[f_kryln]

10. Hafta

10. EVLİLİĞİN ÇEŞİTLERİ, HÜKÜMLERİ VE SONUÇLARI
EVLİLİK ÇEŞİTLERİ VE HÜKÜMLERİ
Sahih Evlilik
Evlilik akdinin rükün ve şartlarının tamamının yerine getirildiği akitler, sahih evlilik sözleşmelerini oluştururlar. Buna göre sahih bir evliliği; evlilikte rıza ve alenîlik, ehliyet, velâyet ve evlenilmesi yasak olan kadınlar başlıkları altında ele alınan hükümlere riâyet edilerek
gerçekleştirilen evlilik olarak anlamak mümkündür.

Sahih ve geçerli (nâfiz) olarak gerçekleşen bir evlilik akdinin, bütün sonuçlarını doğuracağı genel kabul görmüş bir husustur. Bunlar mehir, nafaka, mesken, kadının kocasına itaat etmesi ve ikâmet hususunda kocasına tâbi olması, kocanın hanımına iyi davranması, hakk-ı tevârüs
(eşlerin birbirine mirasçı olma hakları), nesep ve hurmet-i musâhere gibi sonuçlardır. Sahih olmakla birlikte nâfiz (geçerli) olmayan mevkûf akitler, yetkilinin “icâzet”i öncesinde fâsit hükmündedirler. Genel olarak, yakın veli varken uzak velinin evlendirmesi, vekilin yetki sınırını
aşması, “fuzûlî”nin tasarrufu ve mümeyyiz küçüğün nikâhı bu tür “mevkûf” akitlerdendir.

“Kefâet”in (denkliğin) bulunmadığı evlilik de, velinin muvâfakati öncesinde bağlayıcı değildir ve veli tarafından feshettirilebilir. Bu tür bir “gayr-i lâzım” evliliğin “lâzım” (bağlayıcı) hale gelebilmesi, ancak velinin onayı ya da kadının hâmile kalmasıyla mümkün olur. “Kefâet”in şart olarak öne sürüldüğü akitler de “gayr-i lâzım” (bağlayıcı olmayan) evlilikler arasında düşünülmelidir. Zira bunlarda da “kefâet”in bulunmadığının anlaşılması halinde, evlilik akdinin feshi gündeme gelebilmektedir.

Fâsit Evlilik
Rüknü yerine geldiği halde, şartlarından bazısında noksanlık bulunan akitler “fâsit” olarak kabul edilmiştir“Duhûl”ün vuku bulmadığı fâsit evlilikler, sonuçları itibariyle bâtıl olanlarla aynı hükümlere
tâbi tutulmuşlardır. “Duhûl”ün gerçekleşmesi, bâtıl evlilik açısından herhangi bir farklılık teşkil etmese de, fâsit evliliğin doğuracağı sonuçlarda farklılığa yol açmaktadır. Eğer fâsit evlilikte cinsî birleşme vuku bulmuşsa, bu durumda “mehir ile iddet lâzım ve nesep ile hurmet-i
musâhere sâbit olur. Fakat nafaka ve tevârüs gibi ahkâm sâbit olmaz. Fakat çocukların mirasçı olma hakları mahfuzdur.

Fâsit olarak gerçekleşmiş bir evlilik akdi sonrasında “fesâd”ın anlaşılmasını müteâkip, eşlerin derhal birbirlerini terk etmeleri (mütâreke), eğer buna yanaşmıyorlarsa yargı makamının
devreye girerek tarafları kazâen tefrik etmesi ve tarafların karı-koca olarak kalmalarına imkân vermemesi gerekir.

Bâtıl Evlilik
Evlilik akdinin rükün ve şartlarının mevcut olmadığı akitler bâtıl vasfını taşır. Mesela Müslüman bir kadının Müslüman olmayan bir erkekle yapacağı evlilik ve Müslüman bir erkeğin semâvî bir dine inanmayan kadınla yapacağı evlilik bâtıl olarak kabul edilmiştir. Aynı şekilde, sonradan Müslüman olan kadının kocası ile olan nikâhı da bâtıl hale gelir ve koca Müslüman olmaya yanaşmazsa, hâkim eşleri tefrik eder. Nikâh akdinin rüknü olarak kabul edilen îcap-kabulün gerçekleşmemesi de butlan sebebi olarak kabul edilmektedir.


Bâtıl evlilik kapsamı içerisinde değerlendirilen diğer bir husus, henüz “duhûl”ün gerçekleşmemiş olduğu fâsit evliliklerdir. Bu evliliklerin bu aşamada bâtıl olarak kabul edilmesi, duhûl vuku bulmadan ayrılmanın gerçekleşmesi durumunda, evliliğin tabiî sonuçlarından hiçbirinin söz konusu olmaması anlamındadır. Bâtıl bir evliliğin doğuracağı sonuçlar açısından “duhûl”ün vuku bulup bulmaması herhangi bir farklılık teşkil etmeyip, erkekle kadının derhal birbirinden ayrılması gerekirken, sahih ve fâsit evliliğin sonuçlarından hiçbirisi doğmamaktadır.

Nikâh Merasimi
İslâm hukukunda evlilik akdinde, diğer akitlerde de olduğu gibi şekil serbestisi hakim olup herhangi bir şekil ve merasim zorunlu değildir. Nikâhın din adamının veya bir başka kimsenin huzurunda kıyılması ya da dini merasim icra edilmesi şartı da yoktur. Ancak ilk dönemlerden
itibaren İslâm toplumlarında Nikâh akitleri bir taraftan önemi ve toplum hayatında oynadığı rol sebebiyle diğer taraftan da sünnete ve İslâmî adaba uygunluğunu sağlamak amacıyla din görevlileri ve (kadı gibi) meslek adamları huzurunda yapıla gelmiştir. Böylece hem Nikâh
şartlarının din görevlisi tarafından kontrolü, dini bilgilenme, böyle hayırlı ve kalıcı bir İnsanî ilişkiye dua ve iyi temennilerle başlama amacı gerçekleşmiş, hem de Nikâhın toplum nezdinde aleniyet kazanması, taraflar üzerinde evliliğin devamı yönünde olumlu bir kamuoyu baskısı
oluşması sağlanmış olmaktaydı. Osmanlı toplumunda da bu amaçların yanı sıra, Nikâhın resmi kayıt ve kontrol altına alınmasının tarafların ve çocukların evlilik içi ve sonrası hakları için koruyucu bir tedbir olması sebebiyle, Nikâhın devlet kontrolünde, hâkimlerin bilgisi dâhilinde
kıyılması ve kıyılan Nikâhların resmi kayıt altına alınması yönünde öteden beri ciddi teşebbüs ve uygulamalar olmuştur. Özellikle son iki yüz yılda bu konuda önemli mesafe alındığı ve 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi'nde de bu temayülün hâkim olduğu görülür (Md.37).

EVLİLİĞİN SONUÇLARI
Gerekli şartları taşıyan ve usulüne uygun olarak yapılan evlilik akdinin taraflar için birtakım hak ve sorumluluklar doğurması gayet tabiidir. Bunlar arasında kadının mehir ve nafaka hakkı, kocanın aile birliğini temsil hak ve yükümlülüğü, tarafların evlilik birliğinin devamı için
birbirlerine gerekli sevgi, saygı, itaat ve hoşgörüyü gösterme sorumlulukları sayılabilir. İslâm hukukunda evliliğin sona ermesi de yine belli bir usul ve esasa bağlanmış, tarafların haklarını koruyucu, beklenmedik mağduriyetlerini giderici birtakım tedbirler alınmaya çalışılmıştır.

MEHİR
İslâm, erkeğin kadına rağbetinin bir sembolü olsun diye, hediye kabilinden bir meblağın kadına verilmesini emretmiştir. Erkeğin evlenirken kadına verdiği ya da vermeyi taahhüt ettiği bu mal
ya da meblağa mehir adı verilir. Kitap, Sünnet ve fıkıh literatüründe aynı anlamda olmak üzere"sadâk", "saduka","nihle", "farîza", "ecr", "ukr", "alâik", "tavl" ve "nikâh" kelimeleri de kullanılır.

Kur'an-ı Kerîm'de mehirden söz eden birçok ayet mevcuttur. Mesela "Evlendiğiniz kadınların mehirlerini gönül rızasıyla ve bir bağış olarak verin!" (en-Nisâ, 4/4) ayeti bunlardan birisidir. Diğer bir ayet de şöyledir:
"...Haram olanlar dışındaki kadınlarla evlenmeniz, (…) mallarınızdan onlara mehir vermek şartıyla size helâl kılındı..." (en-Nisâ, 4/24).
Resulullah (s.a.s) de, mehirsiz hiç bir evliliğe ruhsat vermemiştir. Sahabe devrinden itibaren bütün İslâm bilginleri mehrin gerekliliği üzerinde icma etmişlerdir.

Mehir, nikâh akdinin rükün veya şartlarından değildir. Bu yüzden mehirsiz akdedilecek nikâh üç mezhebe göre geçerli olur ve kadın emsal mehire (mehr-i misil) hak kazanır. Yalnız Malikîler mehri, nikâhın bir rüknü olarak kabul ederler.

Cahiliye devrinde mehri kızın velileri alır ve adına da "nihle" derlerdi. İslâm bu uygulamayı kaldırarak mehrin kadının şahsî malı olması kuralını getirmiştir. Mehrin azami miktarı için nasslarda bir sınır getirilmemiştir. Asgari miktarı için de farklı
görüşler mevcuttur.

Ebû Hanîfe'ye göre, mehrin asgari miktarı on dirhem gümüş veya bunun karşılığıdır. Hz. Peygamber devrinde bu kadar para yaklaşık iki kurbanlık koyun bedelidir. İmam Malik'e göre mehrin en az miktarı üç dirhemdir. İmam Şafiî ve Ahmed b. Hanbel, asgari miktarı için bir sınır koymamışlardır.



Satışı veya kullanılması yasak olmayan her şey mehir olarak verilebilir. Menkul ve gayrimenkul mallar, ziynet eşyası, hayvanlar, misli şeyler ve hatta menkul veya gayri- menkul bir maldan yararlanma hakkı bunlar arasındadır. Ancak İslâm'ın yasak ettiği şeyler, meselâ; alkollü içkiler,
domuz, murdar hayvan etleri mehir olamaz. Bu gibi şeyler mehir yapıldığı takdirde, nikâh akdi mehirsiz yapılmış sayılır ve kadın için mehr-i misil hakkı doğar.

