[Medine-web]

3. ÜNİTE

1. METİN

BİREYLERİN HAKLARI

1. Yasal sistemlerin bina edildiği esaslardan biri de kişi haklarına kefil olması ve bu haklardan faydalanmada aralarında eşitliği sağlamasıdır. Yasal hükümetler için anayasada özgürlük, eşitlik ve bunların uygulanmasını ve korunmasını gerçekleştirecek durumlar mevcuttur. Bütün haklar çeşitliliğine rağmen genelde ikiye ayrılır. İlki, kişisel özgürlük ikincisi ise siyasal ve medeni haklarda kişiler arası eşitlik.
2. KİŞİSEL ÖZGÜRLÜK: Kişisel özgürlükten kasıt, kişinin kendisiyle alakalı bütün işlerinde tasarrufta bulunma gücücüdür. Nefsine, ırzına, malına, evine veya şahsi haklarından herhangi birine yapılan saldırı (düşmanlık ) karşısında güvende olacak. Ve bu haklarını kullanırken başkalarına zararı olmayacak.
3. İslam ahkamında kişisel veya zati özgürlük, kişiyi herhangi bir zarara karşı koruyarak bu hakkı kabul eder. Bunun için İslam emir ve nehiylerle sınırlar çizmiş, bu sınırlara tecavüz edenler için de cezalar koymuştur. Bunların bazısı takdir edilmiş “hudud” (cezalar) , bazısı da Müslüman yöneticinin takdirine bırakılmış “ta’zir” cezasıdır. Allah ın sınırlarını aşmanın dışında bir suç olmadığı gibi onun şeriatı dışında da bir ceza yoktur. İslam ulaması rey ve kıyasla cezaların sabit olmayıp ancak nass’la sabit olacağı konusunda ittifak etmişlerdir. Kuranı kerimde Allah cc: “ Zalimlerden başkasına düşmanlık yoktur.” (bakara 193) ve “O halde kim size saldırırsa, size saldırdığı gibi siz de ona saldırın, (fakat ileri gitmeyin).” (bakara 194) Düşmanlığın zalimlerin dışındakine nehyedilmesi, zalimlere yapılan düşmanlık ta onlarınki kadar olup fazla olmayacak. Cürümün Suçun da Allahın hududuna muhalefetle oluşacağı ve cezaların uygulanmasının rey ve kıyasla yasaklanması olmamalı. Çünkü burada kişisel özgürlüklerin teminatı ve düşmanlıktan kişiye güven verme söz konusudur. Allahın cc kitabı ve Rasülullah sav ın sünnetinde bulunan, Müslüman ve zımmilere eziyet ve zulüm hususundaki bütün nehy’ler, kişsel özgürlükleri ve insan güvenliğini başkalarının zulmünden korumaya yöneliktir.
4. İNANÇ ÖZGÜRLÜĞÜ: İslam bu özgürlüğü de (önemli) kabul etmiştir. Herkes için tam bir kişisel özgürlük, inancını akıl ve sahih görüşler üzerine bina etmesiyle oluşur. Çünkü İslam tevhidin ve imanın esasını zorlama ve taklide değil araştırma ve düşünmeye dayandırmıştır. Allah cc : “Onlar göklerdeki ve yerdeki sınırsız hükümranlık ve nizama, Allah'ın yarattığı her şeye, hiç bakmadılar mı? …” (araf 185) yine “Şüphesiz, göklerin ve yerin yaratılışında, gece ile gündüzün birbiri ardınca gelişinde, insanlara yarar sağlayacak şeylerle denizde seyreden gemilerde, Allah'ın gökyüzünden indirip kendisiyle ölmüş toprağı dirilttiği yağmurda, yeryüzünde her çeşit canlıyı yaymasında, rüzgarları ve gökle yer arasındaki emre amade bulutları evirip çevirmesinde elbette düşünen bir topluluk için deliller vardır.” (bakara 164). Bir çok ayeti kerimelerde düşünme ve araştırma olmadan taklidi imana sahip kişilerin bu imanına değer verilmemiş, kınanmıştır. Şu ayette olduğu gibi: “Hayır! Onlar sadece, "Şüphesiz biz babalarımızı bir din üzerinde bulduk, ve biz onların izlerinden gitmekteyiz" dediler.” (zuhruf 22). Pek çok ayetlerde iman için zorlama yolu nefy edilmiştir. Şu ayette olduğu gib: “ Dinde zorlama yoktur. Çünkü doğruluk sapıklıktan iyice ayrılmıştır…” (bakara 256) yine şu ayette de olduğu gibi: “..Böyle iken sen mi mü'min olsunlar diye, insanları zorlayacaksın?” (yunus 99), “… sizin dininiz size benim dinim bana.” (kafirun 6)
