikâhının bozulduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü Nikâhta taraf olan şahısların mensup oldukları millet(din) aynı olmalıdır şartı vardır. Bu hususta bir kaç görüş vardır:
Hanefiler ve Malikiler: İrtidatın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın nikah sona erdirilir.
Şafiler ve Hanbeliler: Cinsel ilişkiden önce vukû bulan irtidat ile nikâh hemen son bulur (bain olarak boş olur). Birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar nikâh devam eder. İddet içerisinde mürted yaptığına tövbe edersa, nikâh devam eder. İddet bitimine kadar mürted pişman olmamışsa, iddetin bitimi ile birlikte, nikâh da son bulmuş olur.
Evli çiftlerin beraberce irtidat etmeleri halinde, kıyasa göre nikâhlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikâhlarının bozulmadığında icma oluşmuştur. İrtidat sebebiyle nikâhın bozulmasını çoğunluk “fesih” olarak nitelemiştir
b. Hukuki Akrabalık (Hurmet-i Müsahere)
Kan ve süt akrabalığının yanında, cinsel ilişki ile veya yalnız nikâhlanma ile evlenme engeli teşkil eden hukuki akrabalık “hurmet-i müsahere” oluşur.
Erkek veya kadın, evlendiği şahıs sebebiyle, onun bazı yakınlarıyla, yeni akrabalık bağı oluşturmakta ve bilahare bunlarla evlilik yapması yasaklanmaktadır. Dolayısıyla bu yeni akrabalık yeni evlenme engeliyle bazı hurmeti müsaharayı gerektiren haller oluştuğunda eşlerin nikahlarının devam edip etmeyeceği tartışmalıdır. Hanefiler böyle bir durumda; koca ile hanımının yakını arasında, zikredilen şekillerde bir ilişki oluştuğunda, kadın kocası için, kendisi ile evlenilmesi yasak olan kadınlar kapsamına girdiğini ve nikâhlarının bozulduğunu iddia etmektedirler.Ancak ekseri İslâm hukukçuları bu görüşe durumu destekleyen açık nasslar mevcut olmadığından katılmamışlardır. Bu konuda ifrat tefritten kaçınılmalıdır. Bu hususta beşeri ilişkilerde, bazı hukuk kaynaklarındaki kuşkuyu taşımanın ahlaken bile olsa uygun olacağını düşünülmektedir.
c. Zıhar (Sırt)
Sırt anlamına gelen zıharın ıstılahi manası; erkeğin hanımının bir organını, aralarında ebedi evlenme engeli bulunan bir kadının bakılması ve dokunulması yasak olan organına benzetmesidir. İslam öncesi böyle bir benzetme kadını boşama anlamına geliyordu. İslam bunu boşama şekli olarak kabul etmemiştir. Ancak,doğru bir hareket olmadığı nedeniyle de erkeğe kefaret cezası öngörmüştür. Konu ile ilgili ayet "... Kadınlarına zıhar edip sonra dönmek isteyenler, hanımlarına yaklaşma öncesinde bir köle azad etsinler..." (Mücadele 2,3,4)
d. Lian (Lanetleşme)
“Lian” fıkıhta; karısına zina isnadında bulunup, bu iddiasını dört erkek şahitle ispat edemeyen veya hanımından olan çocuğunun nesebini reddetmek isteyen kocanın başvurmak zorunda olduğu bir yemin şeklidir. Bu yemin şeklinin ifadeleri Kuranda Nur, 6,7 geçer) "Karısına zina isnadında bulunan koca, bu şekilde yemin etmekten kaçınırsa, çoğunluğun görüşüne göre, kendisine zina iftirası cezası verilir. Kocasının, hanımı aleyhine yemin etmesi halinde, kadın da Kuranda (Nur, 8-9) geçen şekilde, yemin eder Böylece zina cezasından kurtulur. Böyle yeminleşen karı koca arasında evlilik sona erer. Evliğiin sona erme şekli ile ilgili g.rüş ayrılıkları mevcuttur.
aa. Hanefi ve Hanbelilerin Yeminleşme sonrasında, ya koca hanımını boşamalı ya da mahkeme evliliğin sona erdiğine karar vermelidir.
bb. Maliki ve Zahiriler: Yemin tamamlanır tamamlanmaz evlilik kendiliğinden sona erer.
cc. Şafiler: Koca yeminini bitirince evlilik sona erer, kadının cevaben yapacağı yemin beklenmez.
Yeminleşme ile oluşan ayrılığın ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır.
Hanfilere göre: Yeminleşme sonrasında koca, karısına karşı yaptığı zina isnadını geri alırsa, kendisine zina iftirası cezası verilir ve hanımı ile evliliği devam eder. Çoğunluğa göre, yeminleşmeden sonra, eşler yeniden evlenemezler. Bu görüşlerinin delili; “lian yapanlar ebediyyen birleşemez” şeklindeki hadistir. (Ebû Davud, Talak 26, 27; Şerhi için bkz. Hattabi, Me.limü’ssünen, II, 683, 684; Şevkâni, Neylü’l-evtar, VI, 274.)
Hanefiler bu hadisi; “lian devam ettikçe eski eşler evlenemezler” şeklinde yorumlamışlardır.
Bunun ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır. aa. Bu yeminleşme sonrasında oluşan ayrılık bir bain talak'tır. Bu, Hanefilerden Ebu Hanife ve İmam Muhammed’in görüşüdür.
bb. Bu tür ayrılık ebedi bir ayrılıktır. Bu, Hanefilerden Ebu Yusuf (ö.182/798), Zûfer (ö.158/775), Hasan b. Ziyad (ö.204/819)’ın da içinde bulunduğu Cumhurun görüşüdür Bunlara göre, lian ayrılığı, süt akrabalığı dolayısı ile gerçekleşen ayrılığa benzemektedir.
e. Îlâ (Yemin etme)
“Yemin etmek” manasına gelir, ıstılahta; “Kocanın, karısıyla dört ay veya daha fazla bir süre cinsel ilişkide bulunmamaya yemin etmesi veya cinsel ilişkide bulunmasını ağır bir ibadete bağlamasıdır”. Konuylu ilgili ayet: “Kadınlarına îlâ yapanlar için dört ay bekleme vardır. Eğer geri döneceklerse Allah affedicidir. Eğer karılarını boşamaya karar verirlerse, Allah işiten ve bilendir.” Bakara, 226, 227).
aa. Bu müddet sonunda, koca hanımına dönmemişse, evlilik sona erer ve bu ayrılış bir bâin talak hükmündedir.
bb. Müddet bitiminde, koca ya hanımını boşamalı ya da hanımına geri dönmelidir. Bunlardan birini yapmadığı takdirde, kadın boşanma talebiyle mahkemeye başvurur. Mahkeme kocadan ya hanımını boşamasını ya da geri dönmesini ister. Koca seçeneklerden birini yerine getirmediğinde, hâkim eşleri ayırır. Bu ayrılık bir ric’î talaktır.

EŞLERİN BOŞANMA TALEBİ NEDENİYLE MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI
İslam hukuk kocanın boşama yetkisi tanıdığı için bu ilk dönem fazla tartışılmamıştır. İslâm hukukçularının çoğunluğu ise, boşanmak için mahkemeye müracaat hakkının her iki eşe ait olduğunu benimsemişlerdir. İslâm hukukçularından olan İbn Kayyım el-Cevziyye (ö.752/1354) eşlerden herhangi birinde nefrete vesile olabilecek her türlü kusur ve hastalığın bulunması halinde, her ikisinin de boşanma davası açabileceğini benimsemektedir. (İbnü’l-Kayyım, Z.dü’l-mead, V, 284). Ona göre, körlük, kısırlık, dilsizlik, topallık ve sağırlık bile, boşanma sebebi olabilecek kusurlardır.
1924 tarihli tasarı, kocanın eşindeki hastalık sebebiyle boşanma davası açabileceğini kabul etmekle, bunun için bazı kriterler getirmiştir.
Kadının Akıl Hastası Olması
Nikâh akdinden sonra kadının delirmesi durumunda, kocası mahkemeye müracaatla boşanma davası açabilir
Kadının Kocasına Zulmetmesi
Kadın, ailevi ilişkilerin maddeten devamına imkân bırakmayacak şekilde kocasına zulüm ve ezâ yapması (şiddetli geçimsizlik) 1924 ttarihli tasırıda boşanma sebebi sayılmıştır.
Kadının Kocasını Yanıltması
Erkeğin, bakire diye evlendiği hanımının dul çıkması halinde, hanımının kendisini aldattığı gerekçesiyle, boşanma davası açabilir. Bu hak kadının şasiyeti ve hüviyeti ile alakalı olduğunda aynı hak mevzudur.
Genel sebepler: Erkek geçimsizlik gerekçesiyle boşamak yetkisini kullanabilir. Bu süreç şöyle işler:
Geçimsizlik - Mahkemeye başvuru – Delillendirme - Delil yoksa iki hakem tayini- Eşlerin arasını ıslah çalışması - Eşlerin arası düzelirse dava düşer.
Davada ısrarcı olunursa mahkemenin yetkisi konusunda iki görüş vardır
a. Mahkemenin işi burada biter b. Mahkeme boşamaya hükmedebilir. Bu husus Aile Hukuku Karnamesi Mad 130 ile düzenlenmiştir. (Açıklayıcı Mad metni 85)
Kadının Boşanma Talebi ve Sebepleri
İslâm hukukunda, bazı sebeplerin bulunması halinde, kadının mahkemeye müracaat ederek boşanma davası açabileceği ilk dönemden beri benimsenmiştir. Boşanma hakkına sahip olmada kadın ile erkek eşit g.rülmüştür. Konunun Nasslar tarafından düzenlenmemesi, boşanma sebepleri nazariyesinde değişik içtihatların olmasını gerektirmiş ve değişik ortamlarda yeni sebeplerin oluşabileceğinin kabulünü gerekli kılmıştır.
Kadının Boşanma Davası Açma Sebepleri
aa. Kocanın Kusurlu Olması
i. Kadın yalnızca, kocasının kendisi ile cinsel beraberliğine engel olan kusurları nedeniyle boşanma davası açabilir. Bu geçerli kusurları kadınının evlenmeden önce bilmiyor veya evledikten sonra meydana gelmiş olması. İbn kayyım körlük topallığı kusur sayar. A.H.Kararnamesi: körlük topallığı kusur saymamıştır.
bb. Kocanın Hastalıklı Olması
Kocada, cinsel birleşmeye emani kusurların dışında bir hastalıkı sebebiyle, kadının boşanma davası açıp açamayacağı tartışılmıştır.
i. Kocasındaki bir hastalık sebebiyle kadın, boşanma davası açamaz
ii. Kocada bulunan akıl hastalığı, cüzzam gibi beraber yaşamayı tıbben engelleyen geçici veya diğer eşi rahatsız eden hastalıklar, kadının boşanma davası açma sebebidir.1924 tarihli tasarıda ise, boşanma sebebi olan hastalıklarda “hayati tehlike oluşturması” bir kriter olarak benimsenmiştir (Mad.73).
cc. Kocanın Nafaka Temin Edememesi
i. Kocanın nafakayı temin edememesi nedeniyle kadın boşanma davası açamaz. Duruma sabreder kocasına destek için çalışır mahkeme izniyle kocası adına borçlanablir.
ii. Kadın, kocasının nafakayı temin etmekten aciz kalması nedeniyle, mahkemede boşanma davası açabilir. Kadına böyle bir hakkın verilmemesi, kadına zarar veriyor halde de olsa, kadını nikâh altında tutma hakkının varlığının kabulü anlamına gelmektedir.
iii. Koca, fakirliği sebebiyle nafakayı ödeyemeyecek durumda ise, kadının nafakasını temin etmekle yükümlü değildir. Kadın zengin ise, kendi nafakasıyla birlikte, kocasının nafakasını da temin etmek durumundadır. Zahirilerden İbn Hazmın görüşü.
iv. Kadın, fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı, nafakasını temin edemediği gerekçesiyle, boşanma talebinde bulunamaz. İbnu Kayyımın görüşü.
Türk Medeni Kanunu, bu konuda Ebû Hanife’nin görüşüne yaklaşmaktadır.
dd. Kocanın Kaybolması
Yeri ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye kayıp (mefkûd), hayatta olduğu halde evine dönmeyen kimseye de gâib denilir. İslâm hukukçularının çoğunluğu, mefkûd ve gâib kocanın hanımının boşanma davası açabileceğine hükmetmişlerdir.
i. Kayboluşundan dört yıl geçtikten sonra, hanımının boşanma davası karara bağlanır. (Malikilerce)
ii. Kaybolmuş (mefkûd) kocanın emsalleri ölünceye kadar beklenir. Akranları yok olunca, onun da yokluğuna hükmedilerek, karısının boş olduğuna karar verilir. Bu, Ebû Hanife ve Şafii’nin görüşüdür.
iii. Koca hakkında kuvvetli ihtimal ölüm ise, dört yıl, aksi takdirde, bir ömür boyu beklenir, sonra boşanma davası karara bağlanır. (Hanbelilerce)
iv. Mefkûd kocanın hanımının boşanma davasını karara bağlamak için gerekli müddetin tayini devlet başkanı adına mahke meye bırakılır. Aile H.K .'si ise, harp sonrasındaki mefkud koca ile ilgili dava için süreyi bir yıla indirmiştir,
Gâib koca için;
Kocanın evini terk etmesi halinde, onun ölümüne hükmetme söz konusu olmayıp, kadının bu ayrılıktan ve terk edilmiş olmaktan dolayı uğradığı zarar gözönüne alınmıştır.
i. Kocanın evini terk etmesi, kadının boşanma davası açma sebebi değildir.
ii. Mecburi askerlik, ilim tahsili ve cihad gibi meşru bir mazerete bağlı olmaksızın evini terkeden Kocanın yeri belli olmayıp, ayrılık da bir yılı geçmişse, kadının boşanma talebi üzerine mahkeme derhal ayırır.
ee. Kocanın Hapsedilmesi
i. Kadın kocasının hapsedilmesi nedeniyle boşanma davası açamaz. (Çoğunluğun görüşü)
ii. Kadın kocasının hapse girmesi nedeniyle boşanma davası açabilir. üç. yıl veya daha uzun bir süre hapsolan kocanın hanımı, bir yıl geçtikten sonra, boşanma davası açabilir. Bu takdirde hâkim, kocaya haber vermeksizin boşanmaya karar verebilir. Bu boşanma bir bâin talaktır. Bu, Malikilerin benimsediği görüştür. AHK 1924 mad 80 de: Eşlerden biri yüz kızartıcı suçtan mahkum olursu diğer eş boşanma davası açabilir.
ff. Kocanın Kadının Hayatına Kastetmesi: Kocanın hanımının canına kastettiği sabit olduğu takdirde, kadın boşanma davası açabilir.
gg. Kocanın Kadını Yanıltması ve Aldatması
Erkek, evleneceği kıza şahsı, hüviyeti ve mesleği hakkında gerçekçi bilgi vermeyerek yanıltma yoluyla aldatdığı tesbit edildiğinde, boşanma davası açabilir. Türk M. K’na göre de, her iki eşin birbirlerini zina ederek aldatmaları boşanma davası açma sebebidir (Mad. 129).
hh. Kocanın Mehri Ödememesi: İSl. Hk mehir vardır. Peşin ödenmesi gereken bir mehrin ödenmemesine rağmen kadın zifafa girmişse, bundan sonra, bu sebeple boşanma davası açamayacaktır.
i. Mehrin ödenmemesi nedeniyle kadının boşanma davası açması halinde, hakim kocaya bir yıllık süre tanır. Bu sürenin sonunda koca mehri ödemezse, boşanmaya hükmedilir. Bu, Şafii ve Malikilerin g.rüşüdür. Çoğunluğuna g.göre ise: Hâkim, durumları araştırarak kocaya müddet verir. Kocanın mehri bir an önce ödemesi için bazı tedbirlere başvurabilir. Buna rağmen koca mehri ödememede direnirse hâkim, kocanın bu miktarı ödemeye borçlu olduğuna hükmederek tarafların boşanmalarına karar verebilir.
ii. Muaccel mehrini ödemeyen koca aleyhine kadın boşanma davası açamaz. Ancak, mehrini ödemedikçe onunla cinsel ilişkiden imtina edebilir.