Kur'an-ı Kerîmi veya helâl ve haramdan bazı dinî hükümleri öğretmenin mehir sayılıp sayılmaması fakihler arasında tartışılmıştır.
Mehir genel olarak mehr-i müsemma ve mehr-i misil olmak üzere ikiye ayrılır. Mehr-i müsemma da muaccel ve müeccel diye kendi içinde ikiye ayrılır:

Mehr-i müsemma
Bu, nikâh akdi sırasında veya daha sonra eşlerin karşılıklı rıza ile belirledikleri mehirdir. Mehr-i müsemma da peşin verilip verilmeme durumuna göre ikiye ayrılır:

Mehr-i muaccel
Eşlerin miktarını belirledikleri mehir, nikâh akdi sırasında ödenebileceği gibi, sonraki bir tarihte de ödenebilir. İşte akit sırasında peşin olarak ödenen mehre "mehr-i muaccel (peşin mehir)" denir. Eşler, mehrin toplam miktarını belirlemekle birlikte, ödeme şeklini tesbit etmemişlerse,
peşin ödenecek miktar örfe göre belirlenir. Örf, tamamının peşin veya ileride ödenmesi yahut bir bölümünün, örneğin üçte birinin veya yarısının peşin, geri kalanının sonradan verilmesi şeklinde meydana gelmişse buna göre hareket edilir. Çünkü mehrin ödeme şekli üzerindeki örf, aksi kararlaştırılmadıkça eşler arasında şart koşulmuş gibidir.

Mehr-i müeccel
Mehrin tamamını peşin olarak değil de, evlenmenin sona ermesi, beş yıl, on yıl sononrasında veya kocanın ölümü halinde ödenmesi kararlaştırılabilir. İşte bu şekilde, ödenmesi belirli bir vadeye bağlanmış olan mehir "mehr-i müeccel (vadeli mehir)" adını alır. Bu durumda kadın,
belirlenen vade gelmeden önce mehri isteyemez. Miktarı belirlendiği halde, ödeme şekli belirlenmemiş olan ve bu konuda örf de bulunmayan durumlarda, mehir; boşanma veya eşlerden birisinin ölümü halinde peşine dönüşür. Boşamanın kesin (bâin) veya cayılabilir (ric'î) olması arasında bir fark yoktur. Ancak, ric'î boşama halinde mehir, iddetin sonunda peşin
mehre dönüşür.

Mehr-i misil
Kadının emsaline yani yakınlarından kendisi konumundaki bir kadınınkine göre takdir edilen mehirdir. Kadın, şu durumlarda mehr-i misle hak kazanır:
a) Nikâh akdinde mehrin zikredilmemiş olması halinde mehr-i misil gerekir.
b) Mehrin, tayin edilmiş olmakla birlikte mehir hakkında bilgisizliğin fazla olması (el-Cehâletü'lfahişe) veya gayr-i mütekavvim bir mal olarak tayin edilmesi halinde mehrî misil gerekir. Mehrin ev, araba, hayvan, elbise vb. şekilde mutlak olarak zikredilmesi halinde fâhiş cehaletten söz edilir ve bu durumda mehr-i misil gerekir. Çünkü bu cins isimler farklı vasıflarda ve değerlerde olabileceğinden anlaşmazlık ve çekişmeye götürür. Bunun yanında İslâm Dini’nin domuz, içki gibi gayr-i mütekavvim mal olarak kabul ettiği şeylerin mehir olarak tayini
halinde bunlar geçersizdir ve mehr-i misil tahakkuk eder.
c) Taraflar arasında mehr-i ortadan kaldırma konusunda bir anlaşma varsa yine mehr-i misil gerekir. Mehir şâriin nikâh akdinde uyulmasını emrettiği hükümdür. Bundan dolayı tarafların mehri kaldırma yetkisi yoktur. Eğer akde bitişik bir şartla onu kaldırmaya teşebbüs ederlerse bu şart fâsiddir. Bu durumda akit sahih ve şart geçersiz olur. Bunun en önemli misâlini,
kültürümüzde “berdel” olarak bilinen “şigâr” evliliği oluşturmaktadır. Şigâr evliliği iki kadının mehir zikredilmeksizin birbirine karşılık olmak üzere iki erkekle evlendirilmesidir. Burada nikâh akdi geçerli fakat şart geçersizdir ve mehir zikredilmediğinden mehr-i misil gerekir. Şigâr evliliği Ahmed b. Hanbel, İmam Mâlik ve İmam Şafiî'ye göre fâsiddir.
d) Mehrin zikredilip zikredilmediği konusunda karı-koca arasında ihtilâf ortaya çıkarsa Mehr-i misil gerekir. Ancak hangisi delil getirirse kabul olunur. Delil getiremezlerse mehir zikredilmedi diyenden yemin istenir. Yeminden kaçınırsa (nükûl), mehrin zikredildiğini söyleyenin davası
sabit olur. Yemin ederse mehr-i misil gerekir.

Mehr-i misli tayin için evlenecek olan kadının babası tarafından; yaş, güzellik, mal, şehir, takvâ, akıl, dine bağlılık, bekâret, iffet, ilim, edeb, güzel ahlâk, çocuk sahibi olma gibi çeşitli vasıflarda benzeri olan kadınların mehirleri dikkate alınır. Bu benzerlik iki tarafın yani mehri tayin olunacak kadın ile denk ve benzeri kadınların akit sırasında sahip oldukları vasıflar itibariyle araştırılır. Bu vasıfların akitten sonra artması veya eksilmesi emsalliğin meydana gelmesine zarar vermez. Eğer babası tarafında benzeri bulunmazsa babasının ailesine denk olan aileden
emsali kadınların mehri takdir edilir. Kadının bu durumlarda benzeri bulunmadığı takdirde Mehr-i misil iki adil erkek veya bir erkek iki kadının şahadetiyle sabit olur. Eğer adil şahid bulunamazsa söz yeminle beraber kocaya aittir. Koca mehr-i misli tayinden kaçınırsa mehrin
miktarını tayin için hâkime başvurabilir. Bu hükümler, ihtilâf ortaya çıkması halindedir. Eğer mihir konusunda ittifak hâsıl olursa kabul olunur.

Mehir, evlenecek olan kadının hakkıdır. Babası veya dedesi mehri kadın adına alabilir, fakat ona sahip olamaz. Ancak kadın razı olmazsa, velisine yapılacak mehir ödemesi geçerli değildir. Kadın; küçük, akıl hastası veya bunamış olursa, bu takdirde mehir malî velâyeti haiz olan veliye verilir.

Bu konuda 1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde şu hükümler yer alır: "Mehir, evlenen kadının hakkı olup, onunla çeyiz yapmağa zorlanamaz. Bir kızı evlendirmek veya teslim etmek için ana-baba veya diğer hısımlarının, kocadan akçe veya benzeri şeyleri almaları
memnûdur" (Madde 89, 90). Sahih halvet, zifaf veya ölüm halinde kadın mehrin tamamına hak kazanır.
a) Halvet-i sahîha (Sahih halvet)
Sahih bir akitle evli bulunan eşlerin, kimsenin göremeyeceği ve istekleri dışında kimsenin giremeyeceği kapalı veya kapalı sayılan bir yerde yalnız kalmalarıdır. Halvete engel olan durumların da bulunmaması gerekir. Eşlerin yanında üçüncü bir kişinin bulunması, karı-kocada
cinsel birleşmeye engel halin olması, küçüklük, ay hali, hastalık, farz oruçlu olmak, farz veya nafile hac için ihramda bulunmak gibi.
Sahih halvetten sonra boşanırsa kadın mehrin tamamına hak kazanır. Çünkü kadın evlenme ümidiyle nikâhlı olarak kapalı bir yerde bulunduğu için daha sonra boşanma olursa, yeniden evlenmede nikâhtan önceki şartlarla eş bulamayabilir.
b) Zifaf: Burada evliliğin mûteber olma şartı da aranmaz.
Zifaf sahih evlilikte olmuşsa kadın mehrin tamamına hak kazanır. Tesbit edilen mehir yoksa mehr-i misil alır. Zifaf fasit evlilikte olmuşsa, kadın mehr-i misil ile mehr-i müsemmadan hangisi daha az ise ona hak kazanır. Daha önceden mehir tesbit edilmemişse, mehr-i misil alır.
Fasit nikâhta halvet, zifaf hükmünde değildir.
c) Eşlerden birinin ölümü:
Kadın vefat ederse, mirasçıları, mehri mirastaki paylarına göre bölüşürler. Kocası da dörtte bir veya ikide bir mirasçı olacağı için mehri o ölçüde eksik verir. Koca vefat ederse, kadın, terikeden mehir miktarını ayrıca alır. Mehrin yarısının ödeneceği haller:

Sahih evlilik, zifaf veya sahih halvetten önce kocanın fiiliyle sona ermişse, kadın mehr-i müsemmanın yarısını alabilir. Mehrin tamamı peşin olarak ödenmişse, kadın bunun yarısını kocasına iade etmek zorundadır.

Burada evlilik boşama ile sona erebileceği gibi fesih, li‘ân, kocanın iktidarsızlığı, İslâm dinini terk etmesi, karısı müslüman olduğu halde kendisinin İslâm'a girmekten kaçınması, karının usul ve fürûuna hürmet-i müsaharayı gerektiren bir fiil işlemesi halleriyle de sona erebilir.
Bütün bu durumlarda evliliğin sona ermesi kocanın fiili ile gerçekleşmiş olur ve kadın mehrin yarısına hak kazanır. Yeter ki bu ayrılık cinsel birleşmeden önce vuku bulsun. Bu çeşit ayrılıkta kadına iddet gerekmez.

Yukarıdaki durumlarda evlilik yine zifaftan önce ve kocanın fiiliyle olur, fakat verilecek mehir miktarı belirlenmemiş olursa kadına müt‘a denen bir teselli hediyesi vermek gerekir (el- Bakara, 2/236). Müt‘a; kocanın; mal, elbise veya yiyecek olarak boşanmış hanımına verdiği şeylere denir. Ayette müt‘anın miktarı belirlenmemiş ve bu husus içtihada bırakılmıştır. Ebû Hanîfe'ye göre, müt‘anın en azı bir elbise, baş örtüsü ve bir yorgan olup, mehr-i mislin yarısından çok olamaz.

İki durumda kadına mehir vermek gerekmez:
a) Evlenme akdi fasit olur ve koca karısını zifaftan önce boşarsa, erkeğin mehir veya mut'a vermesi gerekmez. Bura evliliğin karşılıklı rıza ile veya hâkimin hükmü sona ermesi sonucu değiştirmez.
b) Evlilik akdi sahih olur fakat gerçek veya hükmî (sahih halvet suretiyle) zifaftan önce kadının fiiliyle ayrılık vuku bulursa, kadın yine bir şey alamaz. Kadının irtidat etmesi veya kocası İslâm'a

giren ve ehl-i kitap olmayan kadının, müslüman olmaktan kaçınması hallerinde evlilik akdi kadın tarafından veya kadın sebebiyle sona ermiş sayılır. Kadının, kocasının usul veya fürûundan birisiyle hurmet-i müsaharayı gerektiren bir fiil işlemesi, halinde de evlilik kadın tarafından sona erdirilmiş sayılır.

NAFAKA
Sözlükte "nafaka", harcanan mal ve para, giyecek, yiyecek ve barınacak yer anlamına gelir. İslâm hukukunda ise kişinin aile fertleri ve yakınları için yüklendiği harcamaları ifade eden bir terimdir. Nafakanın çoğulu "nafakât"tır. İslam Hukukunda üç tür nafaka mükellefiyeti mevcuttur. Bunlar evlilik nafakası, iddet nafakası ve hısımlık nafakasıdır. Bu üç tür nafakayı “evlilik kaynaklı nafaka” ve “hısımlık nafakası” olmak üzere iki ana başlık altında ele almak da mümkündür. Zira hem evlilik nafakası ve hem de iddet nafakası, evlilik kaynaklı olmaları açısından aynı kategori içerisinde incelenebilir.