5. islamda inancın temeli, akli bakış açısıyla, Allah ın yarattığı şeyleri araştırma, düşünme oluşturur. Taklit zorlama ve icbar değil. İnanç özgürlüğü için bundan daha garantilisi yoktur. Kuranı Kerimde gelen, davetçinin iyilikle nasihat ve uyarmadan başka bir gücü yoktur görüşü bunu te’yid ediyor. Allahü Teala Rasülüne: “Artık sen öğüt ver! Sen ancak bir öğüt vericisin. Sen, onlar üzerinde bir zorba değilsin.” (Ğaşiye 21,22) uyarıda bulunmaktadır.
6. Bu İslam da inanç özgürlüğünü teyit eder. İbadet hürriyeti hususunda da İslam, gayri Müslimlere ibadetlerini kilise ve ibadethanelerinde yapmada tam bir özgürlük sağlamaktadır. Onları dinlerinin hükümlerine uymada, muamele ve medeni haklardan faydalanmada özgür kılmıştır. Bunun temelipeygamberimizin şu sözüne dayanır: “bizim için olan haklar onlara da vardır. Bize düşen vazifeler, onlara da vaz ” Bütün (zımmilerle yapılan) sözleşmelerde, ibadeti ifa edebilme, inanma, mal ve can emniyetini sağlama gibi güvenceler onlara sağlanıyordu. Hz Ömerin Kudüs halkına verdiği emanda şunlar vardı: “Bu emanı canlarına, mallarına, kilise ve mabetlerine ve diğer halka vermiştir. Kiliseleri Müslümanlarca kullanılmayacak ve yıkılmayacak, haçlarına dokunulmayacak. Din değiştirmeleri için baskı yapılmayacak, hiçbirine zarar verilmeyecek….”
7. İSLAMDA FİKİR HÜRRİYETİ: İslam bu hak hususunds fikrin dini mi yoksa din dışı bir konuda mı ona bakar bakar. Eğer fikir din dışı bir mevzuda ise her fert fikrini düşüncesine göre ortaya koyar. Kolayına geldiği gibi açıkça ifade eder. İslamın başında ve sonrasında bazı hadiseler buna işaret etmektedir. Bazı savaşlarda Peygamber as belli bir yerde müslümanlara konaklamalarını işaret etti. Sahabeden biri ona, burada konaklamayı sana Allah mı bildirdi yoksa kendi reyin ve düşmana bir tuzak mı diye sorunca, peygamber sav “kendi reyim ve düşmana tuzak” diye cevap verdi. Sahabe dedi ki: burada konaklanılnaz. …. Müslümanlara başka bir menzili işaretetti. Yine Hz ebu Bekr ile Hz Ömer in esirler hussunda peygamberi sav in görüşünü bildikleri halde itrazları. (Dünya işlerinde fikir hürriyetinin en güzel örnekleridir.)
8. Dini işlerde her bir (ilim ehli) kişi ictihad edebilir. Nsss konusu hariç kendidi reyini ortaya koyar.sünnette her bir müctehide me’cur denileler isabet etmese bir sevap, isabet ederse iki ecir verileceği belirtilmiştir. Pek çok nasslarda taklid zemmedilmiştir. Bir çok müctehid; taklid (edilmek) için ictihad etmediklerini,görüşlerinin kendilerini bağlayacağı, hatalarının da onlara ait olduğunu, aktarmışlardır. İslamın temelinde ve nasslarında bu manada fikir hürriyetine karşı bir şey yoktur. Bilakis özgürlüğü kabul ve ona destek vardır.