ıı. Kocanın Eşi Üzerine Evlenmesi
Klasik dönem İslâm hukukunda benimsenen g.rüşe göre, erkeğin birden fazla evlilik yapması halinde, ikinci ve üçüncü eşle ilgili manevi müeyyideler dışında hukuki müeyyideler konulmamıştır. Ancak, ilk evlilik esnasında, kadın üzerine evlenilmemesini şart koştuğunda, kocanın bu şarta uyması gerektiği Hanbeli hukukçularca benimsenmiştir. Aile Hukuku Kararnamesi de bu g.rüşü benimsemiştir. md. 38; Malikilerde kadının üzerine evlenmeme şartı yemine bağlanmadıkça akde tesir etmemektedir. Buna göre, üzerine evlenilmemesini şart koşan kadın, kocasının ikinci evlilik yapması halinde, bu şartı bağlayıcı kabul eden fıkıhçılara göre, kadın boşanma davası açabilecektir.
jj. Kocanın Evlenme Sözleşmesindeki Şartlara Aykırı Davranması
Hanbeli ve Maliki hukuk ekollerine göre, nikâh akdi esnasında koşulan şartlara uyulması gerekmektedir. Bu şartları bağlayıcı olarak gören fıkıhçılara göre, kocanın bu şartlara uymaması halinde, kadın boşanma davası açabilecektir.
b. Genel Sebepler
aa. Şiddetli Geçimsizlik
Boşanma talebi için yukarıda ele alınan özel sebepler, objektif karakter taşımalarına rağmen, bazı sebepler subjektif özelliğe haizdir. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığı, sebebinin ne olduğu ve tarafların bundaki etkisini tespit önem arz etmektedir. Islah girişimleri yapılmalıdır. Bunlar sonuç vermezse:
i. Kadın, kocasının nüşuzu ve aralarında oluşan şikak nedeniyle mahkemede geçimsizlik davası açabilecekse de, bunları gerekçe göstererek boşanma davası açamaz.
ii. Eşler arasında oluşan geçimsizliğin devamı halinde kadın, mahkemeden arabuluculuk yapmasını isteyebileceği gibi kocasının cezalandırılmasını ve kendisi için boşanma kararı alınmasını da isteyebilir.
Klasik dönemde Maliki Şafi ve Hanbelilerin görüşüne göre: şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebidir.
Geçimsizlik davasında mahkemede şu prosedür uygulanır:
- Kadının iddialarını kocası itiraf eder veya iki şahit ile kadın durumu ispatlayabilirse, hâkim eşleri ayırır. isbatlayamazsa dava reddedilir, evliliğe devam kararı verilir. Kadın tekrar bu sebeple mahkemeye gider maruz kaldığı zararı tesbit edemezse hakim her iki tarafın ıslahı içini birer hakem tayin eder. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığına dair hakem raporlarına göre hakim evliliğe devam veya re'sen evliliğe son veilir. Muasır aile hukuklarında bu görüşler benimsenmişti. Mısır Sudan ve suriye medeni Kanunlarında hakime takdir yetkisi verilmemiş kocanın eşine müşterek hayatı imkansız hale getirmesini ve zarar vermesini boşanma sebebi saymıştır. TMK un 134. mad. "Evlilik birliği ve müşterek hayatı sürdüremeyecekleri düzeyde temelinden sarsılmışsa eşlerden biri boşanma davası açabilir." Eşini hor görme, tahkir etme veya küçük düşürme vb. durumlar, şiddetli geçimsizliğin uygulamada görülen belli başlı sebeplerindendir (Tekinay, Türk Aile Hukuku, s.173, 174.). Bu açıklamalar, İslâm hukukçularının niza ve şikak kavramlarının açılımı ile paralellik arz etmektedir.
bb. Aile Hukukunu İhlal Etme Korkusu: Kadın kocasının kasdî bir kusuru olmaksızın, onu sevememiş, birlikte mutlu bir hayatı oluşturamamış, beklentileini cevap bulamamış düşündüğü konularda hemfikir olamamış, mizaçları uyuşmamış olmaları durumunda kadının tazminat ödeyerek boşama hakkını kullanabileceği bakara 228 ayete dayanarak söylenebilir. “Söz konusu ruhsat, karı kocanın Allah’ın belirlediği sınırlara uymamaları birbirlerinin haklarını gözetmeyeceklerinden korkulduğu durumlar için geçerlidir (İzzet Derveze) Muhalea konusunda etraflıca incelendiği gibi, bu tür bir boşanma talebine mahkeme kapısını kapatmak, kadının bu sebeple boşanma talebini kocasının inisiyatifine bırakmak makul görünmemektedir.
İslâmî araştırmalar yapan bazı kimseler, modern hukuklarda benimsendiği gibi, boşama yetkisinin tamamıyla hâkime devredilmesinin uygun olacağını belirtmektedirler. Buna karşılık, klasik görüşü benimseyenler ise, boşama yetkisinin tarafların elinden tamamen alınmasının doğru olmaması yanında, naslarla verilmiş bir hak ihlali olacağını ifade ederek, bu görüşe karşı çıkmaktadırlar.

BOŞANMA İLE İLGİLİ DİNİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR
Boşanma fıkhıyla ilgili yeni yaklaşımlar şu başlıklar altında incelenecektir:
• Bidî talakın Geçerli Görülmemesi:
Sünni talakın (Kadının hayız halinde iken boşanması, cinsel olarak beraber olunan temizlik günlerinde boşanması, bir anda birden fazla hakkın birden kullanılması) şartlarına uymayan talaka bid'i talak denir. Bu Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun olmayan bir boşama ceşididir. Bazı alimler bu şekilde kullanılan boşama yetkisinin dinen haram ve hukuken geçersiz olduğunu savunmaktadırlar. Klasik dönem İslam âlimlerinin coğunluğu, bid’î talakın hukuken geçerli olduğu; bazı tâbiun âlimleri, bazı İmamiler, Zahirîler ve Cafer-i sadık, İmam Bakır, son dönemlerden eş-Şevkani gibi müctehitler ise, bid’î talakın hukuken geçersiz olduğu görüşündedir.. Günümüz alimleri de bu görüştedir. Bid talaka karşı çıkışın en önemli sebepleri arasında kadına düşünme fırsatı verilmemesi, erkeğe pişmanlık ve geri dönş fırsatı tanımaması, kadının psikolojik olarak gergin olduğu özel günlerde gerçekleşeği için haksızlık olacağı kanaatidir. Bu husus, Hocamızın İslam "Hukukunda Boşama Yetkisi" adlı çalışmasında detaylarıyla yer almaktadır.
• Bir Anda Kullanılan Üç Boşama Hakkının Tek Kabul Edilmesi,
Boşama hakkını üç ile sınırlayan ayetler, boşanma sayısıyla ilgili kuşkuya yer bırakmayacak derecede açıktır. İlgili ayetlerden bu üç boşama hakkının tek tek kullanılması gerektiği de anlaşılmaktadır. Ancak, üç boşama hakkının bir anda kullanılması halinde, gerçekten bütün boşama haklarının kullanılmış olup olmayacağı hususu ayetlerde yer almazken, ilgili rivayetlerden ise, Hz. Peygamber’in her iki anlama gelebilecek uygulamalarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yani Hz. Peygamber, bir anda üç boşama hakkının kullanılmasına “Allah’ın kitabıyla oynama" (Nesâi, Talak 6) buyurarak sert tepki vermiştir. Hz Ömer döneminde de birtakım düzenlemelerle Hz. Peygamer dönemine benzer uygulamalar devam etmiştir. Muhsin Koçak hocamız üç talakın bir anda kullanılması ile ilgili Peygamber döneminde nesh edildiği görüşüne tabi olunmasını öngörmektedir. Günümüz dünyasında birçok akademisyenin kanaati de bu yönde olup, Ürdün Medeni Kanunu’nda 1976 yılında bu yönde bir değişiklik kabul edilmiş, Suriye Medeni Kanunu da bir anda kullanılan üç boşamayı tek olarak kabul etmiştir. Buna göre günümüz sosyal şartları ve maslahat gereği gerekli mercilerin yeni düzenlemeler yapabileceği kabul edilebilir.
• Hulu’un Kazai Boşanma Gerekçeleri Arasında Sayılması:
İslam fıkhına göre kadın, kocasına tazminat vererek boşanma talebinde bulunabilecektir. Buna hulu denir. Bunun meşruluğu ayetle sabittir (Bakara 2/229 Bu daha çok, kasdî bir kusuru bulunmayan kocasını sevemeyen; farklı dünya görüşlerine sahip oldukları için evlilikte huzur ve mutluluğu bulamayan; Allah’ın koyduğu aile hukukuyla ilgili hududu ciğneme korkusu yaşayan ve bu sebeple kocasından ayrılmak isteyen kadınların takip edecekleri bir yoldur. (Hulu’ ile ilgili geniş bilgi için bkz. Nihat Dalgın, İslam Hukukunda Boşama Yetkisi, İst. 2001, s. Hasan Basrî, İbn Sîrîn gibi âlimler ise, muhâleayı bir nevi kazâî boşanma sayarak, muhâlea için mahkemenin şart olduğunu iddia etmişlerdir 98-157)
*Üçüncü yaklaşım: Muhâlea hususunda anlaşabilen eşlerin bu davayı mahkemeye götürmeleri şart değildir. Eşlerin muhâleada anlaşamamaları durumunda ise kadın, hulu’ yoluyla boşanabilmek için mahkemeye başvurabilmelidir. Bu görüş son dönem âlimleri tarafından da benimsenmiştir. Din İşleri Yüksek kurulu kararı da bu yöndedir.
Mevdudî bu hususda şunları söylemektedir: “…Yasanın hulu’ olayında kadına tanıdığı hakları Şeriat’in aksine, gasp edip, hulûun uygulanmaya konulup konulmamasını erkeğin rızasına bırakmakla kadınların uğradıkları ve uğrayacakları zulümlerin mesuliyetini Allah’ın ve Rasulü’nün şeriatına asla yükleyemeyiz.
• Boşamaya Yetkili Olan Eşin Yetkisini Mahkeme Huzurunda Kullanması
İslam fıkhına göre, belirli özel durumlarda, boşanabilmek için mahkemede dava açmak mümkündür. Normal durumlarda erkeğin eşini boşamak için mahkeme kararına ihtiyacı yoktur. İslam tarihi boyunca erkeğin boşama yetkisini kullanması için mahkeme kararı aranması uygulaması savunulmamıştır. İslam fıkhı mahkemeyi tanımıyor değil, zorunluluğu onaylamıyor. İslam fıkıh tarihinde ilk defa, 1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kanun Tasarısı’nı boşanmada mahkeme şartı getirildiği görülür.. Bu tasarıda hem talak, hem de hulu’ için mahkeme şartı getirilmişse de, buradaki mahkeme şartı modern hukuklarca benimsenen şekliyle değildir. Boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olmasının her halükarda yararlı bir durum olduğunu savunan modern hukukçular, karşılaştıkları binlerce olay sonrasında bu tekelin kırılmasının gerekli olduğuna inanmış olmalılar ki, daha düne kadar anlaşmalı boşanma davalarını mevcut sistemi altüst edeceği ve aileler için birçok açıdan zararı olacağı gerekçesiyle eleştirenler, şimdilerde anlaşmalı boşanmaya müsaade edilmesinin boşanma hukuku için hoş bir gelişme; aile hukukunda cağdaş bir atılım olduğunu savunmaktadırlar.
• Boşama Yetkisinin Hakime Devredilmesi
Günümüzde, boşama yetkisinin hem koca hem de kadının elinden alınarak, modern hukukların coğunun benimsediği gibi, mahkemeye devredilmesinin gerekli olduğu görüşü, gün geçtikçe taraftar bulmaktadır. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi, olumlu ve olumsuz iki yönde ele alınır.
a. Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesine Karşı Çıkanlar
Mahkeme, boşama yetkisini ancak zaruri hallerde kullanabiecektir. Bu görüş muasır birçok İslam hukukçusu tarafından benimsenmektedir. Türkiye’de oluşturulan 1924 tarihli Aile H.K. Tasarısında ise, bu konu kocanın boşama yetkisinin devri kabul edilerek, mahkemece boşanmaları gerekli görülmüştür (Mad. 86,87). Günümüz bazı alimlerince, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin mahzurlarına dikkat çekilmiştir. Ayrıca nasslarla delillendirme yoluna gidilmiştir.