Evlilik Nafakası (en-nafakatü’z-zevciyye)
Sahih evliliğin sonuçlarından birisi de, kocanın karısının nafakasını (geçimini, masraflarını) karşılama sorumluluğudur. Bu sorumluluk örfe uygun olarak, yeme-içme, giyim-kuşam, mesken, sağlık ve tedâvi giderleriyle beraber –eğer kadının emsalleri sahipse– hizmetçi tutmayı içerir. Kadının bu tür geçimle ilgili ihtiyaçları temin edilirken, her ne kadar kocanın maddi durumu göz önünde bulundurulursa da, kadının mağdur edilmemesi ve aslî ihtiyaçlarının karşılanması da şarttır.

Kadının nafakaya hak kazanabilmesi için sahih bir evlilik ve itaat yeterli olup sağlık, din birliği ve zifâfın fiilen vuku bulması anlamında duhûl şart değildir. Nafaka hakkına sahip olmak için kadının fakir olması da gerekmez.

Eğer koca, karısının ihtiyaçlarını karşılama anlamındaki nafaka mükellefiyetini yerine getirmeye yanaşmazsa veya bu konuda kusurlu davranırsa, adlî makamlar tarafından, nafakayı karısına teslim etmeye zorlanır. Bu nafakanın miktarı, taraflar arasında anlaşma yoluyla ya da hâkim tarafından belirlenebilir. Hâkimin takdir etmesi durumunda, bunun mutlaka bir takım sâbit gerekçelere dayandırılması şarttır ve gerektiğinde uzman görüşüne müracaat edilmesi mümkündür. Kocanın maddi durumunun ya da yöredeki fiyatların değişmesine bağlı olarak,
nafakanın artırılıp eksiltilmesi imkân dâhilindedir.

Kocanın gâib olması da, nafaka takdirine imkân tanıyan diğer bir husustur. Nafaka, kocanın karısının ihtiyaçlarını karşılamaktan kaçınmaya başladığı tarihten itibaren tespit edilir. Hâkim tayin edeceği müddetler için, belli miktarda nafakanın peşin verilmesini emredebilir.

Takdir edilen nafakanın kocadan tahsil edilememesi ve hâkimin gerekli görmesi halinde, kadının kocası namına borçlanabilmesine izin verilir. Bu durumdaki kadın, bir akrabasına borçlanabileceği gibi, akrabası olmayan bir şahıstan da borç alabilir. Kadının evli olmadığı farz edildiğinde nafakasını karşılamakla sorumlu olan kişi, kadına borç vermek zorundadır ve daha sonra bu borcu kocadan talep etme hakkına sahiptir. Fakat bu şahıstan başka bir kişiden borç alınması durumunda, alacaklı kişi muhayyerdir; alacağını doğrudan doğruya kocadan veya kadından talep edebilir. Bu şahsın, alacağını kadından talep etmesi durumunda, kadın bu
meblağı kocasından ister.

Nafaka mükellefiyetinin yerine getirilmemesi, koca gaip olsun-olmasın, bir tefrik sebebidir ve bu gerekçeyle başvuran kadın, hâkim tarafından eşinden ayrılır. Evlilik nafakasını düşüren halleri şu şekilde özetleyebiliriz:

1. Zamanaşımı: Nafaka vacip olup, hâkimin kararı veya karşılıklı rıza ile zimmette borç halini almadıkça geçen süreye ait nafaka düşer. Mâlikîlere göre geçen süreye ait nafaka düşmez.
2. İbrâ: Nafakanın düşme şekillerinden birisi de kadının, kocasını kendisine hiçbir borcunun bulunmadığını ifade etmesi anlamındaki ibrâ etmesidir. Geçmiş günlere ait ibrâ, nafakayı düşürür. Ancak Hanefîlere göre geleceğe ait ibrâ veya hibe geçerli değildir.
3. Eşlerden birisinin ölümü: Koca nafakayı vermeden ölse, kadın bunu onun malından alamaz. Eğer ölen kadın olursa, mirasçılar da bunu kocasından talep edemezler. Ancak ölüm, daha önceden kazâen veya rızâen takdir edilmiş olan nafaka miktarını ıskât etmez.
4. Kadının dinden çıkması: Kadın irtidâd edince kocasının nafaka yükümlülüğü düşer. Çünkü bu durumda kadın mürted hale gelmiş olur ve böyle bir kadından cinsel yönden yararlanmak caiz olmaz. Yeniden İslâm'a dönünce nafaka hakkı da doğar. Aynı şekilde kocası İslâm'a girdiği halde kadının küfürde devam etmesi de nafaka hakkını düşürür.


5. Kadının itaatsizliği (nüşûzu): Kocasının meşru isteklerine itaat etmeyen veya özürsüz olarak evi terk eden kadın (nâşize) nafaka hakkını kaybeder. Kadının, kocasının rızasını alarak, ailesinin evinde kalmaya devam etmesi mümkünse de, bu durumda kocasını eve kabul etmemesi nüşûz (itaatsizlik) olarak değerlendirilmiştir. Aynı şekilde meşrû bir sebep olmaksızın, kocanın hazırladığı “mesken-i şer‘î’de oturmamak, onunla yolculuğa çıkmamak ve onun izni olmaksızın ev dışında çalışmak da, bu durumlar devam ettiği sürece, kadının nafaka
hakkını düşüren itaatsizliklerdendir.
6. Kadının ma'siyet yoluyla sebep olduğu ayrılık: Ayrılık günah işleme yoluyla olmamışsa nafaka hakkı düşmez. Nitekim büluğ muhayyerliği ve kefâetin yokluğu nedeniyle ayrılma gibi durumlarda şer'an özürlü sayılacağı için kadının nafaka hakkı baki kalır. Koca tarafından
meydana getirilen talâk, ma'siyet yoluyla olsun-olmasın, nafaka hakkını düşürmez.

İddet Nafakası (nafakatü’l-‘idde)
Evlilik nafakasının yanında bir de iddet nafakası söz konusudur ki bu, talâk, tefrik veya fesih sonrasında karısı iddet bekler duruma gelen erkeğin, iddet süresince ödemek zorunda olduğu nafakadır. Ancak kocası ölüp de vefat iddeti bekleyen kadının nafaka hakkının bulunmadığına hükmedilmiştir. Mahiyeti itibariyle evlilik nafakasından farklı olmayan bu nafaka, iddetin kanunen gerekli hale geldiği tarih başlangıç kabul edilmek suretiyle belirlenir. Bu nafakanın ne
kadar süreyle ödeneceği konusunda ihtilaflar mevcut olup dokuz ay, bir yıl ve iki yıl gibi süreler ileri sürülmüştür.

Nafaka kapsamında yer alan mesken hakkı hususunda, evlilik ve iddet nafakaları açısından bir fark söz konusu değildir. Evlilik devam ederken “mesken” hakkı olan kadın, iddet müddeti süresince de bu hakka sahiptir.

Kadının nüşûz halinde nafaka hakkını kaybedeceği için, nâşize olarak boşanan kadın, iddet nafakası hakkını da kaybeder. Muhâlaa yoluyla diğer nafaka haklarının ıskâtı mümkünse de, mesken/süknâ hakkının düşürülmesine imkân yoktur.

Hısımlık Nafakası (nafakatü’l-ekârib)
Doğumun neticelerinden birisi olan hısımlık nafakası, erkeğin karısına ödemekle mükellef olduğu nafakanın dışında kalan nafaka sorumluluklarını ifade etmektedir. İslam Hukukunun nafaka konusundaki genel prensibi, herkesin nafakasının kendi malından
karşılanması olup, bunun yegâne istisnası kadının nafakasının kocası tarafından karşılanması zorunluluğudur. Bunun haricindeki nafaka mükellefiyetleri ise mutlak olmayıp, ya önceden taahhüt edilmiş olmasından ya da bir zaruretin mevcudiyetinden kaynaklanmaktadır.

Hanefî Mezhebi’ne göre baba mutlak olarak, çocuğunun nafakasını karşılamak zorunda olmamakla birlikte, çocuğun maddi imkânının bulunmaması durumunda, çocuğun nafakasını temin etmekle mükellef hale gelir. Bu hüküm, küçük yaştaki çocuklar için geçerli olup babanın,
yaşıtları çalışıp geçimlerini kazanmaya başlayan büyük çocuklarının nafakasıyla mükellef tutulabilmesi için, çocuğun çalışıp nafakasını temin edemeyecek durumda olması da gerekmektedir. Çocuğun aklî ve bedenî bir hastalıkla “mâlül” olması, ilim tahsiliyle meşgul olması, “eşrâf çocuğu” olması, çalışacak iş bulamaması ve kız çocuğun henüz evlenmemiş olması bu tür durumlar arasında sayılmıştır. Bu mükellefiyet için babanın akıl ve beden yönünden çalışıp nafaka kazanabilecek kadar sağlıklı olması ile maddi imkân sahibi olması
şarttır.

Baba, çalışabilir durumda olduğu halde, çocuğun nafakasını karşılayamıyorsa, babanın mevcut olmaması halinde nafakayı üstlenecek kişi, çocuğun nafakasını karşılamakla mükellef tutulur. Bu durumda, nafakayı karşılayan kişi, babaya borç vermiş sayılır ve babanın maddi imkâna kavuşması durumunda bu borcu kendisinden talep edebilir. Hem fakir hem de çalışamayacak şekilde hasta veya özürlü olan baba ise “ölü” gibi farz edilir, onun yokluğunda nafaka mükellefi olan kişi bu mükellefiyetini yerine getirir ve yapacağı masrafları daha sonra talep edemez.

Çocukların nafakasının karşılanması, kız çocuğun evlenmesine ve erkek çocuğun da, yaşıtlarının çalışıp kendi geçimlerini kazanmaya başladıkları yaşa gelmesine kadar devam eder ve bu nafaka hakkı, annenin “nüşûz”undan etkilenmez.


Baba, eğer önceden taahhüt etmemişse, gelininin nafakasıyla mükellef tutulamaz. Fakat mükellef olmadığı halde baba, gelininin nafakasını karşılarsa, bu onun, maddi açıdan rahatlamasına kadar oğluna borç vermesi anlamına gelir.

Maddi durumu yerinde olan çocuklar, fakir ana-babalarının nafakasını karşılamak zorundadırlar. Bu mükellefiyet açısından, çocuğun küçük ya da büyük olması ile erkek ya da kız olması fark etmediği gibi, ebeveynin çalışabilir durumda olup olmaması da bir fark teşkil etmez. Yalnız, akranları çalışmaktayken, babanın tembellik ya da inat sebebiyle çalışmayıp boş durmakta ısrar etmesi hali, bu hükmün bir istisnasını teşkil eder. Evlâdın bu nafakayla mükellef olması için, öncelikle kendisinin ve çoluk çocuğunun geçimini sağlayacak durumda olması şarttır.

Fıkıh kitaplarında usûl ve fürû‘ nafakalarının yanında “civâr hısımları”na ödenecek bir nafaka türünden de bahsedilmiştir. Buna göre, bedenî ya da aklî bir hastalık sebebiyle çalışamaz durumda olan fakir kişinin nafakası, mirasçısı konumundaki zengin akrabası tarafından ve miras oranlarına göre karşılanmak zorundadır.