3. ÜNİTE 2. METİN

ÖRF TEORİSİ

Beşinci bab, örf nazariyesi. İlk fasıla, genel bakış ve tanım.
1. Her işi tercih etmek işin bir sebebin olması gerekir. Bu sebep ya bir şeyden veya bir işten menfatin ortaya çıkması gibi harici, ya da kişiyi intikam almaya yönlendiren intikam sevgisi, suskunluk sebebi aşırı utanma gibi dahilidir. İnsan bir sebepten dolayı bir fiili yapar, o işi tekrar yapmaya ynelir. Bu tekrar onda adet haline gelir. Başkası da o işi taklit etmeye başlayıp severek onu savunur, o taklitte insanların çoğu arasında tekrarlanıp yayılırsa o vakit örf oluşur. O örf de, hakikatte toplumun adeti haline gelir.
2. Bu durum fiillerde olduğu gibi sözlerde de meydana gelir. İnsan birlikte yaşadığı insanlarla anlaşmaya muhtaçtır. İşaretlerle anlaşmak zordur. Bundan dolayı beşer, sözlerle ifade etme yoluna sığınmıştır. O sözleri de ses ile ifade etmeyi adet edinir, böylece aralarında genel bir lügat oluşur.
3. Ülkeler veya insanlardan özel sınıflar arasında meydan gelen adetler, bir tek sebepten yada tekbir yoldan meydana gelmez. Ancak adetlerin büyük çoğunluğu ihtiyaçlar sebebiyle oluşur. İnsanlar özel durumlarla karşılaşınca özel amellere yönelirler. Bu ameller tekrarlana tekrarlana yaygınlaşıp, yaygınlaşıp benimsenen bir örf oluyor. Menkul malların çeşitli şekillerde vakfedilmesi, cenaze araçları ve kitaplar gibi. Adetler ve örfler güç sahibi sultanın emri, gayreti ve yönlendirmesiyle oluşur. Peygamber sav in doğumunu hatırlayıp kutlamak gibi. Bu kutlamayı Fatimi ve Şii Sultanlar (inşaa etmiş) başlatmış, sonra da diğer İslam ülkelerine yayılmıştır.
4. Adetlerin ve örflerin insanlar üzerinde bir gücü ve akılda da bir kontrolü vardır. Ne zaman ki bir adet kökleşirse o, hayatın zaruratlarınden sayılır. Çünkü psikolokların da dediği gibi, özellikle ihtiyaç hasıl olduğunda çokça tekrarlanan bir işe insanın uzuvları ve damarları alışır. Bunu için “adet ikinci tabiattır” demişler. Fakihlerimiz de “İnsanları adetlerinden ayırmak çok zordur” demişlerdir. Bu yüzden Nebiler ve ıslahatçılar büyük sıkıntı ve zorluk çekiyorlar. İnsanları adetlerinin ve örflerinin mefsedetlerinden bir seferinde zorla, bir seferinde de tedrici olarak döndürüyorlar.
5. Bu manada Hz Aişe ra İslam Şeriatının siyasetini şöyle vasıflandırıyor: “Kurandan ilk inen sureler cennet ve cehennemi zikretmektedir. Ne zaman ki insanlar islama akın ettiler, o zaman haram ve helal olan hükümler nazil oldu. Şayet ilk inen hükümlerde -içki içmeyin ve zina yapmayın- olsaydı, ebediyen içkiyi de zinayı da bırakamayız diyeceklerdi.”
6. bundan anlaşılıyor ki, adetler ve örflerden kimi güzel kimi kötüdür. Cehalet ve dalalet üzere bina olan bazı adetleri adet edinir insanlar. Kendilerine miras olarak kalan bu adetlerle toplum şüpheye kapılıp sapar. Onda fayda (hayır) da yoktur. Romalılarda fakir borçlunun köleleştirilmesi, cahili Araplarda kız çocuklarını diri diri toprağa gömülmesi, Putperest Hintlilerde ölen adamla beraber diri hanımını defnedilmesi, eski Mısırlılarda ölen kişi ile değerli eşyalarının gömülmesi, bizim ülkemiz Suriye’deki bedevi adetinde evlenen kızın mihrini kız babasının alması ve diğer ülkelerden günümüze kadar gelen adetler. (Bu kötü adetlerden bazılarıdır.)
7. Lugatta adet kelimesi, avedi yada muavede kelimesinden alınmıştır. Fiilin yada infialin tekrarlanmasının adıdır. Taki yerine getirilmesi kolay bir huy olur. Onun için adet ikinci huydur demişler.
8. Usulu Fıkıh Alimleri Adet’i “akıllairtibatı olmadan tekrarlana şey” olarak tarif etmişlerdir. Eğer tekrarlanan şey akılla irtibatından dolayı meydana geliyorsa, o zaman adet kabilinden değil akli zorunluluk kabilinden olur. Bu tesir eden bir şeyi tesiriyle olan eserin tekrarı gibi olur. Çünkü o, tabii etken ve meyilden meydana gelmeyip, illet ile malül arasındaki bağ ve irtibattan dolayı meydene gelir. (bundan dolayı da adet olmaz)