- Delilleri
aa. Talak erkek için, yalnız mücerred bir tasarruf olmayıp, boşama aynı zamanda kocanın bir hakkıdır
bb. Ne Kitap ne de Sünnet’te, kocanın boşama hakkını kullanabilmesi için mahkemeden izin alma kaydı mevcut değildir.
cc. İslama göre, hakların kaynağı Allah olup, haklar insanların ellerinde birer emanettir. kocanın elinden boşama (talak) yetkisini alarak mahkemeye devretmek emanete müdahele etmektir.
dd. İmam Malik’in benimsediği mürsel maslahatı; şeri nasslara rağmen kaynak olarak görmek yanlıştır.
ee. Boşama yetkisini mahkemeye vermek kadın için maslahat oluşturmaz. Çünkü mahkemenin boşamayı gerçekleştirmesi ya da engellemesi her cins için de bundan sonraki hayatlarının huzurunu temine muktedir değildir.
g. Koca, boşanma nedenlerini hâkimden daha iyi bilmektedir. Ayrıca o, talakın gercekleşmesi ile birlikte, bir kısım mesuliyet ve mâli yükümlülük üstleneceğinin de idrakindedir. Bu sorumluluk boşanmaya ciddi engeldir.
h. Boşama Yetkisini Mahkemeye Vermenin Mahzurları vardır. Bu iş bütün erkekleri sefih sayıp, onları hukuki tasarrufa ehil görmemektir, kocaların hürriyetine kısıtlamadır.
ı. Evliliğin devamını mümkün kılmayan şey, bazen tabii nefret, ahlâk ve hayat anlayışındaki farklılıktır. Kimi eşler arasındaki soğukluğun sebebi, cinsel yetersizlik olabilir. Bunların ispatı güçse de bundan sonraki süreçte eşlerin kusurları meydana döküleceğinden, kin ve nefret oluacaktır. Eşler boşansalar da boşanmasalar da huzursuz bir husumet ortamında yaşamak zorunda kalacaktır. Sırların ifşası Çocukların psikolojik dengelerini olumsuz etkilecektir.
i. Boşanmayı belli merciin emrine bağlamak, ailevi problemleri artırmak anlamına gelir. Özellikle avukatlar marifetiyle savunma psikolojisi içinde yalan, küfür ve iftİralar durumları daha da kötüleştirebilicektir.
j. Boşama yetkisinin mahkemelere devredildiği sistemlerde davalar uzun bıktırıcı serüveni boşanma öncesi mevcut husumetleri artırabilecektir.
Bütün bunlar boşanma yetkisinini mahkemeye devredilmesinin doğurduğu olumsuzluklardır. netice de bu durum modern hukukçularca da tenkid edilmektedir.
Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesini Savunanlar
Boşanmanın mahkemeye devredilmesinin iki amacı vardır. Bunlardan birisi, mahkemenin boşamasının eşler arasını bulma girişimine fırsat vermesidir. Diğeri ise, talakın şartlarının bulunduğundan emin olunmasıdır. Bu görüşün dayandırıldığı nasslar:
k. “Karı ile kocanın aralarının açılmasından korkarsanız erkeğin ve kadının ailelerinden birer hakem gönderin. Eğer bunlar barıştırmak isterlerse, Allah aralarını bulur. Allah bilendir, her şeyden haberi olandır.” (Nisa, 34) bu ve konu ile diğer ayetlerde devlet yöneticilerine ve hâkimlere, evlenme ve boşanmada, yetki tanınmaktadır. Ta ki başıboşluk yaşanmasın, haksızlığa, yanlışlığa, eziyete, olayısıyla aile kurumunun çöküşüne fırsat verilmesin.
l. Eşler arasında şiddetli geçimsizlik oluştuğunda hakem tayini ile olayın çözümlenmesini emreden ayeti Hamza Aktan şöyle yorumlamaktadır: “Karı veya koca, kendisi için evliliğin çekilmez hale geldiği kanaatinde ise ve ayrılmak stiyorsa, yetkili mahkemede dava açmalıdır. Kur’an’ın öngördüğü ‘hakem müessesesi’ işletilmeden, evlilik birliğinin sona erdirilmesi Kur’an’ın esprisine aykırıdır. Bunu sağlamanın yolu, uyuşmazlığın açıklanmasıdır ki, en uygun açıklama mercii mahkemedir.” Kur’an’ın evlilik hukukunu eşlerin insafına terk ettiği düşünülemez (Aktan, a.g.m., s.30-33). “Kur’an ve Sünnette bir kanun tekniğiyle hukuki düzenlemeler yapılmamıştır. Genelde temel ilkeler belirlenmiştir. Her çağın fakihi bu genel ilkelerin yönlendirmesiyle, içinde bulunduğu zamanın şartlarına göre fetvalar üretecektir.
m. Hz. Peygamber ve Raşid halifeler zamanı ile ilgili olarak nakledilen rivayetlerden Müslümanların nikâh, talak, ailevi huzursuzluk (şikak), nafaka gibi problemlerini Peygambere ve halifelere aktardıkları ve onların da bu problemleri çözdükleri anlaşılmaktadır.
“Bütün bunlar gösteriyor ki İslam hukukunda boşama hakkının suiistimalini önlemek ve boşamanın veya evlilik bağını çözmenin usulüne uygun bir şekilde cereyanını sağlamak için devletin müdahalesi bahis mevzuudur.”
Münakaşa ve Tercih
1. Boşama hakkının yalnız erkeğe ait olduğunun Kur’an naslarında sarih olarak açıklandığı doğru değildir. Naslar kocanın boşamasını kabul etmekle birlikte, boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğu noktasında açık değildir.
Sünnet verileri:
Boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğuna dair varlığı iddia edilen icma sükuti icmadır (Zeydan, el-Mufassal, VII, 357). İslam hukukçularının bir çoğuna göre ise, sükuti icma hüccet değildir.
-Kitap ve sünnette kocanın boşama hakkını kullanmada mahkemeden izin alma hususunda işaretler vardır.
-Kocanın elinden boşama yetkisini almak Allahın yaptığı paylaşıma müdahele ve sosyal dengesinin bozulmasına neden olabilir.
-Mürsel maslahatla amel edilmesi yönündeki olumsuz iddialar yerinde değildir. Mürsel maslahat gereği, haklara müdahale edilebileceğinin ilk dönemden sahih örnekleri de mevcuttur. Hz. Ömer döneminde, üç talakın bir anda kullanılmasının üç sayılmasına sahabenin itiraz etmeyerek bu görüşü benimsemeleri bir örnektir.
Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesini gerekli görenler, toplumsal yapının değişmesi ve insanlarda dinî, vicdanî hasasiyetin azalması nedeniyle bunun uygun olacağını düşünmektedirler. İslam hukuk dinamik bir yapıdadır, değişime açıktır. Hukuk çerçevesinde, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin maslahat olup olmadığı tartışılabilir.
- Boşama yetkinini mahkemeye devredilmesin eşler arasındaki huzursuzluğu gidermeyeceği, kocanın boşanma nedenlerini bizzat yaşaması nedeniyle, daha iyi bildiği ve işin sonucunu da bilmesi sebebiyle, yetki devrine gerek olmayacağı iddiası bir yönüyle doğrudur.
- Klasik İsl. Hukukçuları geçimsizlik sebebiyle mehkemeye başvurulması eşler arasında arabulucuk açısından gerekli olabilir düşüncesindedir.
- Boşama hakkının sınırlandırılması tenkit edilmiş, toplumu toptan sefih görmek duygusal bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir
- Bazı gizli kusurlar sebebiyle, boşanma kararının mahkemeye intikal ettirilmesinin doğru olmayacağı görüşü de yerinde değildir. Çünkü klasik dönemde bile, hukuk ekollerinin bircoğu, bu tür gizli kusurlar sebebiyle, kadının mahkemeye müracaat edebileceğini ve boşanma isteyebileceğini kabul etmişlerdir. Modern hukukçular da bunu benimsemişlerdir.
- 8. Boşanma davalarında, tarafların boşanabilmek için birbirlerini kırıcı ifadeler kullanmaları, karşılıklı iftiralar atmaları gibi mahzurların oluştuğu iddiası doğrudur. Ancak, bu boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi felsefesine bağlı bir durumdur. Mahkemelerin belirleyeceği uzmanlarca tutulan raporlarla ailenin içinde bulunduğu durum daha iyi değerlndirileceğiden her iki taraf için de uygun kararlar verilebilecektir.
9. Boşama yetkisinin mahkemeye devredildiği ülkelerde, boşanma oranlarının daha fazla diğer ülkelerde daha az oluşu farklı toplumlardaki hayat anlayışları kıyaslanmalıdır.
-10. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi ile aile kurumunun daha ciddi korunmuş olduğu, evlilik bağının, erkeğin ağzından çıkan bir cümle ile yıkılma riskine maruz kalmayacağı ve bu ortamda kadının kendisini daha hür görebileceği iddiaları yerindedir.
-11. Kur’an ve Sünnet naslarında boşama yetkisi tartışılmamışsa da, naslarda boşanma kararının tarafların vicdanına bırakılmayıp, konunun toplumu ilgilendirdiği ve bu nedenle, boşanmanın belli kurallar altına alınmasına işaret edildiği iddiası doğru görülmektedir.
-12 Günümüzdeki ailevi problemleri giderebilmek için, ıslah girişiminde bulunmak, tarafları boşanma kararının sonuçları hakkında bilgilendirmek, ancak bir kurum tarafından gercekleştirilebilecek bir iştir.
-13. Boşanma, zaruret halinde, eşlerin kullanımına sunulmuş temel haklardan olup, hukukî bir tasarruftur, ibadet değildir.
Asırlarca boşama yetkisinin mahkemede olmasının gereğine inanan modern hukukçuların bu tekelin kırılmasına katkı sağlayarak, “anlaşmalı boşanma” kanununa yer vermeleri de, hem herhangi bir merci huzuru aranmaksızın gercekleştirilen boşanmaların olumsuzluklarından hem de boşama yetkisinin hâkimin tekeline verilmesinin doğuracağı olumsuzluklardan korunabilmek için, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi şeklindeki yaklaşımı, “mahkeme huzurunda boşanma”, ya da “boşandırma memurluğuna başvurarak boşanma” şeklindeki bir teklif olarak gÖrülmesi bizce daha ma’kûl göNrünmektedir.
• Resmi Nikâhla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olması; İmam Nikâhıyla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olmaması
Günümüz ilahiyatçı bazı araştırmacılar resmi nikâhla evlenmiş olan eşlerin boşama yetkilerinin bulunmadığını savunmaktadırlar.
Resmi nikâhla evlenmiş olan eşler mahkemede boşanma davası açmadan, ne kocanın ne de kadının boşanma kararıyla boşanmış sayılmayacaklardır. Buna göre, tarafların beyan edecekleri boşanma kararları boş sözden öte bir şey değildir.
Bu görüş şu açılardan eleştirilebilir:
1- Bir sistemin nikâhla ilgili kuralını benimsemek, boşanmayla ilgili kuralını da benimsemeyi zorunlu kılmaz. Zira nikâh ve talak ayrılmaz bir bütün değildir; birisi diğerinin zorunlu sonucu da değildir.
2- Resmi nikâhla evlenmeyi kabul eden müslüman çift bile, laik hukukun benimsediği “süt kardeşle evlenebilme” serbestisini onaylamamaktadır
3- Nikâh ile boşanma farklı hukuki tasarruflardır. Nikâhta iki tarafın rızası şart iken; boşanmada böyle bir şart bulunmamaktadır.
4- Bu görüşe göre, nikâh sonrasında modern hukukta boşanmayla ilgili farklı bir düzenleme yapılacak olsa, bu düzenlemeden önce evlenmiş olanlar sonraki düzenlemeden yararlanamayacaklar demektir ki, bu doğru mudur?
-5- Laik toplumda resmi nikâhla evlenmiş olan çiftler boşanma noktasına gelseler hangi hukuka uyacaklar?
6- Resmi nikâhla evlenen müslüman çiftlerden birisi irtidat edecek olsa, durum ne olacaktır? Laik hukuka göre irtidat boşanma/fesih sebebi sayılmadığına göre, bu eşlerin nikâhının devam ettiğine, aralarındaki karı koca ilişkisinin meşru olduğuna hükmedebilecek miyiz?
7, Gerek nikah gerek boşanma hususunda -eşlerin yetkilerini kullanmasıyla ilgili yeni düzenlemeler yapmak naslarla çelişmezken, yetki devri ya da yetki gaspı söz konusu olduğunda, bu durum ilahi iradeyle celişmez mi? Nitekim modern dünya da boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olması gerektiği gorüşünü bir hayli yumuşatmıştır.
Özellikle Kilise hukukunun, modern hukuk yanında alternatif bir hukuk şekli olarak varlığını koruduğu bazı Hıristiyan ülkelerde bu türden uygulamaların yapıldığı bilinmektedir.
SONUÇ:
Evlenme ve boşanma hukukları ayrı ayrı ele alınmalıdır. Nikâh boşanmanın bir öncülü değildir. Her ikisi ayrı şartları ve ayrı kuralları bulunan iki farklı hukuki tasarruftur. Buna göre, İslam fıkhı açısından bakıldığında, resmi nikâhla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin ellerinden alındığına, imam nikâhıyla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin var olduğuna hükmedilmesi kendi içinde tutarlı, olumlu sonuçlar doğuracak, her zaman ve zeminde maslahat görülebilecek bir yaklaşım tarzı değildir.
Evlilik akitlerinin ve boşanma kararlarının tescil edilmesi, Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun şekilde bir düzenlemeye tabi tutulması, her iki işlemin sırf iki insanın arasında gercekleşen bir işlem gibi görülmemesi yorumlarını benimsemekle birlikte, bu yaklaşımı doğru bulmuyoruz. Her soruna olduğu gibi, bu sorun için de üreteceğimiz çözüm önerileri, Kur’an ve Sünnet’te hassasiyet gösterilen hak ve yetkileri ihlal etmeden, her taraf için maslahat olacak şekilde olmalıdır. Boşanma hakkı ihlal edilmeden, tarafların boşama yetkilerini kullanma şekil ve şartları hakkında günümüz toplumlarının maslahatına uygun şekilde yeni düzenlemeler yapılabilecektir. Gerek Kur’an ve Sünnet’in belirlediği kurallar dışında gerekse maslahat gereği olarak İlahi mesajlarla çelişmeyecek yeni oluşturulmuş kurallar dışındaki boşanmalar hukuken geçersiz sayılabilir.

[COLOR="red"]13.ÜNİTE ÖZET
İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR – I
SUÇ:[/COLOR]
Suç, emir ve yasaklardan oluşan kurallara aykırı hareket etmek veya kınanmayı ve cezayı gerektiren hal olarak tanımlanmaktadır.
İslâm hukukçuları suçu; “yapıldığı takdirde ceza öngörülen haram bir fiili yapmak ya da yapılmaması durumunda ceza öngörülmüş bir fiili yapmamak” şeklinde tanımlamışlardır. Hukukçular nezdinde “el-cerîme” kelimesi dünyevi yargı alanına giren suçlar ile ilgilidir.
El-Mâverdi: suç; Yüce Allah’ın had veya ta’zir cezasını öngördüğü birtakım dini yasaklardır.