Din farklılığı, hısımlık nafakası açısından bir mâni teşkil etmekte olup, farklı dinlere mensup şahıslar arasında hısımlık nafakası mükellefiyeti söz konusu değildir. Şu kadar var ki, bu hüküm civar hısımlığı için geçerli olup, evlilik nafakasında olduğu gibi, usûl-fürû nafakasında da din
farklılığı bir nafaka engeli teşkil etmez.

Usûl ve fürû dışındaki hısımların nafakası ancak hâkim kararı veya karşılıklı rıza ile sabit olur. Hısımlık nafakası olarak belirlenen nafaka miktarının, değişen şartlara bağlı olarak azaltılıp çoğaltılması mümkündür.

Hısımlık nafakasına, iddia tarihinden itibaren hükmolunur. Fakat hâkim, çocukların nafakası söz konusu olduğunda ve dört ayı geçmemek şartıyla, iddia tarihinden önceki süre için de nafaka ödenmesine karar verebilir.

MESKEN (Süknâ)
Türkçemizde evlenmek fiilinin sözlük anlamı olan “ev-bark sahibi olmak”, evlilik açısından düşünüldüğünde bir hak ve mükellefiyet olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim nikâhın sahih olarak gerçekleşmesi neticesinde koca, karısı için bir mesken-i şer‘î tedarik etmekle mükellef
hale gelir. Koca açısından bir mükellefiyet olan bu durum, kadının genel nafaka hakkı kapsamında mesken/süknâ hakkı olarak ifade edilmiştir. Bu ev kadının güven içerisinde oturabileceği ve zorunlu ihtiyaçları için yeterli olan bir evdir. Akit esnasında aksine bir şart koşulmaması durumunda, bu meskenin kocanın istediği “mahal”de bulunması ve kocanın konumuna uygun olması gerekir.

Zevce mehr-i muacceli teslim aldıktan sonra, zevcinin mesken-i şer‘î olan hânesinde ikâmete ve zevci başka memlekete gitmek istedikte, bir mâni bulunmadığı takdirde, birlikte onunla gitmeye mecburdur. Burada söz konusu edilen mani, nikâh akdi esnasında aksine bir şartın koşulmuş olması ya da hâkimin, taşınmamak/yolculuk yapmamak için ileri sürülen mazereti kabul etmesi olabilir. Kadının, kocasının evine taşınmamasını haklı gösterebilecek durumlar da, kocanın mehr-i muacceli henüz ödememiş ve meşru ölçülerde bir mesken hazırlamamış olması durumlarıdır. Eğer kadın, meşrû bir gerekçesi olmaksızın, kocasının evine taşınmamakta ısrar eder ya da zevcinin hânesini terk edip giderse nafaka sâkıt olur. Kadının kendi evinde kalmaya devam etmek istemesi ve kocanın da bunu kabul etmesi durumunda, kadının kocasını eve
almama hakkı yoktur.

Kadının kumasıyla aynı evi paylaşması ancak kadının razı olmasıyla mümkündür. Kadına tahsis edilen meskende başka yakınların da oturabilmesi, aynı şekilde kadının rızâsına ve kadına rahatsızlık verilmemesine bağlanmıştır. Kadının akrabalarının iskânı için de, kocanın izni şarttır. Kocanın başka bir karısından olan gayr-i mümeyyiz çocuğunu, yeni karısıyla aynı evde iskân etme hakkı ise, genel kabul görmüş bir husustur.

11. Hafta

11. EVLİLİĞİN SONA ERMESİ
TALÂK
Sözlükte bağı çözmek, serbest bırakmak anlamına gelen "talâk", İslâm hukukunda evlilik bağının iradi olarak sona erdirilmesini ifade eden bir terimdir. İslâm hukuk literatüründe talâk,

genelde evlilik birliğinin koca (ve belli durumlarda kadın) tarafından tek taraflı irade beyanıyla sona erdirilmesini ifade etmekle birlikte, hâkimin kararıyla meydana gelen boşanma (tefrik) ve kocanın karısıyla belli bir bedel karşılığında anlaşarak yapmış olduğu boşanma (muhâlaa) da
geniş anlamda talâk kapsamında ele alınır.

İslâm dini müminleri evliliğe teşvik etmiş, eşlerin evlilik birliğini, karşılıklı sevgi ve saygı ortamını mümkün olduğu sürece korumalarını istemiş, talâkı da ancak evliliğin devamına imkân kalmadığında başvurulabilecek nihai bir çözüm şekli ve çare olarak görmüştür.
Nitekim bir hadiste " Allah katında en sevimsiz helâl talâktır" (Ebû Dâvud, Talâk 3; İbn Mâce, Talâk, 1) buyrulmaktadır.

Her yönüyle “imtihan”dan ibaret olan dünya hayatı içerisinde evlilik ilişkisi de bu imtihanın önemli bir parçasını teşkil eder. Dünya hayatındaki kaçınılmaz iniş-çıkışlar evlilik hayatında da kaçınılmazdır ve bazen karşılaşılan bazı durumlar tarafları fazlasıyla zorlayacak mahiyettedir. İki insanın her zaman ve her hususta anlaşmaları neredeyse imkânsız bir husustur ve dolayısıyla anlaşmazlık kaçınılmazdır. Aile müessesesinin sağlıklı olarak yürüyebilmesi için bu
tür sorunların aşılmasında devreye sokulması gereken bir tür “kriz yönetimi” mahiyetinde bazı prensipler mevcuttur. Buna göre;
Ailenin yöneticisi (kavvâm) kocadır, dolayısıyla son sözü söyleme yetkisi kendisine verilmiştir. Fakat kendisine, eşiyle iyi geçinmesi, onda hoşlanmadığı bir şey bulunsa bile sabretmesi tavsiye edilmiştir; belki de Allah (cc) onu kendisi hakkında çok hayırlı kılmış olabilir (en-Nisâ
4/19) .

Eşlerin anlaşarak hareket etmesi esas olup kocanın, yetkisini eşinin ve diğer aile efradının haklarına zarar verecek şekilde kullanmaması gerekir.

Anlaşmazlık durumunda eşler öncelikle sorunu kendi aralarında çözmeye çalışırlar. Aile reisi olarak erkek öncelikle sorunu konuşarak güzellikle halletmeye çalışır. Bazı durumlarda eşini yatakta yalnız bırakmak ve aşırıya kaçmayacak şekilde fiziki şiddet uygulamak (en-Nisâ 4/34) da sorunların çözümünde başvurulabilecek yöntemlerdendir. Bu yöntemler, sorunun eşler arasında halledilmesi ve aile sırlarının dışarıya sızdırılmaması açısından işe yaradığı ölçüde kullanılmalıdır. Özellikle fiziki şiddet, boşanma neticesinde aile birliğinin dağılması gibi kötü bir neticeyi engellemek için başvurulacak en son çare olarak düşünülmelidir. Fakat bu metodun bizatihi aile birliğini parçalayıcı bir hal alabildiğine ve boşanmalara gerekçe olarak gösterilebildiğine de dikkat etmek gerekir.

Eğer eşler sorunu kendi aralarında çözmeyi başaramazlarsa, yakın dost-akrabadan arabulucular devreye sokulur (en-Nisâ, 4/35) ve eşler uzlaştırılmaya çalışılır.

Erkek üç talâk hakkından birisini, usulüne uygun ve geri dönüşü mümkün (ric‘î) olarak kullanır. Bu uygulamanın ortaya çıkaracağı “şok” etkisinin ve birbirlerinden bir müddet ayrı kalmalarının tarafları daha soğukkanlı bir şekilde düşünmeye ve daha sorumlu davranmaya
sevk etmesi hedeflenir.

Birinci talâkla elde edilemeyen netice, ikinci bir talâkla elde edilmeye çalışılır ve bunun nihai ayrılık öncesi son boşama olduğuna vurgu yapılır.

Eğer bütün bu girişimler sonuçsuz kalırsa boşanma kaçınılmaz hale gelecektir. Bu durumda taraflar, güzel bir şekilde yürütmeyi başaramadıkları evliliği hiç olmazsa güzel bir şekilde sona
erdirmeyi hedeflemelidirler (el-Bakara, 2/229).

İlgili nasslardan anlaşılacağı üzere talâk caizdir, mübahtır. Ancak, ihtiyaç ve zaruret halinde başvurulması gereken bir çaredir. Talâkın genel hükmü bu olmakla birlikte, bu hüküm yerine göre değişir. Meselâ, bid‘î boşamalar haramdır. Kusuru bulunmayan bir eşi usulüne uygun
olarak boşamak mekruh; dindar ve iffetli olmayan eşi boşamak mendub; geçimsizlik halinde hakemlerin gerekli gördüğü boşama farz; sevilmeyen eşin boşanması ise caizdir.

Talâk Yetkisi
Boşama hakkı prensip olarak erkeğindir. Ne var ki, talâkın geçerli olabilmesi için erkeğin bazı şartlara sahip olması gerekir. Bunlar, akıl ve bulûğdur. Mükrehin (zorlanan, ölümle tehdit edilen), sarhoşun, medhûşun (öfke halindeki kimse), talâk ehliyetine sahip olup olmadığı, yani bunların talâklarının geçerli olup olmadığı âlimler arasında ihtilaflıdır. Hanefilere göre bunların talâkları geçerlidir. Fakat son dönemdeki kanunlaştırma hareketleri, bu tür boşama irâde ve
kastının tam olarak tezâhür etmediği durumlardaki tasarrufları geçersiz sayma eğilimindedir. Nitekim genel olarak Hanefi Mezhebi’ni esas alan Hukuk-ı Aile Kararnamesi sarhoşun ve mükrehin talâkını geçersiz saymıştır (Md.104, 105). Aynı hükmü paylaşan Suriye Ahvâl-i
Şahsiyye Kanunu bunlara bir de “medhûş”u ilâve etmiş ve bu kişiyi “öfke ya da bir başka sebeple, temyiz kabiliyetini kaybederek ne söylediğini bilmez hale gelen kişi” olarak tarif etmiştir (Md.89).

Nikâh akdinde şart koşulursa, talâk hakkı kadına veya üçüncü bir şahsa devredilebilir. Talâk hakkının devredilmesine tefviz; boşama hakkı kendisine devredilen kadına mufavvaza denir. Bu durumda kadın istediği zaman talâk hakkını kullanabilir. Erkek dilerse, boşama hakkını
nikâhtan sonra da kadına devredebilir.

Talâkın Çeşitleri
Talâk, biçiminin Kur'an ve sünnetin belirlediği kurallara uygun olup olmaması açısından sünnî ve bid'î; sonucunda evlilik hayatına yeniden dönüş imkânı tanıyıp tanımaması bakımından da ric'î ve bâin türlerine ayrılır.