3.ÜNİTE 3.METİN

NİKÂHTA DENKLİK

1. DENKLİĞİN ZAMANI: Akdin inşasında denkliğe itibar edilir. O, aktin devamı için değil, akit kurulurken şarttır. Bir adam evlenirken bayanla denk olsa, sonra bu denklik adamdan yok olsa, zenginken fakirleşmesi gibi, Salihken saparak fasıklaşması, değerli bir meslek sahibiyken bu değerli mesleği yitirip daha aşağı bir mesleğe sahip olsa, evlilik devam eder. Denkliğin zevaliyle evlilik fesholmaz.
2. Biz onu evliliğin devamı için şart koşsaydık, bu durumda aile yıkılır, evlilik bağından bir bağ kalmazdı. Çünkü hayatın düzeni değiştiği gibi durumlarda değişiyor. Bu durumda denkliği giden bir eş ile kaldığı için kadına bir utanma bitişmez. Bilakis, bu durumda kadın, Allahın kazasına rıza ve sabrından dolayı övgüye ve teşekküre layık olur. İnsanların örfünde (bu durumda) evliliğin devam etmesi vefa sayılır. Buna rıza göstemmemk ve nefret etmek vefa sayılmaz. Aile hukuk kanunu bu durumu 46 maddede şöyle açıklamış: “nikah akdinin başında denkliğe itibar edilir. Akitten sonra denkliğin yokolması akde tesir etmez.”
3. DENKLİK HAKKI KİME AİTTİR? İmam Cafere göre, denklik hakkı sadece kadına aittir. Şayet kadın denklik hakkını düşürürse, küfür hariç, kadının velisine evliliğe itiraz hakkı yoktur.
4. Ulemanın çoğunluğuna göre bu hak hem kadına hem de velisine aittir. Seniyen bu hususta her biri ayrı ayrı hak sahibi olup, ancan kendisi hakkından vazgeçerse hakkı düşer. O zaman da diğerinin hakkı bakidir. Bu hak istisnasız veli için her surette sabittir. Kadın içinse bir durumda sabittir. O da kadın ehliyet sahibi olmayıp, seçiminde kötülüğü ile bilinmeyen velisi yada usul ve furuğundan biri, onu dengi olmayan biriyle evlendirirse, Ebu Hanife’ye göre bu akdin sahih olması gerekir. Bu hususta aşağıdaki ayrıntılar vardır: A) Akil ve baliğ bir kadın, velisinin izni olmadan, denk olmayan biriyle kendini evlendirirse, bu akit velinin iznine bağlıdır. Ebu hanifeye göre iki rivayetten birine göre. Fetva, bu akdin fasid olduğu rivayet yönündedir. B) Veli, akil baliğ olan bir kadını rızası dışında denklik olmadan evlendirirse, bu akit kadının rızasına bağlıdır. Denklik hakkı sabit olduğundan, bu haktan kendisi vaçgeçmedikçe bu hakkı düşmez. C) Kadın, durumu bilinmeyen biriyle evlenirse ve akit esnasında da denklikte şart koşmamışsa, sonra kocanın denk olmadığı ortaya çıkarsa, kadının bu hakkı, kusurundan ve akit esnasında denkliği şart koşmamasından, düşer. Bu durmda velinin hakkı sabittir ve evlilik onun iznine muvafakatına bağlıdır. D) Veli kadını rızası ile, durumu bilinmeyen biri ile evlendirirse ve her ikisi de denklikte şart koşmazlar sonra da kocanın denk olmadığı ortaya çıkarsa, akitte şart koşmamalarından ve araştırmayıp kusurlu oldukları için hen kadının hem de velinin hakları düşer. Ancak kadın veya veliden birisi şart koşarsa, şart koşanın hakkı sabit olup, şart koşmayanın hakkı düşer. H) Akit esnasında adam denklik hususnda kandırıp denkliğini isbat iddiasında bulunur sonra da denk olmadığı ortaya çıkarsa, hem velinin hem kadının hakları sabittir. Veli yada kadının rızasıyla evlilik gerçekleşip başlar. V) Adam nesebi hususunda aldatır kendini kendi nesebinden daha yüksek bir nesebe nisbet eder sonrada onun yalanı ortaya çıkarsa, denklik olmadığından kadının ve velinin akitteki hakları sabittir. Kadın adama razı olursa velinin buna itiraz hakkı vardır. Bunun aksi de geçerlidir. Her ikisi de razı olurlarsa ikisinin de hakları düşer. Kadın bazen kendinden daha faziletli birine razı olurken bazen kendine denk birine razı olmaz. Burada evlilik akdinin sıhhat şartı olan kadının rızasına noksanlık girer.
5. Eğer aldatma kadın tarafından olursa, kendini ailesinden başka bir aileye nisbet eder sonra da kendi ailesinin daha düşük bir aile olduğu ortaya çıkarsa, koca için muhtariyet yoktur. Çünkü kendinden daha düşük bir kadınla evlilik, erkeğe eksiklik getirmez. Faraza erkeğe eksiklik getirecek bir durum olursa, erkek talak hakkı ile bundan kurtulur.
6. Sonra denklik hakkı âsıb (yakın akraba olan) veli için vardır. Yakın akraba olmayan veliye yoktur. anne ve hakime de yoktur. Eğer veli tekse (nikahta denklik üzerinde söz sahibi olmadaki) hak onundur, birden çoksa, en yakın akraba olan velinindir.
7. Eğer yakın veli, denk olmamaya rıza gösterirse, uzak olanın itiraz hakkı yoktur. Eğer yakın veli razı olmamışsa, ondan sonrakilerin rızasının tesiri olmaz.
8. Eğer birçok veli varsa, özkardeşler veya öz amcalar gibi, hak her biri için sabit olur. Hepsi de rıza gösterirlerse akit geçerlidir. Eğer akit öncasinde veya akit sırasında bazısı rıza gösterir bazısı rıza göstermez ise:
9. Ebu Hanife ve Muhammed bazısının rıza göstermesiyle bazılarının rıza hakkının düşeceği görüşüne varmışlardır. Çünkü velayet bölünmez. Onu sebebi akrabalıktır. O akrabalık ta bölünmez. Onlardan her biri için bu hak tam olarak sabit olur. Buna göre birinin rızası hepsinin rızası gibidir. Eman velayetinde olduğu gibi. Çünkü eman velayetinde bir Müslümanın verdiği eman bütün Müslümanları bağlar. Bu emanı veren kadın bile olsa.
10. Ebu Yusuf ve Züfer ise bazısının rızasının diğerlerinin hakkını düşürmeyeceği görüşündedirler. Çünkü bu hak müşterek bir haktır. Bazısının rızası hepsinin hakkını düşürmez. Çünkü bu bir topluluk arasında ortak bir borç gibidir. Bazısı alacağından vaz geçerse, diğerlerinin hakkı bakidir.
11. Tercih edilen görüş ilk görüştür. Çünkü bazısının rızasıyla evlenme gerçekleşmiş kadın için denklikten daha üstün maslahatlar zuhur etmiştir. O araştırıp karşılaştırarak razı olmuştur. Kadın razı olup, bazı veliler rıza gösterip desteklediği sürece kadına evliliği hususunda itham yoktur. akdin kalıcılığı için kadının rızası tercih edilir. Müşterek borca yapılan kıyas doğru değildir. Çünkü borç, denkliğin hilafına, mali bir haktır. Rıza, temlik bir şey değildir ki o ıskata uğrasın. Tercih edilen görüş üzere aile hukuku kanunu 49. maddede şöyle düzenlenmiş: “derece bakımından eşit olan velilerden biri rıza gösterirse diğerlerinin itiraz hakkı yoktur. Uzak olan velinin rızasının, gaib olan yakın velinin itirazını düşürmesi bunun gibidir.