Serahsî: suçu; “mala ve cana karşı işlenen şer’an haram kılınmış bir fiil” olarak tanımlamıştır.
Udeh ve Ebu Zehra: suç “Yapılması halinde ceza verilen yasak fiilin işlenmesi ya da terkinde ceza verilen bir fiilin yapılmamasıdır.
İslâmi terminolojide masiyet, ism, hatîe, cerime, zenb, lemem, seyyie, fahşâ, münker, cinayet vb. suç anlamında kullanılmıştır.
CEZA:
Arap dilinde el-ıkab ve el-ukûbe kelimeleri ile bilinen ceza; kişinin yaptığı kötülük sebebiyle cezalanması ve yaptığının karşılığını görmesi anlamına gelmektedir.
Istılahi anlamda ukûbe;” Şariin emrine isyan sebebiyle toplum maslahatı için konulan, kararlaştırılmış veya kararlaştırılmamış ceza” şeklinde tanımlanmaktadır.
İslâm ceza hukuku ile ilgili bazı tespitler
a İslâm ceza hukukunda da naslarda yer almayan veya devlet yetkilileri tarafından suç olduğu açıklanmayan şeyler suç değildir
b. Kişinin suçlu olduğu hiçbir kuşkuya imkan bırakmayacak bir açıklıkla ispat edilmediği müddetçe herkes masumdur, suçsuzdur.
c İslâm hukukunda naslar tarafından belirlenmiş suçlar ve bunlara verilecek cezalar 3–5 kalemi geçmeyecek kadardır. Yani, zannedildiğinin aksine, Kuran ve Sünnet yüzlerce ceza tespit etmemiştir
d Naslar tarafından belirlenmiş cezalar daha ziyade caydırıcı etkiye sahip olup, bunların infaz edilmesi bir hayli zordur. Bu haliyle, naslardaki cezalar, suç işleyecek olanların bu isteğini düşünce aşamasında yok etmek amacıyla, kişide şok etkisi yaratacak düzeyde cezalardır.
e İslâm ceza hukukuna göre yargı önünde herkesin mutlak eşitliği söz konusudur. Hiç kimsenin dokunulmazlığı yoktur.
f. Müşterek işlenen suçlar dışında suç ve ceza şahsî olup, kimse bir başkasının işlediği suç sebebiyle cezalandırılamaz.
g İslâm hukukunda suçlar, sırf insan hakkı olanlar, yalnızca kamu hakkı sayılanlar ve karışık olmak üzere çeşitlidir. Buna göre, kul hakkı ile ilgili suçlarda, mağdur ya da onun mirasçıları affetmedikçe, devlet otoritesinin bu tür suç işleyenleri affetmesi yetkisi söz konusu değildir.
h En ağır cezalar temel insan haklarının ihlaline öngörülmüştür. Bu açıdan, İslâm ceza hukukunun insan haklarını korumada belirli bir yeri olduğu söylenebilir.
CEZA ÇEŞİTLERİ
Burada cezalar, aslî olup olmaması, kendisinde hâkimin takdir yetkisinin bulunup bulunmaması gibi açılardan ele alınacaktır.
Aslî Olup Olmaması Açısından Cezalar
1. Aslî Cezalar: Bunlar; kasıtlı cinayetlerde kısas cezası; zina suçuna verilecek olan zina haddi; zina iftirası (kazf) suçuna verilecek olan ceza, hırsızlık suçuna verilecek ceza, yol kesme terörü (kat-i tarik) sebebiyle verilmesi gereken ceza; haram olan içki türlerinden içilmesi sebebiyle verilen ceza gibi,
2. Aslî Cezaların Yerine Geçen Cezalar: Bu tür cezalar, aslî cezaların şer’i bir nedenle infaz edilememesi veya ceza için aranan şartların eksikliği sebebiyle uygulanması imkansız olduğu anlarda, aslî cezaların; eli, ayağı kesilmiş bir şahıs hırsızlık yaptığında, hırsızlık suçu için öngörülen aslî cezanın uygulanmasının imkansız olması sebebiyle, ondan bedel olarak, hapsetme şeklinde ta’zir cezası uygulanır ki, bu bedelî bir cezadır.
3. Tekmîlî (tamamlayıcı) Cezalar: Asli cezaların yanında, yeni bir hükümle suçluya verilebilecek ek cezalara tamamlayıcı cezalar denir.
Hâkimin Takdir Yetkisinin Bulunup Bulunmaması Açısından Cezalar
Hâkimin takdir yetkisinin olup olmayışı açısından cezalar ikiye ayrılmaktadır.
1. Sınırı Tespit Edilmiş Cezalar: Kitap veya Sünnet nassı ile belirlenmiş olup, hâkimin onu uygulamanın ötesinde bir yetkisi yoktur. Bu tür cezalar; had cezaları, kısas, diyet cezaları ve keffaretler diye üçe ayrılmaktadır.
a. Had Cezaları: Allah’ın hakkı olarak tespit edilmiş, miktarı belirlenmiş cezalardır. Burada Allah hakkından kastedilen şey, toplumun/kamunun hakkıdır. Zira, kamu yararını ve maslahatını ilgilendiren her ceza İslâm hukukunda Allah’ın hakkı olarak görülmektedir. Allah hakkı olarak bilinen had cezaları, fertler ve toplum tarafından düşürülemez, affedilemez ve bu cezalarda indirime veya ağırlaştırılmaya gidilemez.
b. Kısas ve Diyet Cezaları: Kısas ve diyet, fertlerin hakkı olarak Şarii tarafından belirlenmiş ve mağdurun ya da mirasçılarının talebi üzerine uygulanan birer cezadır. Bu cezalar miktarı belirlenmiş oluşu ile hadlerle benzerlik arz etmektedir. Bunlar birer kul hakkı olmaları nedeniyle de hadlerden ayrılmaktadır. Kısas ve diyet insanların haklarından olmaları nedeniyle, mağdur şahıs veya mirasçısı isterse- suçluyu bağışlama yetkisine sahiptir. Suçlu bu şekilde bağışlanırsa ceza düşmektedir.
Kısas ve diyet gerektiren suçların sayısı beştir.
1) Kasıtlı olarak adam öldürmek. (Kasta benzer öldürme; caninin silah olmayan fakat onun hükmünde olan bir şeyle insana vurmayı kastetmesidir. Örneğin, sopa, taş veya büyükçe bir tahta ile insanı öldürmek bu neve girmektedir.)
2) Kasta benzer şekilde adam öldürmek.
3) Hata olarak adam öldürmek.
4) Kasıtlı olarak işlenen müessir fiil. (Müessir fiil; şahıs aleyhine işlenilen fakat ölümle neticelenmeyen yaralama, dövme, vurma gibi haksız saldırılardır.)
5) Hata olarak işlenen müessir fiil.
c. Keffaret Cezaları: Yanlışlıkla, bilerek veya zorlanma sonucu işlenen bazı günahların affedilmesi için İslâmda gösterilen telafi yollarının her birine”keffaret” denir. İslâm hukukunda beş çeşit keffaret mevcuttur. Bunlar; oruç keffareti, hataen bir mü’min öldürmenin keffareti, zıhar keffareti, hacda ihramlı iken traş olmanın keffareti ve yemini bozmanın keffaretidir.
2. Sınırı Takdir Edilmemiş Cezalar: Bu tür cezalarda kanun koyucu, suça ve suçluya göre cezanın sınırını belirleme yetkisini hakime bırakmıştır. Bu cezalara ta’zîr cezaları denir.
Uygulandığı Yer Açısından Cezalar
Cezalar uygulandıkları mahal açısından üçe ayrılmaktadır :
1. Bedene Uygulanan Cezalar: Kısas, zina cezası olan yüz sopa, evli bireyin zina suçu işlemesi halinde taşlanarak öldürülmesi (recm), zina iftirası cezası olan seksen sopa, eşkiyaya uygulanacak asma, çapraz şekilde el ve ayağını kesme cezası ve ta’zîr cezası olarak verilebilecek hapisler bu nevin örnekleridir.
2.Mala Uygulanan Cezalar: Bu cezalar suçlunun malına yöneliktir. Bu tür cezalara şunları örnek verebiliriz. Kasdi öldürmede, şayet vereseler kısastan vazgeçmişler ve ittifakla diyet istemişlerse, diyet, hataen insan öldürmedeki diyet, zıhar keffareti, ramazanda oruçlu iken cinsel ilişkide bulunanın köle azad etmesi ve devletin karaborsacı ve benzerlerine gerekli gördüğü mali cezalardır.
3. Manevi Cezalar: Birtakım cezalar da, bireyin şahsiyetini hedeflemekte, psikolojik birer müeyyide olmaktadır. Örneğin, namuslu bir kişiye zina iftirasında bulunana seksen sopa vurulması yanında, ölünceye kadar şahitliğinin kabul edilmemesi manevi bir ceza olup, şahsa vurulan sopadan belki daha şiddetli ve ağır gelecektir.
4. Suçların Hedefleri Açısından Cezalar
4.1. İnsanın Canına Yönelik Suçlar: şahsı öldürme veya uzuvlarından birini yok etme şeklinde ikiye ayrılır.
a. Ölümle Sonuçlanan Cinayet Suçlar: Hataen veya kasıtlı olarak insan nefsinin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak işlenen suçlardır. Bu tür suç, kasdi olarak işlendiğinde cezası kısastır. Hataen işlenmişse diyet cezası verilmektedir.
b. İnsanın Uzuvlarına Yönelik, (Öldürme Dışındaki Cinayetler) İnsanın elinin, kulağının kesilmesi, gözünün çıkarılması, dişinin kırılması vb. Bu tür suçlarda mağdur suçluyu affetmemiş ve eşitlik de mümkünse, kısas yapılması emredilmiştir.
4.2. İnsan Nesline Yönelik Suçlar: Neslin bozulmasındaki etkisi yönüyle farklılık göstermektedir. Bu çizgide toplum açısından en şiddetli olan suç zinadır. Zina suçunu işleyen şahıs bekâr ise, ceza olarak yüz sopa vurulacaktır. Evli kişinin zina etmesi halinde, sünnet recm cezasını öngörmektedir.
4.3.Mala Yönelik Suçlar: Hırsızlığın cezası hırsızın elinin kesilmesidir. Yol keserek gasb şeklinde mal elde etmek daha büyük hırsızlık suçu olarak görülmüştür. Bunun cezası; bu suçu işleyenin öldürülmesi veya asılması ya da çapraz şekilde el ve ayaklarının kesilmesi yahut da sürgün edilmesi şeklinde tespit edilmiştir. (Mâide 5/38, 33.)
4.4. Akla Yönelik Suçlar: Sarhoş olmak suretiyle aklın giderilmesine yönelik işlenen suçlar, topluma dönük birer suç olarak nitelenmektedir. İslâm, içki ve benzeri şeylerle aklı giderme suçuna sopa cezası öngörmüştür. İçki içerek sarhoş olma suçunun cezasında ihtilaf edilmişse de, sarhoşluğun cezasının seksen sopa olduğu genelde kabul edilmiştir.
4.5. Dine Yönelik Suçlar
Dine yönelik suçlar, küfrünün propagandasını yapan kafir, münafık veya zındıklar tarafından işlenmektedir. Bu tür suçu işlemeyi alışkanlık haline getirmiş şahısların, tövbelerine itibar edilmeyerek öldürülmeleri görüşü benimsenmiştir.
CEZALAR ARASINDAKİ FARKLAR
1. Cinayetlerle Had Cezaları Arasındaki Farklar
a. Nefse yönelik cinayetlerde, kasıt veya hata unsuruna bakılmaksızın, af ve şefaat caizdir. Olayın mahkemeye intikal etmiş olup olmaması önemli değildir. Hadlerde ise, suçun yetkili merciye ulaşmasından önce af ve şefaatin caiz olacağı, sonrasında ise caiz olmadığı belirtilmektedir. Şu örnek bu görüşe delil olarak verilmektedir. Sahabi Safvan b. Ümeyye paltosunu çalan hırsızı Hz. Peygamber’e getirdiğinde, onun elinin kesilmesini emretti. Safvan, ona böyle bir cezanın verilmesini istemediğini söyleyince, Rasûlüllah sav “Keşke bunu, onu bana getirmeden önce düşünseydin” dedi ve hırsızın cezasını uyguladı.
b.Cinayetlerde mal ile tazminat caizdir. Hadlerde ise, cezayı tazminata çevirmek caiz değildir.
c. Cinayetlerde cezayı talep, kanın sahibi veya vereselere aittir. Hadlerde ise, cezayı talep yetkili merciin hakkıdır. Ancak, kazf haddini talebin mağdurun hakkı olup olmadığı tartışılmıştır. Zira bu hadde, Allah veya kul hakkından hangisinin ağır geldiği de münakaşa edilmiştir.
d. Maktülün ölmeden önce suçluyu affetmesi hariç, cinayetler miras olarak intikal etmektedir. Hadlerde ise, veraset caiz değildir. Ancak zina iftirasına uğrayan kişi ölmüş veya ölmeden önce vasiyet etmiş ya da hayatında bu hakkını talep etmiş de ceza gerçekleşmemişse, vereseler olayı takip ederler. Aksi halde ölmüş yakınları adına kazf davası açamazlar.
e. Cinayetler dilsizin işareti veya yazısı ile sabit olurken, hadlerde dilsizin şahitliği ve ikrarı kabul edilmemektedir.
f. Cinayetlerde hakem tayini caiz olduğu halde, hadlerde caiz değildir.
g. Cinayetlerde galip olan kul hakkıdır. Hadlerde ise galip olan Allah hakkıdır. Ancak kazf haddinde kimin hakkının daha çok olduğunda alimler ihtilaf etmişlerdir.
h. Zaman aşımı (tekadüm) nın cinayetlerde etkisi yoktur. Özellikle Hanefilere göre, zaman aşımının had cezalarının düşmesinde rolü büyüktür.
2. Cinayetlerle Ta’zîr Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Cinayetlerin her bir çeşidinin takdir edilmiş cezaları vardır. Nitekim Kur’an’da; “Biz Tevrat’ta onlara şöyle yazdık. Cana can; göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır” (her yaralama misli ile cezalandırılır) bunları belirlemektedir.
Ta’zîr cezaları ise, canininve cinayetin durumuna göre, devlet başkanına bırakılmış cezalardır. Bu suçların cezaları devlet tarafından akdir edilir.
b. Cinayetlerde kadınların şahitliği kabul edilmezken, ta’zîr suçlarında kadınların şahitliği kabul edilmektedir.
c. Ta’zîr cezalarında, cezanın uygulanacağı şahsın durumuna dikkat edilirken, kısasta, kısas olunacak şahsın durumuna bakılmaz. Ancak ferdin akıllı ve mükellef olması yeterlidir. Çocuk ve deliye kısas uygulanmaz. Nitekim hadiste, “Durumu müsait olmayanlardan cezaları kaldırın” buyrulmaktadır.