Sünnî Talâk (talâk-ı sünnî)
Sünnî talâk, Kur'an ve sünnetin talimatına uygun olan boşama biçimidir. Bu talâk biçiminin üç temel şartı vardır
Eşin hayız halinde bulunmaması
Hayızdan temizlendikten sonra cinsî temasın olmaması
Boşanmanın yalnız bir talâkla yapılması
İmam Mâlik, Evzaî, Sevrî ve bir görüşünde İmam Şafiî'ye göre bir temizlik içinde üç defa ve birbirini izleyen üç temizlik içinde üç kere boşamak sünnete aykırı olup bid'attır. Buna göre temizlik durumunda ve cinsi temas olmadan yapılan boşamadan sonra iddet sayılmalı, iddetin
bitiminde ikinci boşama yapılmalı, ikinci iddet süresinden sonra da üçüncü boşama ile evlilik sona erdirilmelidir. Hanefi hukukçular ise bir temizlik süresinde üç defa boşamayı bid'at kabul etmekle birlikte, üç temizlik içinde üç kere boşamayı bid'at değil sünni boşama sayarlar.

Bid'î Talâk (talâk-ı bid'î)
Bid'î talâk kapsamına giren üç tür boşama vardır
Kadını hayız günlerinde boşamak
Kadını temizlik halinde cinsi temastan sonra boşamak
Kadını bir temizlik halinde birden fazla boşamak
Bu tür boşamalar sünnete aykırı olup bid'î talâk adını alırlar. Bu çeşit boşama dinen haram kılındığı için, bu yola başvuran koca günahkâr olur.

Hanefi, Şafiî, Malikî ve Hanbelî mezheplerine göre bid'î talâkla boşama muteberdir. Ancak, bu yola başvuran kimse İslâm'ın koyduğu kurallara uymadığı için günaha girer.

Bazı Şia ve Mutezile hukukçularına göre bid'î talâk geçerli değildir. İbn Hazm, İbn Teymiye ve İbn Kayyim de bu görüşe uymuşlardır. Bunlar şu hadise dayanmaktadırlar "Kim bizim emrimize uymayan bir amel işlerse, bu amel merduddur, makbul değildir".

Ric'î Talâk
Yeni bir nikâh akdi yapılmadan erkeğin eşiyle normal aile hayatına dönmesine imkân veren boşama şekline ric'î talâk denir. Ric'î talâkın başlıca üç şartı vardır
1- Boşadığı karısıyla fiilen evlenmiş, karı-koca hayatı yaşamış bulunmak,
2- Üçüncü boşama hakkını kullanmamış olmak;
3- Hanefilere göre sarih boşama sözleriyle boşamış olmak ve şiddet, mübalağa ifade eden bir kelime söylememiş olmak.

Günümüzde İslâm ülkelerinde yürürlükte olan aile kanunlarında talâk konusunda ric’î oluşun esas alındığı ve bâin talâkların istisna olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu genel kabulün bir yansıması olarak, kinayeli sözlerle gerçekleştirilen talâklar da ric’î talâk kapsamında değerlendirilmektedir.

Ric'î boşamadan sonra erkek eşine "Evliliğimizi devam ettirmek istiyorum" veya "Sana dönüyorum" gibi sözle; eşini öpmesi, şehvetle yaklaşması ya da cinsî temasta bulunması gibi fiillerle geri dönebilir. Bu dönüş (rücû‘) için kadının muvafakati şart değildir.

Bâin Talâk
Yeni bir nikâh akdedilmeden erkeğin normal evlilik hayatına dönüşüne imkan vermeyen boşama şekline bâin talâk denir.
Aşağıdaki boşama türleri bâin talâk kapsamındadır
1- İddet süresi içinde evliliğe dönülmeyen ric'î boşama bâin talâka dönüşür.
2- Nikâhtan sonra fakat birleşmeden veya halvet-i sahihadan önce yapılan boşama,
3- Hanefilere göre kinayeli veya mübalağa ve şiddet ifade eden sözlerle boşama,
4- Kadının isteğiyle bir bedel üzerine anlaşarak boşama (muhâlaa),
5- Hâkim kararıyla gerçekleşen boşanma (tefrik),
6- Talâklar ric’î bile olsalar, üç talâk hakkının üçünün de kullanılması durumunda bâin talâk ortaya çıkar.

Beynûnet-i suğrâ (küçük ayrılık)
İlk iki talâk hakkının bâin olarak kullanılması neticesinde meydana gelen ayrılığa denir. Bu durumda eşler yeni bir nikâh akdiyle evlilik hayatına dönebilirler.

Beynunet-i kübrâ / beynunet-i kat’iyye
Üçüncü talâkın gerçekleştirilmesi durumunda eşlerin birbirinden kesin biçimde ayrılması halidir. Bu durumda kadın başka bir erkekle gerçek bir evlilik tecrübesi yaşamadan önceki kocasıyla yeniden evlenemez.

Üç talâk hakkının bir defada kullanılması
Üç talâkla boşamanın bir temizlik döneminde yahut bir mecliste vuku bulması, sünnete aykırı olması sebebiyle, bid'i talâk olarak kabul edilmiştir. Bu talâkın, üç talâk mı yoksa tek talâk mı sayılacağı hususu fakihler arasında tartışmalıdır. Cumhûr’a göre bu şekilde vuku bulan üç talâk, üç talâk sayılırken, başta sahabeden Hz. Ali, İbn Abbas, İbn Mesud, Ebû Musa el-Eş'ari ve sonraki dönemden İbn Teymiyye ve İbnü'l-Kayyim el-Cevziyye olmak üzere bir grup İslâm âlim
ve fakihine göre ise tek talâk sayılır. Bu görüşü savunanlar “Talâk iki defadır; sonrasında(üçüncüsünde) ya güzellikle tutmak ya da güzellikle serbest bırakmak (boşamak) vardır (el- Bakara, 2/229)” ayetini ileri sürmekte, Hz. Peygamber döneminden başlayarak Hz. Ömer’in
kararına kadar tatbikatın da bu istikamette olduğunu söylemektedirler. Bu görüş, evlilik birliğinin ani bir kararla ortadan kalkmasını engellemesi ve taraflara düşünüp sağlıklı karar alma imkânı tanıması açısından daha isabetli gözükmektedir. Nitekim son dönemde İslâm
ülkelerinde yapılan kanunlaştırmalarda genellikle bu temayül hâkimdir.

Hulle
Üç talâkla boşanmış olan bir kadının, eski kocasına yeniden dönebilmesi için, başka bir erkekle evlenip, fiilen karı-koca olduktan sonra ölüm veya boşanma ile bu evliliğin sona ermesi ve kadının eski kocasına helâl hâle gelmesi işlemi hulle ya da tahlîl (helâl kılma, helâl hale
getirme) olarak isimlendirilmektedir. Kur’an’da da yer alan (el-Bakara, 2/230) bu metodun tabii şekliyle uygulanması bütün âlimlere göre caizdir. Eğer bu metot tabii mecrasından çıkarılarak yeni yapılacak evlilik, önceki eşe dönme amaçlı ve geçici olmak üzere
gerçekleştirilirse, bunun hükmü âlimler arasında tartışmalıdır.

Hanefiler dışındaki çoğunluk İslâm hukukçularına göre, bu tür anlaşmalı bir nikâh geçersizdir; kadın, bununla ilk kocasına helâl olmaz. Nitekim Hz. Peygamber, anlaşmalı nikâh yapana (muhallil) ve yaptırana (muhallelün leh) lânet etmiş ve birincisine "kiralık teke" tabirini
kullanmıştır (İbn Mâce, Nikâh, 33; Tirmizi, Nikâh, 28; Nesaî, Talâk, 13; Ahmed b. Hanbel, Müsned, I, 83, 87, 93).

Hanefilere ve bazı Şafiîlere göre ise; anlaşmalı nikâh mekruhtur; bâtıl değildir. Hulle için konuşulan "şu kadar süre, şu kadar para karşılığı evli kalma, ondan boşanma şartıyla evlenme” gibi şartlar yok sayılır ve nikâh sürekli olarak meydana gelir.

1917 Tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi’nin 15. maddesinde "Bir kimse üç talâk ile boşadığı kadınla, beynûnet-i kat'iyye (kesin ayrılık) devam ettikçe yeniden evlenemez"; 118. maddesinde ise "Beynûnet-i kat'iyye, karısının iddeti bittikten sonra hulle maksadı olmaksızın, başka bir kocaya varıp, cinsel temastan sonra ondan ayrılması ve iddetinin de tamamlanması ile ortadan kalkar" hükümleri yer almaktadır.

Hulle uygulaması, İslam tarihinde yüzyıllardan beri “kanuna karşı hile” mahiyetinde tatbik edile gelmiştir. Bunun altında yatan en önemli sebep, bir defada gerçekleştirilen üç talâk’ın üç talâk olarak kabul edilmesidir. Zira bir anlık kızgınlıkla karısını üç talâkla boşayan koca, aklı başına
geldiğinde pişman olmakta fakat geleneksel görüş, karısına dönebilmek için kendisine“hulle”den başka bir çözüm yolu sunmamaktadır. Bu durumdaki koca ya yuvasının dağılmasına

razı olmakta ya da karısının –yeni bir nikâh görüntüsü altında– başka bir erkekle ilişkiye girmesine razı olmaktadır. Bu durumu, sorumsuzca davranan erkeğe verilen bir tür ceza olarak görenler olabilirse de, bu uygulamadan en fazla mutazarrır olacak olan kadındır ve o, haksız
yere kocasının sorumsuzluğunun cezasını çekmek durumunda bırakılmaktadır. Bu nedenledir ki, bir defada vuku bulan üç talâkın tek talâk sayılması, doktrindeki güçlü delilleri bir tarafa, bu tür geçici mahiyetteki evliliklerin yüz kızartıcı işlemlerine meydan vermemek için de son derece önemlidir.

Bâin Talâkın Doğuracağı Sonuçlar
1- Evlilik bağı sona erer. Karşılıklı haklar düşer. Sadece iddet süresince kadının koca evinde kalması ve nafakasının koca tarafından sağlanması hakkı devam eder.
2- İddet sırasında kocanın rücû’ hakkı yoktur. Ancak, eğer üçüncü talâk hakkı kullanılmamışsa, iki tarafın rızasıyla ve yeni bir mehirle tekrar evlenmeleri mümkündür.
3- Talâk hakkının bir bölümü kullanılmış ve eksilmiş olur. Eğer üçüncü talâk hakkı da kullanılmışsa, bu durumda beynûnet-i kübrâ meydana gelir.
4- Müeccel mehrin ödenmesi gerekir.
5- Eşlerin birbirlerine mirasçı olmalarına (tevârüs) engel olur.

Talâkta Şahit Bulundurma
Talâk Suresi'nde, boşamada şahit bulundurma konusunda "Kadınlar iddetlerini doldurunca onları ya güzelce evinizde tutun veya onlardan güzelce ayrılın. İçinizden iki adil kimseyi de şahit tutun..." (65/1) buyrulmaktadır. İmam Buhari de sünnî talâkı, "Sünnet olan boşama
kadını temizlik halinde, birleşmeden boşamak ve iki de şahit bulundurmaktır."(Buharî, Talâk, I) şeklinde tarif etmiştir.
Bu ayete dayanan İsnaaşeriye ve İsmailiye mezhepleri, iki adil şahit önünde yapılmayan boşanmanın geçerli olmadığı görüşünü benimsemişlerdir. Buna karşılık cumhur, Hz. Peygamber ve sahabe devrindeki uygulamalara bakarak, "Nassların hükmü âmir (emredici)
değildir, şahitsiz boşama da geçerlidir" demişlerdir. Çağdaş hukukçulardan Muhammed Ebu Zehra, boşamayı güçleştireceği, anormal boşamaları önleyeceği, gerektiğinde ispatı kolaylaştıracağı gerekçeleriyle "Eğer bize imkân verilse, boşamanın muteberliği için şahitlerin şart olduğu görüşünü tercih ederdik" diyerek anılan görüşün günümüzdeki önemini ifade etmiştir.