3.ÜNİTE 4. METİN

İSTİSHAB

1. Luagatta istishab: maslahatı talep etmektir. Usulcülere göre ise: bir şey hakkında var olan olumlu yada olumsuz hükmün devam etmesidir. Hilafına bir delil olmadıkça. Geçmiş hükmün değiştiğine dair bir hükmün var olmayışı üzerine bine edilmiştir. Bunun için müctehidlerin en son sığındığı bir delildir.
2. O geçmiş hüküm açısından iki nevidir: ilki; Hilafına delil olmadıkça, Beraatı Asliye yada ibaha ile (kişinin suçsuz yada bir şeyin helal olduğuna dair) hükmün devamını aklın kabül etmesidir. Bütün yiyecek ve içeceklerde bir şeyin haram olduğuna dair şeriatta bir hüküm yoksa, o şey mübahtır. Çünkü Allahü Teala yeryüzündeki şeyleri insanlar faydalansın diye yaratmıştır. Şu ayette buyurduğu gibi: “O, yeryüzünde olanların hepsini sizin için yaratandır….” (bakara 29) Bunun için haram olduğuna dair bir delil olmadıkça, eşyada aslolan ibahadır.
3. Bütün akitler insanlar arasındaki mal ve menfaatlerin değişiminden dolayı cereyan eder. Şeriatta onun haramlığını bulamazsak, mubah olur. Şunun gibi, 6. vakit farz namazın var olmadığı sözü yada şaban ayında orucun farz olmadığı misali. İstishab, yokluğu bilinen bir şeyde hilafına bir delil yoksa, asli beraat üzere aklın hüküm vermesidir. Zeyd, Amr’ın kendine borcu olduğunu iddia edip, bu borcu isbat edemezse, Amr borçtan beridir. Çünkü Zeyd Amrda olan alacağının isbat etmedikçe burada asl olan beraattır. (Zeydin borçsuzluğudur). Bu söylenenlereen iki kaide çıktı: A) “Eşyada asl olan mubahlıktır” B) “Zimmette asl olan beraattır”.
4. (İstishabın) 2. çeşidi (ise): Şeri bir delille sabit olan bir hükmün değiştiğine dair bir delilin olmadığı istishabdır. Şarinin bazı sebeplere dayandırıp bina ettiği hükmü, o sebeplere bağladığı hükümler gibi. Ne zaman ki bu sebeplerin gerçekleşmesi ile ilim vaki olursa hüküm o sebeplere göre düzenlenir ve devam eder taki o hükmün yok olduğuna dair delil ortaya çıkana kadar.
5. Bir adam abdest alıp, sonra da bunda şüpheye düşerse, abdestinin olduğuna hükmetsin. Çünkü daha önce yakinnen abdesti (aldığını biliyor) sabittir. Namazdayken bir şey (abdestinin olmadğı) üzerine hayal kuran bir adamın durumu hatırlatıldığında, Peygamberimiz sav, “ (Yellenmedeki) kokuyu almadıkça yada (onun) sesini içitmedikçe (namazdan) ayrılmasın” dedi. Bu manada Ebu Said el Hudriden rivayetle Müslimde, Peygamber sav: “sizden birisi namazda, 3 mü yoksa 4. rekatta mı olduğu hususunda şüphelenirse, şüpheyi bıraksın. Kesin olarak bildiği üzere (namazına devam) etsin” buyurmuştur.
6. filan adamla filan kadının evlilik akitleri sabit olduğu zaman, aralarında evlilik gerçekleşmiş olur. Bu evliliği bilen biri, evliliğin bittiğine dair bir delile sahip olmadıkça, bu evliliğin varlığına şahitlik yapar. Yine mesela bir kişi filancaya babasından bu evin miras kaldığını biliyor. Yeni bir sebepten dolayı, o filanın mülkiyet hakkının zail olduğuna dair bir delil olmadıkça, evin, filanın mülkü olduğuna şahitlik eder. Bununla da iki kaide meydana gelmiştir: A) şüphe ile yakinen (kesin) bilinen yok olmaz. B) aksine bir delil olmadıkça, asıl olan önceden varlığı bilinen şeyin varlığının devam etmesidir.
7. bütün bunlardan, İstishabın yeni bir hüküm getirmediği ortaya çıkıyor. Bilakis, aklın hükmünün, helal olma yahut asli beraat olma ya da bir sebebin gerçekleşmesi üzerine şeriatın vermiş olduğu hükmün onunla devam ediyor olmasıdır. Bundan dolayı (usulcüler) demişledir ki: İstishab, önceden var olan şey için delildir. Yoksa olmayan için değil. Yine bundan dolayı İstishab, iddianın defi için delil olur, ispatı için değil.
8. Mesela kaybolmuş bir kişi için de istishaben onun yaşadığına hükmedilir. Çünkü kaybolduğu anda yaşıyor idi. Ancak bu hayat istishaben muteber olur. Bu durumda yokluğuna terettüp eden bazı durumları def eder. Bunlar da: eşinin terk etmesi ve malının miras olmasıdır. Yaşamına terettüp eden şeyleri isbat etmez. Bunlar da: vasiyet veya ırsi yolla başkasının malını alması. (yani kişiye yöneltilen ideaları def eder ama kişinin lehine olan ideaları ref etmez.)