3. Ta’zîr İle Had Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Had cezaları kanun koyucu tarafından takdir edilmiş cezalardır. Bu cezalarda artırma ve eksiltme yapmaya kimse yetkili değildir. Ta’zîr cezaları ise, yetkili mercilere bırakılmıştır.
Cinayet ve suçlunun durumuna göre, yetkililer tarafından cezanın miktarı takdir edilmektedir.
b. Hadler Allah haklarından olup, bu tür suçlar yetkili merciye iletildikten sonra şefaat kabul edilmemekte ve suçlu affedilmemektedir.
Ta’zîr cezaları ise; Allah haklarını ihlalden dolayı oluşmuş ve ceza verilmeden suçlunun ıslahı mümkün ise, affedilmesi caizdir.
Ta’zîr suçu, kul haklarından dolayı ise, ancak hak sahibinin hakkından vazgeçerek suçluyu affetmesi caizdir.
c. Ta’zîr cezaları çocuklara ve bazı drakleri yerinde olan delilere uygulanmaktadır. Zira bunlar terbiye amacıyla verilen cezalardır. Hadler ise, ancak mükellef çağındakı akıllı şahıslara uygulanmaktadır.
d. Ta’zîr cezaları şahıslara göre farklılık gösterirken had cezalarında insanlar eşittir.
e. Ta’zîr cezaları şüpheli durumlarda uygulanmaktadır. Çnkü bunlarda amaç terbiye etmektir. Had cezaları ise, şüpheli durumlarda düşmektedir. Bu açıdan, Allah hakkı olan hadlerle kul hakkının galip bulunduğu hadler eşittir. Zira Hz. Peygamber “Hadleri gücünüz yettiği nisbette müslümanlardan düşürünüz . Eğer suçlu müslüman için bir çıkış kapısı bulursanız bırakın onu gitsin. İmamın (yetkili merciin) affetme hususunda hata etmesi, cezadaki hatasından daha hayırlıdır” buyurmuştur.
f. Had cezası uygulanırken, ceza miktarı aşılmadığı halde ortaya çıkan ölümlerden dolayı, cezayı infaz edene tazminat gerekmemektedir.
Ta’zîr cezalarında ise, bu durum ihtilaflıdır. Örneğin, Hanefiler ve Hanbeliler bu durumda tazminatın gerekmeyeceğini savunurken, Şafiiler tazminatın gerekecEği görüşünü benimsemişlerdir

HAD CEZALARI
Had cezaları başlığı altında, yol kesme (hırabe) cezası, zina cezası, hırsızlık cezası, içki içmenin cezası, zina iftirası (kazf)nın cezası ve dinden dönme (irtidat)nin cezasına yer verilecektir.
4.1. Hırabe Suçu ve Cezası:
Müslüman veya İslâm ülkesinde yaşayan gayr-ı müslim vatandaş (zımmi)’lardan birinin veya topluluğun, kendilerince haklı bir sebebe dayanmaksızın, mallarını zor kullanarak almak için, yola devam etmelerine imkan kalmayacak ve yol kesilecek şekilde yolcuların yolunu tutanların bu fiiline hırabe suçu, uygulanacak cezaya ise, hırabe haddi denmektedir.
Hırabe Suçunun Tespiti: Yol kesme suçunun tesbit şartları:
1) Kasd: Yol kesen bireyin harbetme veya fesat çıkarma niyeti bulunmalıdır.
2) Kesilen yolun, şehir içinde veya dışında olması, yolun sakin bir yol olup olmaması şartında ihtilaf edilmiştir. Yani; şehir içinde işlek bir yolun kesilmesinin yol terörü suçu olduğunu söyleyenler yanında, bunu kabul etmeyenler de mevcuttur.
3) Yol kesen terörist kendisinden korkulan, çekinilen bir şahıs olmalıdır. Elinde savaş aletlerinin bulunmasının şart olup olmadığı tartışılmaktadır.
4) Yol kesme aşikare yapılmalıdır.
5) Yol teröristinin tek olması veya grup halinde bulunmaları eşittir. Zira burada esas nokta vatandaşların rahatsız edilmeleridir.
6) Yol kesme terörü, herhangi bir sebebe bağlanmamıştır. Bu eylemi gerçekleştirenin mal elde etme, ırz ve namusu çiğneme veya insanları korkutma niyetinde olması arasında bir fark yoktur. Yol emniyetini ihlal ederek toplum huzurunu kaçıran herkes ayetteki cezaya çarptırılacaktır.
7) Çoğunluğa göre, yol kesme terörünü gerçekleştirenin erkek veya kadın olmasının cezaya tesiri yoktur.
4.1.2. Yol Kesme/Hırabe Suçunun Cezası: Yol terörüne verilecek cezayı belirleyen kaynak Kur’an’dır. Konu ile ilgili ayet şöyledir. “Allah ve Rasülüne harp açan ve yeryüzünde fesat çıkaranların cezası, ya öldürülmeleri, ya asılmaları, ya çaprazlama el ve ayaklarının kesilmesi veya yeryüzünde sürgün edilmeleridir”. Ayet, İslâm’dan irtidat ederek Allah ve Rasulü ile savaş edenlerin cezasını açıklamışsa da, yeryüzünde fesat çıkaran ve yol kesenler de hükümde onlara kıyas edilmişlerdir. Ayette zikredilen cezaların nasıl uygulanacağı hususunda İslâm hukukçuları iki görüşe ayrılmışlardır.
1) Kur’an’ın belirttiği cezalar yol terörünü gerçekleştirenin işlediği suçlara uygun bir şekilde tatbik edilir. Yani, yol kesip yalnız insanları korkutana sürgün, yalnız soygunculuk yapana el ve ayağın çapraz şekilde kesilmesi cezası tatbik edilir. Yol keserek adam öldüren, had cezası olarak öldürülür. Yol kesip, gasp yaparak adam öldüren ise, asılarak öldürülür, eli ve ayağı da kesilir. Veya önce el ve ayağı kesilir, sonra da asılır. Bu görüş Hanefilerle, Şafiiler ve Hanbelilere aittir.
2) Devlet başkanı ayetteki cezalardan birini, suçun nevi ile kayıtlı olmaksızın tatbik etmede serbesttir. Çünkü bu cezalar, yol terörünü gerçekleştirenin cezasıdır, işlediği suçların ayrı ayrı cezası değildir. Yol terörü için alternative olarak öngörülen “yeryüzünde sürgün edilme”cezası ile ilgili görüşler şöyledir.
1) Yolkesen şahıs bulunduğu şehir ve toplumdan sürgün edilerek İslâm ülkesi dışına (daru’l-harb) gönderiilir. 2) Terörist başka bölgeye sürülür ve orada hapsedilir veya orada göz hapsinde bulundurulur. 3) Terörist, suçu işlediği bölgede hapsedilir. Zira burada sürgünden maksat hapsetmektir. Bu, Hanefilerin görüşüdür. Yetkili makam, uygun gördüğü yerde, bu suçluyu hapseder. Suçluyu yeryüzünden tamamen sürgün etmek imkansızdır. Daru’l-harbe göndermek, kişinin din değiştirmesine sebep olabilir. Hapis bir nevi sürgün anlamındadır. Zira, fert dünyanın genişliğinden darlığa sürgün edilmiştir. Yol kesen şahsın, toplumdaki bir kısım kötülerin yardımından uzaklaştırmak için sürgün edilmesi ve kendi şerrinden toplumu korumak amacıylada gittiği yerde hapsedilmesini öngören ikinci görüşü tercih etmekteyiz. Çünkü bu görüş, hem ayetin ahirine mutabık hem de toplum maslahatını içermektedir.
4.2. Zina Suçu ve Cezası:
İslâm, insan neslini muhafaza etmek için zinayı ve zinaya götüren yolları yasaklamıştır. Kur’an’ın kendilerine ceza öngörür.
Zinanın Tanımı: Hangi eylemin zina olduğunda İslâm hukukçuları farklı görüş belirtmişlerdir. Biz de, bu görüşlerin müşterek yönlerini ele alarak yalnız bir iki tarifle yetineceğiz. Zina; sahih bir evlilik veya evlilik ve mülkiyet şüphesi olmaksızın, kasten cari olan cinsel ilişkidir. Diğer bir tarifle: Dinen kendisine şehvet duyulacak bir kadınla, önden, müslüman veya zımmî bir erkeğin, kendi isteği ile, İslâm ülkesinde, mülk ve nikah hakikat ve şüphesi bulunmaksızın yaptıkları haram cinsel ilişkidir.
Zina Suçunun Özelikleri
1) Haram bir cinsel ilişkidir.
2) Zinada cinsel ilişki, kasten yapılmıştır.
3) Had gerektiren zinada, erkek kadına ön veya arkasından ilişki kurmuştur. Ancak Hanefiler, arka taraftan olan ilişkinin had gerektirmeyeceğini benimsemişlerdir.
4) Erkeğin kendi cinsinden birine, arkasından cinsel ilişkide bulunması (livata) çoğunluğa göre, zina suçudur. Ancak Hanefiler, bu eylem günah olmakla birlikte, zina haddini gerektirmeyeceği görüşündedirler.
5) Hayvanın ön ve arkasından cinsel ilişki kurmak, erkek veya kadının hayvanla ilişki kurmaya imkan tanıması zina suçu oluşturmamaktadır.
Zina Eden Erkek ve Kadının Özellikleri
1) Zina eden erkek, ergenlik çağında olmalıdır.
2) Zina eden akıllı olmalıdır. Bir deli, akıllı ile zina ettiğinde, akıllı olan tarafa had uygulanır.
3) Malikilere göre, zina eden müslüman olmalıdır.
4) Zina eylemi istekle, zor altında kalmaksız yapılmalıdır.
5) Zina eden erkek bu fiili insan cinsi ile, yani kadınla yapmalıdır. Hayvanla cinsel ilişkide bulunduğunda had değil ta’zîr cezası gerekmektedir.
6) Kendisi ile cinsel ilişkide bulunulan kadın, emsali ile cinsel ilişki kurulabilecek bir yaşta olmalıdır. Kadının küçük çocuk olması halinde, ilişkide bulunan erkeğe ve çocuğa had uygulanmaz.
7) Zina fiili şüphe ile olmamalıdır.
8) Zina eden bu işin haram olduğunu bilmelidir. Zinanın haramlığını bilmediğini iddia eden kişiden, iddiasında doğru olma ihtimali varsa, bazı Malikiler haddin düşeceği görüşündedirler.
9) Kendisiyle cinsel ilişki kurulan kadın canlı olmalıdır. Malikilere göre, ölü ile ilişki kurana had gerekir.
10) Cinsel ilişki önden olmalıdır. Arkadan olan ilişki- gerek kadın gerek erkeğe- Ebu Hanife’ye göre, ta’zîr cezasını gerektirir. Bu durumda digger hukukçulara gore zina haddi uygulanacaktır.
Zina Suçunun Tespiti: İslâm hukukçuları, zina suçunun, suçlunun itirafı ile veya şahitlerle tesbit edileceğinde icma etmişlerdir. Zina suçu hakimin bilmesi ile sabit olmaz. Zira bu ve benzeri suçların cezası, şüphe bulunduğunda düşecektir. Ayrıca bu suçları, mümkün mertebe örtmek menduptur.
Zina suçuna şahitlik yapacaklarda aranan özellikler şunlardır.
1) Şahitler, en az dört erkek olmalıdır. (İslâm ceza hukukuna göre, ceza davalarında şahitlerin erkek olması gerekmekte ve kadınların şahitliği burada kabul edilmemektedir.
2) Şahitler âdil, hür ve mükellef olmalıdır.
3) Şahitler; “Biz o adamı, kadının fercine sürmedanlığa milin girmesi gibi ilişkide bulunurken gördük” şeklinde şahitlikte bulunmalıdırlar.
4) Şahitlik mahkemede, hakim huzurunda yapılmalıdır. Bu şartlar dahilindeki şahitlikten sonra, hakim şahitlere suçun yer ve zamanı hakkında ve kadınla ilgili sorular sorarak suçu kesin tespit eder. Zina suçu, zina edenin itirafı ile de tesbit edilebilir. Ancak suçlunun bu itirafını kaç kez tekrarlayacağı hakkında hukukçular farklı görüşler ortaya koymuşlardır. İmam Malik ve Şafii, suçlunun bir itirafını suçun tesbiti için yeterli görürken, Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel ise, dört defa itirafın tekrar edilmesi görüşünü benimsemişlerdir.
Zina Suçunun Cezası, suçu işleyenin evli veya bekar oluşuna gore farklılık arz etmektedir.
1) Zina eden bekar bir erkek veya kadın ise, cezası ayetin belirlediği (Nur 24/2) şekilde yüz sopadır.
2) Zina eden ve bekar olan erkeğin bu cezaya ilave olarak bir yıl sürgün edilmesi; zina eden bekar kadının zikredilen cezanın yanında, bir yıl evinde hapsedilmesi, üzerinde ihtilaf vardır.
3) Evli hür erkek ve kadın zina ettiğinde, hadiste belirtildiği şekilde (Konu ile taşla öldürülür (recm). (Recm cezasının Kur’an’da yer almaması gerek klasik dönemde Şia ve Mutezileden bazılarının bu cezayı inkar etmelerine neden olmuş, gerekse günümüzde bazı araştırmacılar tarafından bu cezanın Kur’an’la çeliştiği gerekçesiyle Recm cezasına eleştirilerin yönelmesine neden olmuştur.)
4) İslâm hukukçuları livatanın haram olduğunda icma etmişlerdir. Livata, erkeğe ve yabancı kadına arka taraftan cinsel ilişkide bulunmaktır. Çoğunluğa göre, bu da zina eden gibidir. Muhsan ve evli ise recmedilir, değilse yüz sopa vurulur. Ebu Hanife’ye göre, livata suçu had gerektirmez. Kendisine bu yolla cinsel ilişkide bulunulan(meful) evli deolsa,bekar kişinin zina cezasına çarptırılır. Çünkü recm cezası, evli ve muhsan olma özelliklerini taşıyana uygulanmaktadır.
5) Hayvanla cinsel ilişki kurana ta’zîr cezası verilir, had gerekmez. Ancak Hanbelilere göre, bu takdirde şahsa zina haddi uygulanır.
6) Ölü insanla cinsel ilişki kurana had uygulanmayıp, ta’zîr cezası gerekir.
Hırsızlık Suçu ve Cezası
İslâm, insanın her türlü haklarını korumuştur.Bu sebeple, başkasının mal varlığına tecavüz eden kişiye ağır cezalar öngörmüştür.