Yemin Kastıyla Talâk
Dil alışkanlığı ile her sözün arasında "vallahi" diyen kimse, yemine niyet etmedikçe sorumlu olamayacağı gibi, aynı şekilde yemine ve boşamaya niyet etmeksizin "şart olsun", "boş olsun" sözlerini kullanan kimse, bu sözleri ile karısını boşanmış olmaz (lağv yemini gibi). Fakat bir
kimse boşama niyetiyle değil de yemin niyetiyle bu sözleri söyler ve meselâ "Şu işi yaparsam veya yapmazsam karım boş olsun!" derse, bunun hükmü tartışılmıştır. "Böyle bir yeminin mevzuu gerçekleşmediği takdirde karı boş olur" şeklindeki fetva, sahâbe devrinden sonra
ortaya çıktığı için, bid'î talâk sayılabilir.

Yemin niyetiyle kullanılan talâk kelimesinin hükmü mevzuunda üç görüş vardır
1- Cumhûr’a göre, bu boşamanın bir şarta bağlanması (ta'lik) kabilindendir; şart gerçekleşince boşama da tahakkuk etmiş olur. Buna delâlet eden nasslar ve sahâbe fetvaları vardır.
2- İbn Teymiyye'ye göre yemin niyetiyle söylenen talâk boşanma neticesi doğurmaz; fakat yemin keffâreti gerekir.
3- İbnu'l Kayyim'e göre, ne boş olmayı, ne de keffâreti gerektirir. Çünkü Hz. Peygamber ve
sahâbeden nakledilen rivâyetler yemin kastıyla yapılan ta'lik'e değil, belli bir işin neticesine göre boşama niyetiyle yapılan ta'lik'e aittir. Yemin kastiyle olan ta'lik'in böyle bir netice doğuracağına ait hiçbir nass yoktur. Ayrıca Hz. Ali, Şurayh ve Tâvûs "Talâk üzerine yemin edip
yeminini yerine getiremeyen kimseye bir şey lâzım gelmez" şeklinde fetvâ vermişler; buna muhâlif bir sahâbi de çıkmamıştır.

İslam Hukukuna dayalı olarak çağımızda gerçekleştirilen kanunlaştırma faaliyetlerinde de bu son görüş ağır basmaya başlamıştır. Mesela Mısır’da 1929 tarihinde gerçekleştirilen düzenlemenin ikinci maddesi, boşama niyeti olmaksızın sözü pekiştirme ve yemin gibi gayelerle talâk lafızlarının telaffuz edilmesi durumunda, talâkı vuku bulmuş saymamaktadır. Bu hüküm daha sonra Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu tarafından da aynen benimsenmiştir (Madde 90).




MUHÂLAA (HUL’)
Herhangi bir nedenle evlilik hayatını sürdürmek istemeyen kadının bir bedel karşılığında evlilik bağından kurtulmasına muhâlaa denir. Talâktan tek farkı bir bedel karşılığı olmasıdır ve gerçekleştiği takdirde bir bâin talâk vuku bulmuş olur. Boşamaya ehil olan erkekle boşanmaya ehil olan kadın, aynı zamanda muhalaaya da ehildir.

Cumhura göre, muhâlaa, kadının kocasıyla anlaşmasına bağlıdır ve anlaşma gerçekleşince neticesi de meydana gelir. Buna karşılık Hasan-ı Basrî ile İbn Şîrîn boşanmanın meydana gelebilmesi için hâkimin hükmünü şart koşmuşlardır.

Mehir olarak verilebilen her şey muhâlaa bedeli olabilir. İslâm hukukuna göre alım-satımı meşrû olan ve ekonomik bir değer taşıyan menkul ve gayr-i menkuller ile bazı menfaatler mehir ve muhâlaada bedel olabilir. Muhâlaa bedeli, mehire denk, ondan az veya çok olabilir. Kadının almış olduğu mehri iade etmesi veya mehr-i müeccel hakkından ferağat etmesi de bir bedel olarak kararlaştırılabilir.

Tefvîz-i Talâk
İslâm hukukunda, boşama hakkı prensip olarak kocaya tanınmıştır. Fakat erkek, bu hakkını karısına veya bir başka kişiye devredebilir. Bu devretme işlemine “tefvîzü’t-talâk”, bu yetkinin kendisine devredildiği kişiye “müfevvez/müfevveza” olarak nitelenir. Fakihler talâkta tefvîzin
câiz olduğunda ittifak etmiştir. Hz. Peygamber’den, eşlerine arzu ederlerse kendilerini serbest bırakacağını söylemesini isteyen âyet bu husustaki deliller arasında yer alır (el-Ahzâb 33/28–29; Buhârî, “Talâk”, 5). Nikâh akdinin kuruluşu esnasında tefvîz şartı ileri sürülebileceği gibi
evlilik devam ederken de koca tefvîz tasarrufunda bulunabilir. Tefvîz kocanın talâk haklarını
ortadan kaldırmaz ve eksiltmez. Kadın tefvîz hakkını kullandıktan sonra talâktan rücû edemez. Kadının bu hakkı kullanmasından önce erkeğin verdiği yetkiyi geri alıp alamayacağı ise tartışmalıdır. Tefvîz işlemini talâk yetkisinin temlik edilmesi olarak gören Hanefiler’e göre
tefvîzde bulunan kişi tasarrufundan rücû edemez; Şâfiî’nin son görüşü de bu doğrultudadır.

Şâfiî’nin eski görüşüne göre ise tefvîz icap, boşama kabul mahiyetindedir ve temlik işleminde karşı tarafın kabul etmesinden önce icaptan vazgeçilebileceği kuralı gereği tefvîzden rücû mümkündür.

Tefvîz, kocasının boşanmaya yanaşmaması sebebiyle istemediği bir evliliği sürdürmek zorunda kalan kadın için bir çıkış yolu olarak gözükmekteyse de, prensip olarak erkeğe verilen boşama
hakkının el değiştirmesine yol açması sebebiyle aile içi dengeleri sarsıcı bir hüviyete de bürünebilir. Bu hususta kadınların psikolojik yapıları gereği hissî ve acele karar vermeye daha yatkın oldukları göz önünde bulundurulmalı, onlara bu yetkiyi kullandırırken dikkatli olunmalı,
aile birliğini basit sebeplerle ortadan kaldırmalarına imkân tanınmamalıdır.

HÂKİM KARARIYLA BOŞANMA (TEFRİK)
İslâm hukukunda boşama, prensip olarak kocanın tek yanlı iradesiyle ve mahkeme kararına gerek olmaksızın meydana gelir. Koca, bizzat boşayabileceği gibi, vekil aracılığı ile de boşanabilir ya da karısına boşama yetkisi verebilir (tefviz). Ancak bazı boşanma sebepleri
ortaya çıkınca, kadının da mahkemeye başvurarak evliliğe son verdirmesi mümkündür. Evliliğin bu şekilde sona erdirilmesine "tefrik" denir ve tefrik bir bâin talâk hükmündedir. Bu boşanma sebeplerini dört maddede toplayabiliriz 1- Hastalık ve kusur, 2- Nafaka karşılamama, 3-
Kayıplık, 4- Şiddetli geçimsizlik ve kötü muamele.

Hastalık ve kusur
Evlilik akdi sırasında mevcut olan veya daha sonra meydana gelen bazı hastalık ve kusurlar nedeniyle kadının boşama davası açma hakkı vardır. Bu hastalık ve kusurlar içerisinde evliliğin cinsel yönünü tahrip eden veya tamamen ortadan kaldıran mahiyettekiler ağırlıklıdır. Eşlerin
birbirlerinden nefret etmelerine yol açacak mahiyette olanlar ya da bir arada yaşamalarına imkân vermeyecek bulaşıcı hastalıklar da aynı kapsamda değerlendirilmiştir. Kocanın mahkemeye başvurmadan evliliğe son verme imkânı her zaman bulunduğu için, bu tür bir
durumda onun dava açma hakkı söz konusu olmaz. Hastalık ve kusur sebebiyle kadının tefrik talebinde bulunabilmesi, şu durumlarda mümkündür
a) Erkekte cinsel ilişkiye mâni olan bir illetin bulunması,
b) Kadında böyle bir illetin bulunmaması,
c) Kocanın evlendikten sonra akıl hastalığına yakalanması,
d) Kadının bu illete, evlilik öncesinde ya da sonrasında rıza göstermiş olmaması.

Nafaka karşılamama
Bir erkek, hanımının maişetini sağlamakla yükümlüdür. Koca, bunu kendiliğinden sağlarsa mesele kalmaz. Aksi halde kadının başvurusu üzerine hâkim nafakaya hükmeder. Ancak koca fakir olur ve hâkimin hükmettiği nafakayı ödeyecek malı bulunmazsa durum ne olur? Acaba
kadın buna dayanarak boşanma davası açabilir mi? Bu konuda iki görüş vardır
a- Ebû Hanîfe'ye göre, bu sebebe dayanarak hâkimin boşamaya karar vermesi caiz değildir. Kadının sabretmesi, gerekirse kocasının izni ile çalışması ve kocasının nafakayı borçlanması gerekir. Kadın borçlanma yoluyla da nafakayı temin edemezse, kocası ölseydi ona kim nafaka
verecek idiyse, ondan alır. Bunlar sonradan kocaya rücû ederler. Delil şu ayettir. "Eğer borçlu darlık içinde ise, o halde ona genişlik vaktine kadar mühlet vermek vardır" (el-Bakara, 2/280).

b- İmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre, kadın bu sebeple boşanma davası açabilir. Delili şu ayettir "Siz kadınları cayılabilir (ric'î) talâkla boşadığınız zaman, iddetlerini bitirmeye yakın, onları ya iyilikle tutun veya iyilikle boşayın. Yoksa haklarına tecavüz için zararlarına
olarak tutmayın" (el-Bakara, 2/231). Bu ayet, nafakası temin edilmeyen kadının zorla nikâh altında tutulamayacağını ifade etmektedir.

1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnâmesi bu konuyu, kocanın ortadan kaybolması meselesi ile beraber ele almış ve nafaka tahsilinin mümkün olmadığı böyle bir durumda tefrik talebinde bulunma imkânı tanımıştır (Md.126). Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu ise bir adım daha atarak, kocanın mefkûd olmadığı durumlarda da bu hakkı tanımıştır

Kayıplık
Bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye "mefkûd" denir. Hayatta olduğu halde evine gelmeyen kimseye de "gâib" denir.
Ebû Hanîfe ve Şâfii'ye göre mefkûdun ölümüne hükmetmek için, karısı ve malı için akranlarının hayatı kadar bir süre beklemek gerekir. Böyle bir karar evliliğini de sona erdirir. Gâiblik hâlinde ise boşanma davası açma hakkı bulunmaz.

İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre hâkim, kocanın yeri bilinmez ve üzerinden bir yıl da geçmiş bulunursa, kadının isteği üzerine evliliğe son verir. Yeri bilinen gâib kocaya ise ihtar eder ve eve dönmesi için makul bir süre tanır. Bu süre geçtiği halde dönmezse evliliğe son verir.

Şiddetli geçimsizlik ve kötü muamele
Koca, eşine karşı iyi davranmaz ve zulme varan muamelelerde bulunursa, kadın hâkime başvurarak boşanma davası açabilir mi? Prensip olarak kadın, kocanın zulmünü önlemek için her zaman mahkemeye başvurabilir. Hâkim zulmünü önler ve ona karısına iyi muâmele etmesi
için nasihatte bulunur. Geçimsizlik her iki eşten kaynaklanıyor olabilir. Mağdur olan eş, hakem yoluna başvurabilir.

Hakem Yoluyla Boşanma Ve Aile Meclisi
Eşler, anlaşmazlıkları kendi aralarında halledemedikleri takdirde devreye aile meclisi girmektedir. Kur’an-ı Kerim’de yer almakla birlikte (en-Nisâ, 4/35) İslâm tarihi boyunca fazla bir tatbik sahası bulamayan bu uygulamada öncelikle tarafların ailelerinden ve bu mümkün olmazsa hariçten iki kişi belirlenmektedir. Bu kişilerin görevi, tarafların anlaşmazlık sebeplerini öğrenip mümkünse bunları izâle etmeye çalışmak ve eğer bu mümkün olmazsa, geçimsizlikteki suçluluk oranlarını göz önünde bulundurarak, en âdil şekilde tefrik kararını almaktır.

Anlaşmazlığa düşen kimselerin arasını bulmak üzere görevlendirilen kimseye "hakem" denir. Hakem kararlarının uygulanması genellikle tarafların rızasına bağlıdır. Hâkim kararı ise tarafların rızası olmasa da uygulanır.

Hakemlerin eşlerin hısımlarından olması daha uygundur. Çünkü eşleri iyi tanır, geçimsizlik sebeplerini bilir ve ara bulmaları daha kolay olur. Fakat hâkimin, hakemleri yabancı kişilerden seçmesi de mümkündür.

Ebû Hanîfe ve Ahmed b. Hanbel'e göre, eşler özel yetki vermedikçe hakemler boşamaya karar veremez. Çünkü onlar vekil durumunda olup verilen yetki dışına çıkamazlar. Ayette hakemlerin yetkisi ise "ıslâh"tan ibarettir. Ancak eşler hakemlere özel yetki vermişse, bu takdirde
boşamaları mümkündür. Evlilik düzeninin bozulmasında kusurlu olan eşin özel yetki vermek istemeyeceği açıktır.


İmam Şâfiî'nin bu konuda iki görüşü vardır. İlk görüşü Hanefiler gibidir. İkinci görüşüne göre ise, ayetteki hakem, hâkim demektir. Hâkim kendine gelen davayı tarafların rızası olmasa da hükme bağlama yetkisine sahiptir.

Talâku’t-Taassüf (haksız talâk)
“Marazu’l-mevt” adı verilen ölüm hastalığının, kişinin tasarrufları üzerindeki kısıtlayıcı etkisi göz önünde bulundurularak, kocanın talâk hakkını, kadının mirastan pay almasına mâni olacak şekilde kullanması Haksız Talâk başlığı altında ele alınmıştır. Buna göre ölüm hastalığına
yakalanmışken ya da ölüm ihtimalinin yüksek olduğu bir durumda, bilerek ve isteyerek, karısının rızası olmadığı halde, karısını bâin olarak boşamaya tevessül eden kişi, karısı iddet beklerken ölürse, boşamadan itibaren ölüme kadar miras almaya ehil konumda olması şartıyla,
kadın kocasına mirasçı olur.

FESİH
“Bozmak, ayırmak, hükümsüz kılmak; daha önce yapılmış olan akdi bozup hiç yapılmamış gibi eski haline çevirmek” anlamına gelen fesih, evlilik hukukunda; evlenme akdi sırasında mevcut olan veya sonradan meydana gelen bir eksiklik veya bozukluk sebebiyle evlilik akdini bozmak manasındadır. Evlilikte fesih sayılan ayrılıklar şunlardır
1) Karı kocadan birinin dinden çıkması sebebiyle evliliğin sona ermesi
2) Evliliğin akitteki bir bozukluk yüzünden sona ermesi
3) Kocanın karıya denk (küfüv) olmaması sebebiyle ayrılık

Her ne kadar hem TALÂK ve hem de fesih, evliliği sona erdirme özelliği açısından müşterek iseler de, aralarında bazı farklar mevcuttur
1) Talâk, bâin ve ric'î olmak üzere ikiye ayrılır. Fesih ise neticesi açısından bâin talâk gibidir; evliliğe derhal son verir; artık yeni bir akit olmadan erkeğin eski karısına dönmesi mümkün değildir. Tabii ki ayrıca, feshi gerektiren sebebin de ortadan kalkmış olması gereklidir.

2) Talâk halinde, erkeğin, o kadın üzerindeki boşama hakkından birisi veya daha fazlası eksilmiş olur. Fesih ise, talâk sayılmadığı için, talâk sayısında bir eksilmeye yol açmaz. Meselâ, büluğ muhayyerliği hakkını kullanarak evliliği feshettiren kızla erkek, sonradan yeniden evlenseler,
erkek üç talâk hakkına sahip olur.

3) Talâk, genel olarak hâkimin hükmüne bağlı olmadığı halde, feshin böyle bir hükme ihtiyaç duyduğu ve duymadığı durumlar mevcuttur
a) Hâkimin hükmüne muhtaç olmaksızın kendiliğinden hukukî sonuçlarını doğuran fesihler Bunlarda fesih, açık bir sebebe dayanır; takdir ve araştırmaya ihtiyaç duyulmazsa, hâkimin hükmü olmadan sonuçlarını doğurur. İki mahrem hısımın bilmeden evlenmesi gibi. Durum anlaşılınca bunların derhal birbirlerini terk etmeleri gerekir.

b) Takdir ve araştırmaya muhtaç bir sebebe dayanan durumlarda fesih, hâkimin hükmü ile sonuçlarını doğurur. Bûluğ muhayyerliği sebebiyle nikâhın feshi gibi. Aynı şekilde Eşlerin nikâhın gayesini gerçekleştiremeyecek derecede ayıplı çıkması, kadının cinsiyet uzvunun
doğuştan arızalı olması, erkeğin iktidarsız bulunması gibi hallerde de karşı eş mahkemeye başvurarak nikâhı feshettirebilir (Hukuk-ı Âile Kararnâmesi, Md. 119 vd .). Hâkimin hükmüne bağlı olan fesihler, hüküm tarihine kadar muteber bir evliliğin bütün sonuçlarını doğururlar. Hâkimin hükmüne bağlı bulunmayan fesihler ise, evliliğin devamına
imkân bırakmayan bozukluğun ortaya çıkışından itibaren hüküm ifade eder ve evlilik ortadan kalkmış sayılır.

ÎLÂ
Sözlükte "yemin etmek" anlamına gelen îlâ kelimesi terim olarak kocanın yemin, adak veya bir şarta bağlamak suretiyle eşiyle cinsel ilişkide bulunmayı kendisine yasaklamasını ifade eder.
İla, kocanın belli bir süre için veya süresiz olarak karısıyla cinsi münasebet kurmamak üzere Allah adına yemin etmesiyle veya bunu ağır bir ibadete veya boşanma gibi bir şarta bağlamasıyla meydana gelir.

Hanefilere göre, ilâ'nın rüknü; kocanın, eşiyle bir süre temasta bulunmayacağına yemin etmesi veya ilâ için kullanılan açık ya da kinayeli sözcüklerdir. Çoğunluk İslâm hukukçularına göre, bu
rükünler dört tane olup şunlardır

Yemin eden, yemin sözcüğü, cinsel temas ifade eden sözcük ve süre.
Îlâ'nın şartları şunlardır

1. İlâ yapan kocanın, bâliğ ve temyiz gücüne sahip olması gerekir. Küçük çocuk ve akıl hastasının yapacağı ilâ geçerli değildir.

2. Nikâh akdinin devam etmesi veya kadının ric’î talâk iddet beklemekte olması gerekir. Kadın, üç boşama veya bir bâin talâk ile boşanmışsa, artık ilâ'ya gerek kalmaz.
3. İlâ'nın bir yerle sınırlandırılmaması gerekir. Çünkü kocanın bu yer dışında cinsel temasta bulunması mümkündür.
4. Eşinden ayrı kalma süresi, ya mutlak olmalı veya en az dört ay olarak belirlenmiş bulunmalıdır.
Dört ay veya daha fazla süren îlâ birtakım hukukî sonuçlar doğurur
a) Koca dört ay dolmadan karısına dönerse, yemin etmişse yemin keffâreti vermesi, bir ibadete bağlamışsa o ibadeti ifa etmesi gerekir. Kur'ân'da da kocanın böyle bir yeminde bulunsa bile yemininden vazgeçip karısına dönmesi teşvik edilmiştir (el-Bakara 2/226–227).
b) Koca karısına bu yeminden itibaren dört ay içinde dönmezse, yani aralarında cinsel ilişki olmazsa, Hanefilere göre kadın, hâkimin hükmüne ihtiyaç olmadan bir bâin talâkla boşanmış sayılır. Diğer üç mezhebe göre ise, yeminden sonra sadece dört ayın geçmesiyle boşama meydana gelmez. Dört ay dolduktan sonra koca ya karısına döner ya da karısını boşar. İkisini de yapmazsa kadın durumu mahkemeye intikal ettirir ve
hâkim kocayı iki şıktan birini yapmaya zorlar. Koca buna yanaşmazsa hâkim aralarını tefrik eder, yani evlilik hâkim hükmüyle sona erdirilir.
c) Îlâ’da hâkimin ayırması ric'î talâk sayıldığından koca, iddeti içinde karısına dönebilir. Hanefîler “îlâ”nın yapılışından itibaren dört ayın geçmesi durumunda kocaya dönüş imkânı tanımazken, çoğunluk bunu mümkün görür.

ZIHÂR
Kocanın karısını annesine veya kendisine ebediyyen Nikâh düşmeyecek yakınlarına benzetmesine ve "sen bana anamın sırtı gibisin" demesine İslâm hukuk literatüründe zıhâr denir. Cahiliyye devri arapları arasında yaygın bir boşama şekli olan zıhar, İslâm döneminde
ıslah edilerek sadece keffâreti gerektiren kusurlu bir davranış olarak nitelendirilmiştir.