3. ÜNİTE 5. METİN

HAKLAR VE HÜRRİYETLERİN KAYNAĞI

1. Hukuk insanın kendisi kadar eskidir. Hukukun koruyucuları ile hakları çiğneyenlerin karşılıklı mücadeleleri zaman içinde (tarih boyu) devam etmiştir. İnsanlık, insan haklarına 1945 yılında BM insan hakları beyannamesini ilan ettiğinde ulaşmıştır. Halbuki İslam, insan haklarına çağrıyı daha önce yapmış ve onu insan hayatının düsturu kılmıştır.
2. Bunun için (İslam) insan cinsi ve insan toplumu fertleri arasında eşitliği farz kılmıştır. Bir ayrıcalık olmaksızın onları kardeş kılmıştır. Medeni anlayışla vatan esasına göre vatandaşların birliğini sağlamıştır. Müslümanların birliğini de akide esasına göre gerçekleştirmiştir. Allah sübhane ve Teala: “Ey insanlar! Şüphe yok ki, biz sizi bir erkek ve bir dişiden yarattık ve birbirinizi tanımanız için sizi boylara ve kabilelere ayırdık. Allah katında en değerli olanınız, O'na karşı gelmekten en çok sakınanınızdır. Şüphesiz Allah hakkıyla bilendir, hakkıyla haberdar olandır”(hucurat 12.ayet) buyurmuştur.
3. Peygamber efendimiz “yaratılmışların hepsi Allahın ailesidir. Onlardan Allah a en sevimli olan ailesine faydalı olanıdır” derken, yüce Rabbimiz de: “Mü'minler ancak kardeştirler. Öyleyse kardeşlerinizin arasını düzeltin. Allah'a karşı gelmekten sakının ki size merhamet edilsin” (hucurat 10.ayet)buyurmuştur. Allah Rasülü: “ Müslüman Müslüman ın kardeşidir. Ona zulüm etmez, ondan desteğini çekmez” buyurmuştur.
4. İslam mutlak bir eşitliğe ittiba ederek, insanlar arasında hukukta bir cinsin diğer cinse, bir rengin diğer renge yada başka hususlarda fark gözetmeksizin eşitliğini gerçekleştirerek yüksek bir ruh ile İslam kendini süslemiş ve hoşgörülü bir adaletle insanları yönetmiştir. Allah Rasülü veda hutbesinde: “Ey insanlar ! dikkat ediniz, Rabbiniz birdir, Arabın Aceme üstünlüğü yoktur. siyahın da kırmızıya kırmızının da siyaha üstünlüğü yoktur. Üstünlük sadece takvadadır” buyurmuştur.
5. Bu insanlık ve adalet anlayışı, sosyal adaletin hakim olduğu tek bir ümmet olma (ruhunu) gerçekleştirmiştir. Allah cc ve Rasülü de (insanlığı) bu birliğe çağırmışlardır. Allah Teala: “Bu sizin ümmetiniz de böyle tek bir ümmettir. Ben de sizin rabbinizim. Öyleyse bana kulluk edin” buyurmuştur.(enbiya 92) Allah Rasülü de: “Kim size gelerek danışmanızı bozmak ve cemaatinizi parçalamak amacıyla bir kişi etrafında toplanmanızı isterse onu öldürünüz” buyurmuştur.
6. Dinlerinin ve cinslerinin farklı olmasına rağmen , fertler arası eşitliğin ve sosyal adaletin önderlik ettiği bir olan bu İslam toplumunda, değerli olan yaşam hürriyeti güvence altına alınmıştır. Çünkü İslam, (toplumsal yaşamı) kuranın emrettiği adaletle sağlam sütunlar üzerine ikame etmiştir. Allah Teala: “insanlar arasında hüküm verdiğinizde adaletle hükmedin” buyurmuştur. (nisa 58)