Hırsızlık suçu için, el kesme cezasının kriterleri vardır.
El kesme cezası verilecek hırsızlık suçu ve tanımı: “Büluğ çağındaki akıllı bir şahsın, nisab miktarı, korunmuş, başkasının malını mülkiyet şüphesi olmadan, gizlice, isteyerek çalmaktır”.
Hırsızlığın Çeşitleri
a. Had cezası (elin kesilmesi ) gerektiren hırsızlık: Yukarıdaki tanıma uyan hırsızlık suçu had cezasını gerektirir.
b. Ta’zîr cezası gerektiren hırsızlık. Had cezasının şartlarını kendisinde taşımayan hırsızlık suçu, ta’zîr cezasını gerektirir. Örneğin, babanın oğlunun malını, ortağın digger ortağının malını çalması gibi.
Hırsızlık Suçunun Özellikleri
Hırsızlığın tanımda geçen, hırsızda, malı çalınanda, malda ve malın çalındığı yerde bazı özellikler aranır.
a. Hırsızın Özellikler
1) Hırsız akıllı ve büluğ çağına ermiş bulunmalıdır. Deliye ve çocuğa hırsızlık haddi uygulanmaz. Ancak, çocuk hırsızlık yaptığında, ta’zîr cezası verilir.
2) Hırsız, hırsızlık suçu işlenirken, kendi isteği ile hareket etmiş olmalı, bir zorlama ve baskı altında bulunmamalıdır.
3) Çaldığı şeyin kendisinin olabileceği şeklinde hırsızda bir şüphe bulunmamalıdır.
Miras yolu ile, akrabaların birbirinin malında hakkı bulunması şüphesinden dolayı, bazı fakihlere göre, akrabalar arasındaki hırsızlıktan dolayı had gerekmez . (İbn Rüşd, Bidaye, II, 553; Kâsânî, Bedâyi, VII, 70.)
4) Hırsız açlıktan dolayı çalmış olmamalıdır.
b.Çalınan Malda Aranan Özellikler
1) Çalınan şey, dinen kıymet takdir edilen bir mal olmalıdır
2) Çalınan mal nisab miktarında olmalıdır. En az dört dinar kıymetinde birşeyin çalınmasından dolayı hırsızlık haddinin uygulanır.
4) Hanefilere göre, çabuk bozulan cinsten olup, kıymet ifade eden şeylerin çalınmasından dolayı el kesilmez. Ancak, diğer müctehidlere göre, mal olarak satılması ve karşılığında bedel alınması caiz olan bütün malların çalınmasından dolayı hırsızın eli kesilir. Bunların yiyecek, elbise, hayvan, taş, kamış olması eşittir.
5) Çalınan malın aslının mubah olmasının hadde engel olup olmadığı da tartıışılan bir husustur. Hanefiler, aslı İslâm ülkesinde mübah olan, çokça bulunan kireç, kerpiç, kömür, tuz gibi şeylerin çalınmasından dolayı haddin gerekmeyeceğini savunmuşlardır. Diğer müçtehidler ise, bu tür malı çalan hırsızın elinin kesileceğini belirtmişlerdir.
6) Çalınan malda hırsızın hakkı veya hak şüphesi bulunmamalıdır. El kesme, yalnız hırsızlık suçu dolayısı ile verilen cezadır.
7) Hırsızın çaldığı malda mülkiyeti veya mülkiyet şüphesi bulunmamalıdır.
8) Çalınan malın kendisi maksat olmalı, asıl maksada tabi olmamalıdır.
Mal Sahibinde Aranan Özellikler
Malı çalınan şahsın elinde mal, sahih bir yolla bulunmalıdır. (Yedi sahiha )
Malın Çalındığı Yerde Aranan Özellikler
Hırsızılık her yerde haram ise de, hırsızlık cezasının uygulanabilmesi için, İslâmi otorite bulunmaldır. Bu sebeple, çalınan mal İslâm diyarında olmalıdır. (Dar-ı harb)de değil.
Hırsızlık Suçunun Tespiti
Hırsızlık, hâkimin huzurunda gereçekleşen şahitlik veya hırsızın kendi itirafı ile tesbit edilir.
a. Şahitlerle
1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. Kadınların şahitliği hırsızlığın isbatında kabul edilmez.
2) Şahitler adaletli olup, fasık olmamalıdır.
3) Şahitlerin şahitliği başkasının bilgisine dayanmamalı, bizzat olay kendileri tarafından görülmelidir.
4) Hanefilere göre, şahitlikte zaman aşımı olmamalıdır
b. Hırsızın İtirafı İle Hırsızlık, hırsızın hakim huzurunda, bu suçu itiraf etmesi ile de tespit edilir.
1) Hırsızlık davası açılmadan,hırsızın itirafı ile had uygulanamaz. Bu, Ebu Hanife ve Muhammed’in benimsediği bir görüştür.
2) Dava açılmaksızın, hırsızın itirafı ile had uygulanır. Bu, Hanefilerden Ebû Yusuf ve Şafiilerin görüşüdür.
Hırsızlığın Cezası
a. Hırsızın eli bilekten kesilir.
b. Çaldığı mal tazmin ettirilir. El kesme cezası uygulanmadığında, hırsıza mali ceza verilir.
c. Hırsızın çaldığı mal, elinde mevcut ise, eli kesilmekle birlikte, mal sahibine iade ettirilir. Hırsızın çaldığı mal telef edilmiş olduğunda, suçlunun bu malı tazmin edip etmeyeceğinde değişik görüşler mevcuttur.
1) Eli kesilen hırsız, çalıp yok ettiği malı tazmin etmez. Zira naslarda böyle bir ceza şekli mevcut değildir. Bu, Hanefilerin benimsediği bir görüştür.
2) Kendisine had uygulanan hırsızın, ekonomik imkânı iyi ise, çaldığını tazmin eder. Maddi durumu iyi değilse, böyle bir ceza verilmez. Bu, Malikilerin kabul ettiği bir görüştür.
3) Hırsız çaldığı şeyin ya aynını ya bedelini, ekonomik durumuna bakılmaksızın ödemelidir. Tazminat, mal sahibinin hakkından dolayıdır. El kesme ise, Allah hakkı olarak gerekmektedir. Bu takdirde, birinin diğerini engellemesi düşünülemez. Bu, Şafii ve Hanbelîlerin kabul ettikileri görüştür.
İçki Cezası
İslâm öncesinde insanlık içki müptelası olmuştu. İçki, birçok suça kaynaklık ediyordu. İslâm içkiyi kötülüklerin anası kabul ederek yasaklamıştır.
a. Kuran’da: İçkiyi ilk yasaklayan; “Sarhoş olduğunuz zaman namaza yaklaşmayın...” ayetidir.(Nisa 4/43.) Daha sonra, “...içki ve kumarda bazı faydaların bulunması yanında, zararın faydasından çok olduğunu...” belirten ayet gelmiştir. İçkiyi kesinlikle haram kılan şu ayet, son söz: “Ey insanlar, içki ,kumar, ibadet için dikilen putlar, fal okları hep şeytan işinde birer pis şeylerdir. Bunlarda sakının ki kurtulasınız “ dır
b. Sünnette: İçki “aklı gideren şey” olarak tanımlanmıştır. Sünnet içkiyi yasaklarken, hem illeti hem de kemiyeti ile ilgili br çok hadisle bilgi vererek yasaklanmıştır.
Haram Kılınan İçkinin Mahiyeti
İslâm alimleri sünnet kaynaklı olan içki cezasını ittifakla kabul etmişlerdir. Ancak her içkinin, yalnız içilmesinden dolayı, sarhoş olunmadan, ceza gerektirip gerektirmeyeceğinde iki görüş ortaya çıkmıştır.
a. Alimlerin çoğunluğunun kabul ettiği görüşe göre, her sarhoşluk veren içkidir ve her içki haramdır. Buna göre, içkinin herhangi bir çeşidini yalnız içen şahıs içki cezasına çarptırılır. Bu kişinin içtiği içkiden sarhoş olup olmaması eşittir.
b. Ebu Hanife’nin benimsediği görüşe göre; aynı ile haram olan içki, üzümden yapılmış olan içkidir. Diğer içki çeşitlerinin haram olması buna kıyasladır. Üzümden yapılan içkiyi içen insana, sarhoş olup olmamasına bakılmaksızın, içki haddi gerekir.
Ona göre, üzümden yapılan içkinin dışındakilerinin haram olması, sarhoş etmeleri açısındandır. Yani bunları yalnız içmek had cezasını gerektirmez. Ancak bunlar içilerek, sarhoş olununca had uygulanır. Ebu Hanife bu görüşü ile, içki için iki tür ceza (had) düşünmektedir. Bunlardan birisi, yalnız içme cezası (hadd-i şürb) ki, bu sadece üzümden yapılan içkiye (hamra) aittir. Diğer ceza ise, sarhoş olma (hadd-ı sekr) ki, bu üzüm ve başka maddelerden yapılan içkilerin içilerek sarhoş olunmasının cezasıdır.
Sarhoşluğun Belirtisi
a. Sarhoşluk: kişinin hiçbir şeyi anlayamayacak ve kavrayamayacak, erkeği kadından ayırt edemeyecek derecede sarhoş olmasıdır. Bu, Ebu Hanife’nin görüşüdür.
b. Sarhoş, sözlerinin çoğu saçma olan, ileri geri konuşan kişidir. İnsanların örf ve adetlerine göre de sarhoş denilince anlaşılan budur. Bu, İslâm hukukçularının çoğunun kabul ettiği bir görüştür.
İçki Cezası İçin Şartlar
1) İçki içen akıllı, baliğ, müslüman ve kendi isteği ile içmiş olmalıdır.
2) Şahıs, boğazına yemek tıkanıp da su bulamamak gibi bir zorluktan dolayı içkiyi içmek mecburiyetinde kalmamalıdır.
3) Kişi içtiğinin içki olduğunu bilmelidir. Başka bir içecek zannı ile içki içen şahsa had gerekmez.
4) İçki içen, içkinin haram olduğunu bilmelidir. Şahsın, haram olduğunu bilmediği Şeklindeki iddiası, müslümanların toplumunda yaşayandan kabul edilmez.
5) Şahsın kendi mezhebine göre içtiği şey haram olmalıdır. Zira içtiğinin haram olduğunu bilmeyen veya öyle görmeyen fert, onu içerek günah işlemek gibi bir maksat gütmemektedir.
İçki Cezasının Miktarı: İçki haddi Sünnet ile belirlenmiştir. Hz. Peygamber İçki içene sopa vurunuz buyurmuştur. Seksen sopadır. Bu ceza içki içen herkese tatbik edilmekte, içenin sarhoş olup olmamasına bakılmamaktadır Şafiiler ise, içki cezası olarak kırk sopayı kabul etmişlerdir
İçki Suçunun Tespiti
a. İtiraf ile: Şahsın kendi itirafı ile. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, içki kokusunun ağızdan gitmesinden sonra yapılacak itiraf muteber değildir.
b. Şahitlerle: İçki suçu, iki adil, erkek şahitin şahitlikleri ile tespit edilir.
1) Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, şahitlik, içenin ağız kokusu gitmeden yapılmalıdır
2) Muhammed’e göre, şahitlik esnasında ağız kokusunun gitmemiş olması şart değilse de, şahitliğin bir aydan önce yapılması gerekmektedir.
3) Malikiler dışındaki müçtehitlere göre şahitlik, şahsın içki içtiğine dair olmalıdır.
c. Ağız kokusu ile: İki müslüman şahit, bir şahsın ağzını koklayarak, içki kokusunu hissettiklerine şahitlik ederlerse, içki suçu tesbit edilmiş olur.
Zina İftirası Cezası (Kazf) Sözlükte kazf; taş ve benzeri şeyi atmak anlamına gelir İslamda zina yasaklandığı gibi, bireyin şahsiyet ve onurunu kıran, yaşadığı toplunda şahsı manen öldüren zina iftirası (kazif) da yasaklanmıştır. Yüce Allah yalan konuşmayı, iftira etmeyi yasaklamıştır. Ancak bu suçlara dünyevi bir ceza öngörülmemiştir. Devlet idarecileri bu suçlar için gerektiğinde ceza verebileceklerdir. Zina iftirasının insan şahsiyetinde derin tesirler oluşturması sebebiyle, bu suç için naslarda dünyevi bir ceza konulmuştur.
Zina iftirasında bulunmak, ayet ve hadislerle yasaklanmıştır. Yüce Allah; “Namuslu ve hür kadınlara iftir eden, sonra bu hususta dört şahit getirmeyen kimselerin her birisine seksen sopa vurun. Onların şahitliklerini ebediyen kabul etmeyin, onlar fasıkların ta kendileridir.” buyurmaktadır.
Hz. Peygamber helah edici ye şeyden biri “…evli ve hiçbir şeyden haberi olmayan namuslu, mü’min bir kadına zina isnadıyla iftirada bulunmak” tır. buyurmuştur.
1) Tariz yolu ile yapılan iftira sözlerinin ferde verdiği zarar hafif olacağı için kazf sayılmamaktadır. Bu, Hanefilerin benimsediği görüştür.
2) İma yolu ile yapılan kazf, birtakım belirtilerle beraber bulunup, zina ile kazfin anlaşılmasına sebep olacak şekilde ise kazf sayılır. Örneğin; ağız kavgası yapan, “ bana gelince ben zinacı değilim” veya “ben nesebi belli bir kişiyim” şeklinde bir söz kullandığında, karşısındaki için sen zinacısın, nesebi belli değilsin anlamına geleceğinden, bu söz bir kazf suçudur. Bu, Malikilerin benimsediği bir görüştür.
3) Şahıs, ima yolu ile söyleyeceği sözde, kazfa niyet ederse, bu söz kazf sayılır. Bu durumda kazf kinaye yerinde olur ki, kinaye ile kazf suçunun işlenmesi mümkündür. Bu, Şafiilerin ve Hanbelîlerin tercih ettiği bir görüştür.
4)Erkeğin erkekle cinsel ilişkide bulunması anlamına gelen livata suçu ile bir şahsı itham etmek, cumhura göre kazf suçu oluştururken, Ebu Hanife bunu kazf olarakgörmemektedirler.
Zina İftirasındaAranan Şartlar
a. Suçluda Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasında bulunan şahıs, akıllı ve büluğ çağında olmalıdır.
2) İftira sözünü baskı altında söylememelidir.
3) İftiracı, zina iddiasını dört şahitle isbat edememelidir.
4) İftiracının erkek veya kadın olmasında fark yoktur.
b. Kendisine İftira Edilende Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasına uğrayan akıllı, büluğa ermiş, hür, müslüman ve zinadan korunmuş olmalı
2) Kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, bilinen birisi olmalıdır.
c. İftiracı ve Kendisine İftir Atılanda Aranan Şart:
Birine zina iftirası atankişi, karşı tarafın babası, annesi, dedesi, ninesi olmamalıdır.
d.İftira Sözünde ranan Şart:
Zina iftirası sözü mutlak olmalıdır. Yani; şarta ve zamana bağlı olmamalıdır. Örneğin, şu eve girersen sen zinakarsın, demekle kazf suçuişlenmiş olmayacaktır.
Zina İftirası Suçunun Tespiti
a. Şahitlerle: 1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. 2) Şahitlikleri, başkasının haberine dayanmamalıdır. 3) Şahitliklerinin, kabul edilmesinde zaman aşımı söz konusu değildir.
b. İtiraf İle: Suçlunun itirafı ile kazf suçu tesbit edilirken, suçluda su özellikler bulunmalıdır.
1) Suçu itiraf eden büluğ çağında olmalıdır.
2) Suçu itiraf eden dilsiz olmamalıdır. Hadlerde çocuğun itirafı geçersiz olduğu gibi, zina haddinde yazı ve işaret ile de olsa, dilsizin itirafı sahih görülmemektedir.
Kazf Davasını Açma Hakkı: Mahkemenin kazf davasına bakması ve iftira cezası verilebilmesi için, bir şahıs tarafından mahkemede, böyle bir davanın açılması gerekmektedir. İslâm hukukçuları kazf haddinin kimin hakkı olduğunda farklı düşünmektedirler.
1) Kazf haddi sadece bir kul hakkıdır. Şafii ve Hanbeliler bu görüşü benimserler. Malik’in bir görüşü böyledir.
2) Zina iftirasında kul ve Allah hakkı şeklinde iki hak mevcuttur. Ancak, suç mahkemeye intikal ettikten sonra, Allah hakkı ağır gelmektedir.
3) Zina iftirası haddinde, her iki hak mevcut ise de, Allah hakkı daha ağırbasmaktadır.
Zina İftirasında Bulunmanın Cezası
İftira atan, zinayı gözleri ile gördüklerine şahitlik edecek dört şahit getirebilir veya hâkim huzurunda, iftiraya uğrayan şahıs, dört defa zina ettiğini itiraf ederse, suçludan zina iftirası cezası düşer. Bu durumda, kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, iftira sözü ispatlandığı için, zina suçlusu olur. Zina iftirasında bulunan şahıs, sözünü ispatlayacak şahit getiremezse, kendisine iftira cezası uygulanır. Zina iftirası için şu üç ceza öngörülmüştür.1) Suçluya seksen sopa vurmak. ayet şöyledir “Namuslu ve hür kadınlara zina isnadı ile iftira eden. sonra buna dair dört şahit getirmeyen kimselere seksen sopa vurun”.
2) Suçlunun şahitliğinin kabul edilmemesi.
3) Suçludan adalet vasfının gidip, fasıklıkla nitelenmesi.

14.ÜNİTE
İSLAM HUKUKUNDA
CEZALAR - II
1. İrtidat Cezası Sözlükte irtidat; dönmek anlamında kullanılmaktadır.
Akıllı, buluğa ermiş, müslüman erkek veya kadının zorlama olmaksızın, irtidat kasdı ile İslâm dininde zaruri olarak inanılması gereken şeyleri tamamen veya kısmen inkâr etmesi ve bu inkârını veya inkâr sayılabilecek davranışını söz, fiil, alay gibi, kişinin duygularını belirtme yollarından biri ile ortaya koyması irtidat, bunu yapan şahıs da mürtedir
İrtidat Suçlusunda Aranan Özellikler
1) Mürted akıllı olmalıdır
2) Mürted büluğ çağında olmalıdır.
i- Çocuğun irtidadı müslümanlığı gibi geçerlidir.
ii - Çocuğun müslüman olması geçerli ise de, irtidadı geçersizdir.
iii- Çocuğun hem müslüman olması hem de irtidadı geçersizdir.
3) Mürted zorlama altında irtidat etmemelidir.
4) İrtidat suçu kasıtlı olarak işlenmelidir
i - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahıs, manasını kas-detmediği için kafir sayılmayacaktır.
ii - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahsın, küfür niyeti yoksa da, dinle alay etmiş olduğundan irtidat suçu işlemiştir.
iii - Bilgisizlik sebebiyle küfür lafzını söyleyen şahıs mürted değildir.
İrtidat Suçunun Tespiti
1) Suçlunun itirafı ile.
2) Şahitlerle: İrtidat suçunun tesbiti için, adaletli ve doğru sözlü iki kimsenin
şahitliği gerekmektedir
İrtad suçunun Cezası
İslâm dininden çıkmak veya bir kısmını inkar etmek, kuşkusuz İslâmî kaynaklarda suç sayılmaktadır. Nitekim Kur’an ‘da ; “Kim dininden (İslâm’dan) döner ve kafir olarak ölürse, dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir. Onlar hüsrana uğrayanlardır “ buyrulmaktadır Sünnet’te ise; Hz. Aişe’den gelen şöyle bir rivayet mevcuttur : Rasûlüllah s.a. şöyle buyurmuştur;”Müslümanı öldürmek şu üç ebep hariç, helal değildir. Zina eden evli kişi recmedilir, müslümanı kasten öldüren öldürülür, İslâmdan çıkarak, Allah ve Rasulü ile harbe tutuşan kişi, ya öldürülür, ya asılır veya sürgün edilir”.
Mürtedin Amellerinin Boşa Gitmesi
« Andolsun ki, Allah’a ortak koşarsan, işlerin şüphesiz boşa gider » buyurulmaktadır .
1) İrtidat suçu tesbit edildiği an, mürtedin salih amelleri boşa gider. Zira konu ile ilgili ayet mutlaktır. Bu, Ebû Hanife, Malik gibi bazı fakihlerin benimsediği birgörüştür .
2) Mürted irtidadı üzere ölürse, amelleri boşa gider. delil olarak; “ Kim dininden döner ve kafir olarak ölürse, işte onların dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir
Mürtedin Nikahının Bozulması
İslâm alimleri, dinden dönenin nikahının bozulduğunda ittifak halindedirler. Zira nikahta taraf olan şahıslar, aynı milletten olmalıdır. Mürtedin milleti olmadığı gibi, o ölü
hükmündedir. Bu sebeple, nikahta taraf olamayacaktır.
1) İrtidadın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın, irti
dat anında nikah bozulmuştur. Bu, Hanefi ve Malikilerin görüşüdür. Hanbeliler ise, bir görüşlerinde bunu benimsemişlerdir.
2) Cinsel ilişkiden önce vukubulan irtidat nikahı hemen bozar. İrtidat cinsel
birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar, mürtedin tevbesi bekle
nir. Mürted tevbe ederek İslâma geri dönerse, nikahı devam eder, aksi takdirde, iddetin bitmesi ile ayrılık gerçekleşmiş olur. Bu, Şafiilerin ve bir görüşlerinde Hanbelilerin tercih ettiği görüştür.
3) Evli çift, beraberce irtidat ettiğinde, kıyasa göre nikahlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikahlarının bozulmadığında icma mevcuttur.
İrtidat sebebi ile nikah bozulduğunda, bunun talak veya fesih olduğunda da ihtilaf edilmiştir .
i - Cinsel ilişkiden önce ve sonraki irtidat nikah akdini fesheder. Bu, çoğunluğun kabul ettiği görüştür
ii - Cinsel ilişki sonrasındaki irtidat, talak şeklinde nikahı bozar. Bu görüşü
benimseyen malikiler, talakın bain mi, rici mi olduğunda, kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir
Mürtedin Malına El Konulması:
1) Mürtedin malına geçici olarak el konulur, tevbe ederek İslâm’a dönünce, malı kendisine iade edilir . Bu, Ebû Hanife ve Şâfii’nin görüşüdür.
2) Mürtedin malına irtidadı sebebiyle el konulmaz. Bu, Hanbelilerin, Hanefilerden Ebû Yusuf ile Muhammed’in ve Şafiilerden el-Müzeni benimsediği görüştür.
3) Mürtedin malı ile ilişkisi tamamen kesilmiştir. Bu, Malik’in görüşüdür.
4) Mürtedin malı feydir ve hak sahiplerine dağıtılmak üzere, hazineye verilmelidir. Bu, Malikiler ve bir görüşlerinde Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
5) Mürtedin malı, müslüman olduğu döneminde ve irtidattan sonraki dönemde birik tirilen diye ikiye ayrılır. Mürtedin malının durumu ile ilgili bu ayrımı yapan Hanefiler, bu şahsın,müslüman olduğu zaman elde ettiği mallarının miras olduğunda görüş birliğindedirler.
İrtidat sonrasındaki malları, Ebû Hanife’ye göre, fey olarak alınır ve hak sahiplerine dağıtılır. Ebû Yusuf ve Muhammed, irtidat sonrasında, mürtedin malının elinden alınmayacağını kabul ettiklerinden, her halükarda mürtedin malının normal insanın mirası gibi değerlendirilecektir
Mürtedin Hapsedilmesi
1) Mürtedin tövbeye çağırılmasının kaç kez olacağı ve tövbe etmesi için kaç gün
bekleneceği hususunda mevcut olan ihtilaf çerçevesinde, o müddet içinde, ölüm
cezası infaz edilene kadar, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın, mürted hapsedil
ecektir. Bu, genellikle kabul edilen bir görüştür.
2) Kadın mürtedde muharip olma özelliği bulunmadığı için, ölüm cezası veril
meyecek, aksine, müslüman oluncaya kadar hapsedilecektir. Bu görüşü, Hanef
iler benimsemişler ve bu görüşleri ile, cumhura muhalefet etmişlerdir.
3) Mürtedin kadın veya erkek olduğuna bakılmaksızın, süresiz olarak hapsedilecek
ve tövbe etmesi beklenecektir.
Mürtedin Öldürülmesi:
İslâm dünyasındaki genel kanaate göre, erkek veya kadın mürted, tevbeye çağırıldığı halde, İslâma geri dönmediğinde öldürülecektir. Yalnız Hanefiler, kadın mürtedinöldürülmeyip, müslüman oluncaya kadar hapsedileceği görüşündedirler.İslâm hukuk kaynaklarında, mürtedin öldürülme sebebi olarak şunlarzikredilmektedir.
1) Mürted dinden döndüğü için öldürülmüştür.
2) Mürted toplumu ifsad etmekte ve nesep karışıklığına sebep olmaktadır. öldürülür.
3) Mürtedin irtidadı sebebiyle, toplumda istikrarsızlık oluşacaktır.
4) Mürtedin toplum sırlarına vakıf olması sebebiyle, topluma hıyanet etme imkanı
yüksek olduğu için öldürülmektedir.
5) Mürted, İslâm ümmetinin hurmet ve saygınlığını çiğnemiştir. Bu sebeple, kend
isine saygı gösterilmez.
6) Mürtedin isyan çıkarma ve harbetme ihtimalinin yüksek olması nedeniyle,
öldürülerek şerri defedilmelidir.
7) Mürtede ceza verilmediği takdirde, dünyevi maksatlarla dine giriş-çıkış
yapılabilecek ve böylece de, toplumun inanç değerlerine bir hayli saygısızlık
edilerek, insanlar rencide olacaklardır.
8) Sunni mezheblerden biri olan Hanefiler, mürtedin muharip olma vasfından
dolayı, şerrinden korunmak için öldürüleceğini belirtmişlerdir. Bu tezler
inden hareketle, kadında harbetme özelliği -genelde- bulunmadığı iddiasıyla,
onun öldürülmeyeceğini, ancak hapsedileceğini savunmuşlardır.
9) İrtidat suçu siyasi bir hüviyet taşımaktadır.Mürtede verilen ceza , dinden döndüğü
için değil, siyasi olarak verilmektedir.
Görüldüğü gibi, mürtedin öldürülmesinin illeti olarak ileri sürülenler, dinden
çıkması dışındaki unsurlarda yoğunlaşmaktadır .
ilmesi “ şeklinde kayıtlamaktadır.
2) Mürtedin malı ile ilişkisinin kesilmeyeceği ve malındaki tasarrufunun geçerli
olduğu, öldüğünde miras olarak varislerine intikal edeceği şeklindeki görüşü
tercihe ayan bulmaktayız.
CİNAYETLER Bu cezalar, belirlenmiş olmaları yönü ile, had cezalarına benzemekte ise de, bunlarda kul haklarının daha ağır gelmeleri nedeniyle, birer kul hakkı görülmektedir. Bu sebeple, Allah hakkının ağırlık kazandığı had cezalarından ayrılmaktadır.
Kısas Cezası : Kısas; caniye, yaptığı suçun cinsinden misli ile verilen cezadır. Kısas şöyle de tarifedilebilir: Kasten adam öldürme, yaralama, sakatlama ve benzeri suçların aynısı (misli) ile suçlunun cezalandırılmasıdır.
Kısas Cezasının Kaynağı
Kısas cezasının kaynağı, Kur’an ve Sünnet’tir. Konu ile ilgili ayetlerden birinde; “Ey
iman edenler, öldürülenler hakkında üzerinize kısas yazıldı...” buyurulmakatadır. Bu ayet, öldürülme şeklindeki kısas cezasının kaynağıdır. Yaralamalardaki kısas cezasının kaynağı şu ayettir. “Tevrat’ta onlara söyle yazdık: Cana can, göze göz, burna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır), yaralar da kısastır ( her yaralama misli ile cezalandırılır) Kısasın Sünnet’ten delili; “ Kim bir mü’mini öldürmekle zarar verirse, aynı fiili ile kısas edilir. Ancak öldürülenlerin mirasçıları razı olursa, kısas edilmez “ hadisidir. Bir diğer hadiste; “ Kim bir kişiyi öldürürse, öldürülenin mirasçıları ikişey arasında muhayyerdir. İsterlerse katil kısas edilir, dilerlerse kısastan vazgeçerek diyet alırlar”
Kısas Gerektiren Suçlar :
1. Kasten Öldürme :
Şahsın, hayat sahibi, kanı haram olan bir insanı, kendi fiili ile, kasıtılı olarak öldürmesidir.
Kasten öldürme suçunu işleyenin aynı şekilde öldürülme cezası (kısas) na çarptırılabilmesi için kendisinde birtakım özellikler bulunmalıdır.
Katilde aranan özellikler şunlardır:
1) Katil, mükellef, yani; akıllı ve büluğ çağında olmalıdır. Küçük ve delinin fiilleri
cinayet olarak nitelendirilemeyeceği için kısas gerekmez. Uyuyan, baygın v.b.
mazeret sebebiyle aklı giden kimseler bunlara benzemektedir.Cumhura göre, haram yolla olunan sarhoşluk kısasa engel değildir.