7. Yani bunun manası, insanlar kanun önünde eşittir. Başkalarının inançlarına saygılı olarak, dinlerine taaruz etmeden, toplumsal adaleti gerçekleştirmektir. O eşitlik. Çünkü İslam bütün semavi inançlara, gerçek, sadık ve güvenilir bir dost olmuştur. Toplumun bütün fertleri için, zulmü men edip insanlığı kötü yönde kullanmayı da haram kılarak, iş alanını genişletmiştir. Adil Halife hz Ömerin dönemindeki İslamın uygulama yılları buna en hayırlı delildir. İşte İslam, iyiliklerin emredildiği, kötülüklerin yasaklandığı, hayra çağıran adil bir siyasi nizam için böyle çalışıyor.
8.Hiçbir toplumda, islamın çağırdığı gibi, insan hakları savunulmamıştır. Çünkü İslam, “dinde zorlama yoktur” kuralıyla inanç hürriyetini güvenceye alırken, aldatma ve dayatmayla yapılan iş akitlerini batıl sayarak, insanların iş hürriyetini garanti altına almıştır.
9.Siyasi hürriyet alanında ise İslam, fikri, siyasi, dine ve toplumsal önderliği olan bir devlet dinidir.Bu önderliğin uygulanışı, İslami bir fikir öncülüğünde,Allahın emrine muhalif olmayan şeyler ve nehiylerini de görmezden gelmeden İslam toplumunu yönlendirmektir. Bu önderlik, özel metotlar, hedefler ve vesilelere sahiptir. Toplum fertleri bunu kabul edip bunu insanlar arasında yaymaya çalışırlar. Ta ki (insanlar) o kanun ve maddelere inanıp bağlanana kadar.