2) Katil öldürmeyi kastetmiş olmalıdır. Yani; kendisine karşı cinayet işlediği kimsenin
canını almak kastında bulunmalıdır. Eğer hata neticesi bu fiili işlemiş ise, ona kısas
yoktur.
3) Öldürmeyi kastettiğinde şüphe bulunmamalıdır.
4) Ebû Hanife’ye göre, katil ihtiyar (istek ve tercih) sahibi olmalıdır. Cumhura göre,
cinayete zorlayan kişi ile, zorlanan da kısas edilir.
Öldürülende aranan özellikler ise şunlardır :
1) Öldürülenin kanı masum, yani, hayatına kastedip saldırma haram olmalıdır.
2) Öldürülen, öldürenin bir parçası olmamalıdır. Yani, aralarında babalık ve evlatlık bulunmamalıdır.
3) Öldürülen, katile denk olmalıdır. Bu kaide ile ilgili farklı görüşler mevcuttur.
Cumhura göre, maktül, İslâm ve hürriyet açısından katile denk olmalıdır. Buna
göre, kafir karşılığında müslüman, köle karşılığında hür bir kimse, kısas yolu ile öldürülemez.
Hanefiler ise, hürriyet ve din yönü ile denkliği şart görmemişlerdir. Aksine, insan
olmak açısından eşitliği yeterli kabul etmişlerdir.
Bunların yanında, İslâm hukukçuları, cinsiyet, akıl, büluğ, şeref, fazilet, azalardan
noksanlık olup olmama gibi hususlarda denkliği şart koşmamışlardır.
Öldürme fiilinin kısas gerektirmesi için, katilin direkt eylemi olup olmayışı açısından
iki görüş mevcuttur.
1) Cumhura göre, doğrudan öldürmekte olduğu gibi, sebep olma yolu ile öldür
meden de kısas gerekir.
2) Hanefilere göre, kısas gerektiren öldürmenin dolaysız (direkt) olması gerekir.
Sebep olma yolu ile öldürme kısası gerektirmez.
Kısas cezasının ne ile uygulanacağı müctehidlerce tartışılmıştır.
1) Kısas olarak gerçekleştirilecek ölüm cezası kılıçla yapı-lacaktır. Cinayetin bu
aletle yapılıp yapılmaması eşittir. Bu, Hanefilerin ve sahih görüşlerinde Hanbelile
rin benimsediği görüştür.
Onlara göre, öldürme cinayeti kılıç dışında bir aletle yapılmışsa, aynısı ile kısas
yapılmaz. Zira o takdirde, denge bulunmayacağından daha fazla azap edilir. Bu ise caiz
değildir.
Giyotin gibi, kılıca eşit diğer bir vasıta varsa, hukuken onu kullanmaya veya daha
çabuk ve daha kolay öldürücü bir vasıta kullanmaya engel yoktur. Bu, Hz. Peygamberin
konu ile ilgili hadisini tatbik ederek, içinde şiddet, azap verme ve vahşet bulunmayan bir vasıtanın seçimi devlet idarecilerine aittir.
2) Katil cinayeti nasıl işlemişse, aynı alet ile kısas yapılarak öldürülür. Ancak veli,
kısas için bu yollardan vazgeçip kılıçla öldürülmesini tercih ederse bu caizdir
ve daha uygundur. Bu, Malikiler ve Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
2. Kasten Yaralama :
Öldürme dışında, şahsın bir organını kesmek, yaralamak veya dövmek türünden,
insan vücuduna karşı, kasdi olarak, alenen işlenen her türlü saldırılar kısası gerektirmektedir.
Kasdi cinayetten maksat; caninin saldırmak kastı ile işlediği cinayettir. Kasdî
yaralamalarda caninin kısas edilmesi için, canide şu özellikler bulunmalıdır.
1) Cani mükellef yani; akıllı ve büluğ çağında bulunmalıdır.
2) Cinayeti kendi isteği ile yapmalıdır .
3) Cani mağdurun aslı olmamalıdır.
Cinayet mağdurunda ise şu özellikler aranır.
1) Mağdur, caninin parçası veya mülkü olmamalıdır.
2) Mağdur caniye denk olmalıdır.
Hanefiler, cinsiyet ve adette denkliği öngörürler. Örneğin, kadın erkek
karşılığında- yaralamalarda- kısas edilmez. Onlara göre, insanların organları mal gibidir.
Erkek ve kadının diyeti arasında misliyet tahakkuk etmediğine göre, azalarının diyetinde de, aralarında denklik yoktur.
Adetle ilgili şu örneği verebiliriz. Birkaç kişi birleşerek, bir şahsın elini kesseler,
Hanefilere göre, caniler kısas edilmez. Çünkü birçok el ile, tek el arasında denklik yoktur.
Cumhura göre denklik, cani ile mağdurun hür ve müslüman olmaları noktasında
aranır. Ancak, cinsiyet ve fert ile toplum arasında denklik aranmaz. Yani, kadının organları karşılığında erkek ve tek bir organ karşılığında bir topluluk kısas edilir.
Cinayetin kendisinde şu özellikler bulunmalıdır.
1) Hanefilerin benimsediği görüşe göre, cinayet direkt olmalıdır. Sebep olma
şeklindeki cinayetten kısas gerekmez.
Cumhurun tercih ettiği görüşe, cinayetin direk olup olmaması kısas için eşittir.
2)İşlenen cinayet misillemeye imkân vermelidir. Misilleme üç yönlü olarak ele alınır.
i. Fiilde misilleme: Bundan maksat haksızlık ve fazlalık olmaksızın kısas uygulamaya
imkan bulunmasıdır. Aksi halde kısas düşer. Bu cumhurun benimsediği görüştür.
ii. Miktar ve menfaat itibariyle kısas edilecek yerde misilleme mümkün olmalıdır.
Örneğin: el, elden başka birşey karşılğında kesilemediği gibi, sağ el de sol el karşılığında kısas edilmez. Çünkü her birilerinden sağlanan faydalar farklı farklıdır.
iii. Sağlık ve mükemmellik itibariyle misilleme mümkün olmalıdır. Örneğin: Sağlıklı
bir el, çolak el karşılığında, sağlıklı bir ayak, işlemeyen bir ayak karşılığında kısas
edilmez. Bu, Hanefilerin görüşüdür.Cumhura göre, bu hallerde kısas gerekir .
Kısas Aleti: Öldürme dışındaki kısas, kılıç ile uygulanmadığı gibi, yaralama ne ile olursa olsun, mevcut eylemden fazlasını yapabilecek bir aletle de yapılmaz. Bunun yerine, uzman bir operatörün yardımı alınır, ustura, neşter ve benzeri şeyler kullanarak kısas gerçekleştirilir.
Yaralamalarda kısas, caninin işlediği cinayetten daha merhametlice yapılır. Örneğin:Yaralama taş ile veya sopa ile yapılmışsa, kısas ustura ile yapılır.
Diyet Cezası: can ya da can hükmünde olana karışı işlenen cinayet sebebiyle ödenmesi gereken maldır.
Diyet Cezasının Kaynağı: Diyetin meşruluğu Kitap, Sünnet ve İcma ile sabittir. Kuran’da diyetin delili şu ayettir: “Her kim hata yolu ile bir mümini öldürürse, mümin bir köle azad eder ve akrabalarına bir diyet öder...” Hz. Peygamber; “Her kim sebepsiz yere bir mü’min öldürür ve bu suç delille sabit ise, ona kısas uygulanır. Öldürülenin velilerinin (diyet ya da affa) razı olmaları müstesnadır. Öldürmede diyet ise, yüz devedir.. Huzeyl kabilesinden iki kadın döğüştü. Biri diğerinin karnını taş ile vurarak çocuğu ve kadını öldürdü. Durum Hz. Peygamber’e intikal etti ve ceninin diyeti için gurre ve kadının diyetini akilesine emretti.
İslâm alimleri diyetin meşruluğunda icma etmişlerdir.
Diyetin Miktarı: insan öldürme karşılığında ödenecek diyet (kan bedeli); yüz deve veya bin dinar veya on iki bin dirhem veya iki yüz inek veya iki bin koyun ya da bir izar ve rida olmak üzere iki yüz elbisedir. Bu tespit edilen miktarlar bir canın diyetidir. İnsan organlarının diyetinde genel felsefe şöyledir: Vücutta tek olan organ için tam diyet, iki tane olanın her biri için yarım diyet, dört tane olan organın her biri için dörtte bir diyet... ceza olarak ödenir. Diyet ödemesi gereken şahıs, yukarıda tespit edilen altı tür diyet nevinden dilediği ile cezasını ödeyebilecektir
Diyet Gerektiren Suçlar:
1) Kasten bir insanı öldüren, öldürdüğü kimsenin yakınları ile diyet üzerine anlaştığında, kısas düşerek, onun yerine diyet cezası verilecektir.
2) Kasta benzer hata öldürmede, Hanefilere ve Hanbelilere göre diyet gerekmektedir.
3) Hataya benzer öldürme suçu, hataen öldürme gibi, diyet ödemeyi gerekli kılar.
4) Kasten öldürmelerde, katilde herhangi bir şüphe olduğunda diyet gerekir.
Örneğin; Baba oğlunu öldürdüğünde kısas edilmeyip diyet ödeyecektir.
5) Cinayet kasten işlenmesine rağmen, kısas imkanı bulunmadığında.
6) Cinayetin hataen işlenmesinde veya şüphe taşıyan bir fiille cinayet işlendiğinde diyet gerekmektedir.
Diyeti Ödeyecekler: İslâm hukukçuları, kasten öldürmede, maktul yakınlarının razı olmaları şartı ile, ödenecek diyeti katilin ödemesi gerektiğinde ittifak etmişlerdir. Kasta benzer ve hata yolu ile vuku bulan öldürmelerde, diyetin akile tarafından ödeneceği kabul edilmektedir. Kasta benzer (şibhü’l-amd) öldürmeyi kasten öldürme sayan Malikiler bu tür öldürmeden dolayı kısasın gerekeceğini savunmaktadırlar.
TA’ZÎR CEZALARI
Ta’zîr :sakındırmak, terbiye etmek anlamına gelmektedir. İslâm hukuku terimi olarak ta’zîr; hakkında ceza konulmamış suçların işlenmesinden dolayı, yapanı terbiye etmek amacıyla, kul hakkı veya Allah hakkı olarak, miktarı yetkili merciye bırakılan cezadır.
Çeşitleri: Ta’zîr cezası, meşrû ceza çeşitlerinden, idarecilerin zamana veya şahsa göre, uygungörecekleri her türü kapsamaktadır. Örneğin, en hafif ta’zîr cezası olarak, “hakkında şöyleşöyle duydum, sana yakışmıyor” gibi bir ikaz verilebilir. Bunun yanında, işkence etmeden, suçluya sopa atma, hapsetme, sürgüne gönderme, borçlandırma, tehdit etme, teşhir etme, vazifeden el çektirme, amme haklarından mahrum bırakma ve tazminat cezası gibi, şekillerde de ta’zîr cezası verilebilir. Devletin siyaseti (şer-i siyaset) gerekli gördüğü ortamda, ta’zîr cezası olarak suçlunun öldürülmesine hükmedilebilir.
Ta’zir Cezası Gerektiren Suçlar :
a. Haram fiili işleme suçundan dolayı ta’zîr. Burada haramlardan maksat, suçluları hakkında, bundan önceki bölümlerde sözü edilen cezalardan biri belirlenmemiş haramlaradır. Örneğin; yabancı kadını öpmek, zinanın dışındaki bir suçla birisine iftira atmak, korunmuş olmayan yerden birşey çalmak, kan ve ölü eti yemek, faizli muamelede bulunmak, yalan yere şahitlik yapmak, rüşvet almak-vermek.Gibi haramları işleyenlere yetkili merci ta’zîr cezası verir.
b.Görevleri terk etme suçundan dolayı gereken ta’zîr borcu ödemeye güç yettiği halde ödememek, emaneti geri vermemek, eğitim ve öğretimde gevşeklik yapmak gibi görevleri terk veya tembellik eylemleri girmektedir. Öğretme görevinde kusuru bulunan hocaya ve bilmesi gereken şeyleri öğrenmede tembellik gösteren cahile, suçları miktarında ta’zîr cezası verilebilir. ez-Zerka, öğretimdeki gevşekliğe sebep olanlara ta’zîr cezası verilebilmesi kuralını, İslâm’ın medar-ı iftiharı olarak görür ve der ki; “Öğretme ve öğrenme kusurundan dolayı suçlunun, sosyal bir suç işlediği gerekçesiyle, dünyevi bir cezaya çarptırılması, İslâm’ın ilmi takdis hususunda, tarihin benzerini görmediği bir tutumudur”.
c. Amme menfaati için gerekli görülen ta’zîr. Siyasi düzeni ihlal eden, toplumda fitne ve fesat, bozgunculuk çıkaran ve umuma ait yol araç ve gereçleri yıpratanlara ta’zîr cezası verilir.
d. Haklarında had veya keffaret cezası bulunan, ancak suçun tespiti için şartların Gerçekleşmemesi nedeniyle, had cezası uygulanmayan yerlerde, suçluya ta’zîr cezası verilir.
Örneğin, hırsızlık yapan fakat el kesme cezasının gerçekleşmesi için gerekli şartlar bulunmayan hırsıza, ta’zîr nevinden ceza verilir.İnsan organı yaralandığı, misilleme yapmak mümkün olmadığı ve diyeti de belli olmadığı zaman, yetkili makamın uygun gördüğü miktarda, suçluya mâlî bir ceza verilmektedir (hükümet-i adl) ki bu tazîr türünden bir cezadır.
Hak Sahipleri Açısından Ta’zîr Cezaları :
1. Allah Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları : Kur’an’a karşı işlenen suç, namazı mazeretsiz olarak terketmek, aşikâre oruç yemek, faizli alışverişte bulunmak, kumar oynamak gibi suçlar birer Allah hakkını çiğnemektir. Buna göre, bu suçlar karşılığında verilecek ta’zîr cezası da Allah hakkıdır.
2. Kul Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları: İnsanın canı, malı, şahsiyeti ve namusu ile ilgili suçlara verilecek ta’zîr cezalarında hak sahibi insandır. Zira ceza, kendine yönelik bir suç sebebiyle verilmektedir. Bu tür suça; sövme, kötü söz söyleme, haksız yere vurma, sahtekârlık yapma, yalancı şahitlikte bulunma gibi.

ALINTIDIR...[/SIZE][/QUOTE]