3.ÜNİTE 6. METİN

MASLAHAT – İCMA ÇATIŞMASI

1.Altıncı bahis. Maslahat ile İcmanın taarruzunda. Bu konuda (açıklama yaparken) korkarak yürüyorum. Çünkü bu konunun tehlikeli olduğunu hissediyorum. Bu tehlike iki delilin çatışması ve aralarında ayırım yönünden değildir. Bilakis, ulemanın icmaı masum olarak vasfetmeleridir. Çünkü icmaa saygıdan dolayı onu korumak için, (ona muhalefet edenleri) küfür, isyan ve fısk (ile niteleyerek) aşılmaz duvarlar ilga ettiler.
2.Bizler bunun karşısında, lafzi tevatürde olduğu gibi, manevi tevatürü de inkar etmiyor bilakis gerçekleştiği zaman bunu kabul ediyoruz. Biz nassın harfiliğine sarılanlardan değiliz. Biz burada, söyleyenden manevi tevatürü ispat etmesini istiyoruz. Buna bir yol bulamayacak. Çünkü icma hususunda hadislerden varid olan nassların sayıları bellidir ve sayılacak kadar yoldan dar bir çerçevede gelmiştir. Lâfzî tevatür tartısıyla tarttığımız zaman manevi tevatürü gerçekleştiremiyorlar.
3.Onun kanıtlarının delillerinden yüz çevirirsek, onun hüccet oluşunu teslim ediyoruz. Çeşitleri çoktur. Alimlerin, bir kısmını kati bir kısmını da zanni olarak çeşitlerine ayırdığı gibi. Eğer biz bu tartışmada hepsinin kati plduğunu kabul edersek, icmanın gerçekleşmesi bir şeydir, önemli bir yolla onun bize ulaşması farklı bir şeydir. Ama mücerred bir icma iddiasının bir değeri yoktur.
4.İcmanın cenedine baktığımızda ki onun senedi gerçekte onun delilidir. Onun ya nas ya kıyas veya maslahattan başka bir şey olmadığını görürüz. Eğer o nass ise sen onun ne olduğunu biliyorsun. Eğer o kıyassa kıyaslar da çeşitlidir. Bütün kıyasların maslahata hüküm olma açısından karşı olma gücü yoktur. o hüküm ki maslahat elde etmek için teşri olur.
5.Muhakkak ki taklit devirlerinde icma ideasından bulunanlar çok olmuştur. Fukaha arasında tartışmaların arttığı zaman mezhep taassubundan dolayı, içtihat kapısının kapanması bunlardan biridir.
6.İşte said ibni Müseyyib ve yedi fakihler topluluğu. İnsanların maslahatlarının ve mallarının korunması için fiyat belirlemenin caiz olduğu hususunda fetva vermişlerdir. Bunun nehyedildiği, sahabenin bunu terk ettiği ve bu işlemin terki konusunda icma olduğu halde. Bunda onlara bir dayanak yoktur. ancak maslahatla amel vardır. (Onların bu fetvası nerde) icma nerde?
7.Yine Kasım ibni Muhammedin sarhoşun hırsızlığıyla ilgili , bundan önce hırsızlığı bilinen biriyse eli kesilir değilse kesilmez, diye fetva vermiştir. İbni Ebi Şeybe bunu ondan rivayet etmiştir ki el kesme ile ilgili olan bu nas mutlaktır. Sahabeden ayrıntılı bir nakil yoktur bu hususta. Bilakis ayet ve hadislerin delillendirdiği şeyde icma etmişlerdir. O da bir hırsızla diğer hırsıza uygulanan hüküm arasında fark olmayışıdır. (Bu uygulamada) ameli bir icma ile icma vardır dedikleri gibi. Maslahatı inkar edenler bu büyük Fakihin görüşüne ne diyorlar?
8.İşte Ömer İbnü Abdülaziz. Bir Patriğe onu İslama ısındırmak için bin dinar vermiştir. İbni Said bunu tabakatında rivayet etmiştir. Yine başka bir yolla ondan rivayet edilmiştir ki, islama ısındırmak için çokça mal veriyordu ona. Ömer İbnü Abdülaziz bunu yaparken hz.Ebubekr zamanında dedesi Hz.Ömer’in gayri Müslimlere zekât verilmesini yasakladığını da biliyordu. Sahabe bu yasaklamayı inkâr etmemiş bilakis muvafakat ederek icma etmişlerdir. Ömer İbnü Abdülaziz, delil olmaksızın bu icmaya muhalefeti nasıl caiz görür?
9.Zühri bize haber verdi ki sahabeden ve onlardan sonra gelenlerden. Yakının yakını için şahitliği mutlaktı istisnasız. Ne zamanki durumlar değişti, nefisler üzerinde imanın (koruyucu) tesiri zayıfladı. O zaman töhmet arttı. Sahabeden sonra gelenler, maslahat için bu şahitliği yasakladılar. O maslahat ki hakları zayi olmaktan koruyor. Bunlarda icma nerede?
10.Bu da İmam Malik.Beytül Malin durumu değişince Haşimilere zekat vermenin caiz olduğuna fetva vermiştir.Haşimileri ziyan olmaktan korumak için. Bunun yasak olduğuna dair hadis olmasına rağmen. Sahabe de bunun yasak olduğunda ittifak etmiştir. Bunun caiz olduğuna dair bize bir haber de intikal etmemiştir. Ebu Hanife de aynı illetten dolayı aynı fetvayı vermiştir. Sonraki fukahamız bu rivayete zayıf dese de. “Nassa karşı hacete itibar edilmez” sözlerinden başka o rivayetin zayıf yönünü bilmiyorum.
11.Ebu Yusuf da hacılar (sürülerinin) için, Harem bölgesinin otlarının ihtiyaç ve maslahat sebebiyle yayılmalarını caiz görmüştür. Bunun yasak olduğuna dair rivayet olmasına ve daha önce de bunun yasak olduğu konusunda ittifak olmasına rağmen.
12.Ben sesimi icmaya muhalefet caiz değildir diyenlerin sesine ekliyorum. Ancak icma gerçekleşip bize sahih bir yolla nakli sabit olduğu zaman, bir hüküm üzerine, sonraki günlerde maslahatı değişmemeli. (Ki o zaman icmaya mulefeti caiz görmeyelim.) Ama sadece bir ideaya değer vermiyorum. İbni Hambel, oğlu Abdullah’tan rivayetle, “kim icmanın gerçekleştiği iddiasında bulunursa o yalancıdır” belki de insanlar ihtilaf etmişlerdir, demiştir. Bu icma iddiası Bişr el Merisi’ye aittir. Ancak o diyor ki: ben insanların ihtilaf ettiğini bilmiyorum veya bize (ihtilaf haberi) ulaşmadı.