Kur'ân-ı Kerîm'de de zikredilen Zıhârla İlgili olarak şu açıklama yer alır-. "İçinizden karıları ile zıhâr yapanlar (onları annelerine benzeterek haram sayanlar) bilsinler ki, karıları anneleri değildir; anneleri ancak onları doğuranlardır. Söyledikleri gerçekten kötü ve asılsız bir sözdür. Şüphesiz Allah çok affedendir, bağışlayandır. Karılarını zıhar yoluyla boşamak
isteyip sonra sözlerinden dönenlerin, aileleriyle temas etmeden önce bir köle azad etmeleri gerekir. Size bu hususta böylece öğüt verilmektedir. Allah, yaptıklarınızdan haberdardır. Azadedilecek köle bulamayanın, ailesiyle temastan Önce iki ay ardı ardına oruç tutması gerekir. Buna gücü yetmeyen 60 fakiri doyurur. Bu kolaylık, Allah'a ve peygamberine inanmış olmanızdan dolayıdır. Bunlar Allah'ın koyduğu sınırlardır" (el-
Mücâdele 58/3–4.).

Gerek Kur'ân-ı Kerîm (el-Mücâdele, 58/3-4) ve gerekse Hz. Peygamber’in açıklamalarına(Ebû Dâvud, Talâk, 17) göre, zıhâr yapıldığı zaman keffâret gerekir ve bu keffâret, sırasıyla;
Bir köle azat etme,
Buna imkân yoksa iki ay oruç tutma,
Buna da güç yetirilemezse 60 fakiri doyurma şeklinde olmalıdır.

Zıhâr yapan kocanın âkil (temyiz gücüne sahip) baliğ ve Müslüman olması şarttır. Ayrıca evliliğin de sahih ve geçerli bir evlilik olması gerekir. Bir koca, karısına "Sen bana anamın sırtı gibisin" deyince bu, âlimlerin görüş birliğiyle zıhâr olur. Sırttan başka bir organı söylerse ve ananın dışındaki mahreme benzetirse bu da İmâm Mâlik' e göre zıhâr olur. Bir grup âlime göre ise ancak ana ve sırt kelimeleriyle zıhâr
yapılabilir. Ebû Hanîfe'ye göre bakılması haram olan herhangi bir organa benzetmekle zıhâr olur. İmâm Şafiî'ye göre el ile başa yapılan benzetme de zıhâr sayılır.

Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre koca, karısına tekrar dönmeyecekse yapılan zıhârdan dolayı keffâret gerekmez. Zıhar yapan koca ancak keffâreti yerine getirdikten sonra karısı ile temasta bulunabilir.

Karısının kocasına yapacağı zıhâr Hanefîler, İmâm Mâlik, Sevrî ve Şafiî'ye göre sahih olmaz. Keffârette bulunmadan önce karısına yaklaşan koca, Ebû Hanîfe, İmâm Mâlik, Şafiî, Sevrî, Evzaî, Ahmed b. Hanbel, Taberî ve diğer âlimlere göre bir tek keffârette bulunur ve tevbe
eder. Diğer bir gurup âlime göre bu durumda azmetmek ve uygulamaktan dolayı iki keffâret gerekli olur.

Zıhâr keffâreti için azat edecek köle bulamayan ve iki ay oruç tutmaya da güç yetiremeyen kimse 60 fakiri doyurur veya bu fakirlerden her birine sadaka-ı fıtırda olduğu gibi belirli mallardan belirli miktarlarda verir. Hanefîlere göre bu yiyeceklerin bedellerinin verilmesi
de caizdir; Şâfiîler ise bunu caiz görmezler. Yiyeceğin tamamı bir günde def’aten bir fakire verilse bu caiz olmaz. Şâfiîler fakir sayısının 60 olması gerektiği noktasından hareketle yiyeceğin muayyen bir fakire 60 gün boyunca verilmesini de caiz görmezken, Hanefîler bu son şekli caiz görürler.

Lİ‘ÂN/MÜL‘ANE
Sözlükte "kovmak, Allah'ın rahmetinden uzaklaştırmak, lânet etmek" mânasına gelen la‘n/la‘net kökünden türemiş olan li‘ân ve mülâ‘ane "lânetleşmek" demektir. Bir fıkıh terimi olarak ise liân ve mülâane, karısının zina yaptığını veya çocuğunun zina mahsulü olduğunu iddia eden ve bu iddiasını ispat edemeyen kocanın, karısıyla hâkim huzurunda özel bir şekilde yemin etmek suretiyle boşanmalarını ifade eden bir terimdir.

Kur'ân'da ana hatlarıyla yer alan (en-Nûr 24/6–9) liân, Hz. Peygamber'in sünnetinde de tatbik sahası bulmuştur (Buhârî, Şehâdât, 21, Tefsîru Sûre 24/3, Talâk, 28; Müslim, Liân, II; Ebû Dâvud, Talâk, 27; Ahmet b. Hanbel, Müsned, I, 273, III, 142).

Liânı doğuran sebep şudur Erkek açısından bakıldığında, bir kadına zina ithamında bulunan kişinin, bunu dört şahitle ispat etmesi gerekir. Aksi halde kazf (zina iftirası) suçu işlemiş sayılır ve kendisine seksen değnek vurulur (en-Nûr, 24/4). Kadın açısından bakıldığında ise zina
yaptığı, şahitlerin şehâdeti ya da itiraf suretiyle sabit olan kişi recm cezasına çarptırılır. İşte liân, erkek ve kadını bu cezalardan kurtaran ve artık birbirlerine güvenleri kalmamış olan eşlerin evliliğini sona erdiren bir uygulamadır.

Karı koca arasında liân olabilmesi için her ikisinin hür, temyiz gücüne sahip, buluğa ermiş ve daha önce kazf cezasına çarptırılmamış olmaları, ayrıca kadının iffetli olması gerekir. Mahkemede yemine önce erkek başlar ve dört defa karısına zina isnat etme hususunda doğru
söylediğine dair Allah adıyla yemin eder. Dördüncü yeminden sonra, şayet yalan söylüyorsa Allah'ın lanetinin kendi üzerine olmasını diler. Bundan sonra kadın da dört defa kocasının yalan söylediğine dair Allah adıyla yemin eder, sonra da, şayet kocası doğru söylüyorsa Allah'ın
gazabının kendi üzerine olmasını diler. Kadının gayr-i Müslim olması durumunda Hanefîlere göre liân söz konusu değildir. Bu
durumda ispat şartını yerine getirmeden karısına zina isnat eden kocaya ta'zîr cezası verilir.

Hanefîlerin dışındaki hukukçuların çoğunluğuna göre ise liân için kadının Müslüman olması şart değildir.

Liânın gerçekleşmesi için kocanın karısının zina ettiğini görmesi, ancak bunu şahitlerle ispat edememesi gerekir. Dört şahitle ispat imkânının bulunması halinde böyle bir işlem yapılmaz; isnat edilen suç, şahitlerin tanıklığıyla sabit olur. Şahitlerle ispat durumunda kadının, masum
olduğuna dair yemin etmek suretiyle cezaî sorumluluktan kurtulması mümkün değildir. Liân kadının zina etmesi durumunda başvurulan bir işlemdir; kocanın zina etmesi halinde liâna başvurulmaz ve kocasını zinayla itham eden kadın ancak bunu dört şahitle ispat ederek kazf
cezasından kurtulabilir.

Koca, karısına böyle bir isnatta bulunduktan sonra hâkim huzurunda yemin etmekten kaçınırsa, Hanefîlere göre yemin edinceye veya yalan söylediğini itiraf edinceye kadar hapsedilir. Hapis cezasının bir yarar sağlamayacağı belli olursa, kazf cezası uygulanır. Fakihlerin
çoğunluğuna göre bu durumdaki kocaya doğrudan doğruya, zina iftirası cezası (hadd-i kazf) uygulanır. Kocası yemin ettikten sonra yemin etmekten imtina eden kadına da, İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre had cezası uygulanır. Hanefîler ise kadının yemin etmekten
kaçınmasını, zinanın ispatı için yeterli görmediklerinden kadının liânı kabul edinceye veya itirafta bulununcaya kadar hapsedileceği görüşündedirler. Koca, hâkim önünde yapılan liân işleminden sonra yemininden dönerse kendisine kazif cezası verilir.

Liân’ın tamamlanmasından sonra hâkim karı kocanın arasını ayırır. Bu bir tefrik işlemi olup Ebû Hanîfe ve İmâm Muhammed'e göre bir bâin talâk hükmündedir; dolayısıyla tarafların belli şartları yerine getirmeleri şartıyla tekrar evlenebilirler. Hanefîlerden Ebû Yusuf ve diğer üç
mezhebin âlimleri, tarafların ebedi olarak birbirine haram hale geldiği kanaatindedirler. Liân, doğan çocuğun zina mahsulü olduğu iddiasına dayandırılmışsa, liânın tamamlanmasıyla birlikte

çocuğun koca ile nesep bağı da kesilmiş olur. Bu durumda çocukla nesebini reddeden baba arasında mirasçılık ve nafaka yükümlülüğü ilişkileri sona ermekteyse de; kan, sihri hısımlık ve süt hısımlığından doğan evlilik engelleri gibi bazı hükümler geçerliliğini korur. Bu ihtiyat, bir gün liân yapanın yalan söylediğini itiraf etmesi ve tekrar nesep ilişkisinin kurulması ihtimaline dayanmaktadır.__

12. Hafta

12.EVLİLİĞİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
İDDET
Sözlükte "saymak, sayılan şeyin miktarı, adet" anlamına gelen iddet kelimesi İslâm hukukunda, evliliğin herhangi bir sebeple sona ermesi durumunda kadının yeni bir evlilik yapabilmek için beklemek zorunda olduğu süreyi ifade eder.

Evliliğin sona ermesinin ardından kadın için getirilen iddet yükümlülüğü, ilk planda kadının önceki kocasından hamile olup olmadığının anlaşılması ve böylece nesebin karışmasının önlenmesi amacına yönelik bir tedbir gibi görünür. Ancak iddet ric'î talâkta kocaya, bâin talâkta iki tarafa birden yeniden düşünme imkânı vermesi, kadını etrafında oluşabilecek kötü zan ve niyetlere karşı koruması, evliliğin kocanın ölümüyle sona ermesi halinde ölen kocanın hatırasına saygı ve yuvaya bağlılığı simgelemesi, kadının yeni bir hayata ve muhtemel bir
evliliğe kendini hazırlamasına imkân vermesi gibi başka önemli amaç ve hikmetler de taşır.

İddet aile bağını koruyucu, evlilik kurumunun önemini hatırlatıcı bir işleve de sahiptir. Böyle olunca iddetin sadece hamileliğin tesbiti ve nesebin karışmasının önlenmesi amacıyla sınırlandırılması doğru olmaz ve bu konuda Kur'an'da öngörülen süreler dinin taabbüdî nitelikte hükümlerinden sayılır. Dolayısıyla kadının hamile olup olmadığının tıbben anlaşılabildiği belirtilerek iddet beklemeye artık gerek bulunmadığı ileri sürülemez.

İslâm'da kadının iddet süresi, evliliğin sona erme sebebine göre değişiklik gösterir:

1) Evlilik kocanın ölümüyle sona ermişse, kadın dört ay on gün iddet bekler (el-Bakara, 2/234). Diğer birçok fıkhî ahkâmda olduğu gibi burada da aydan maksat kamerî aydır. Kocanın kaybolup kendisinden haber alınamaması ve yaşayıp yaşamadığının bilinememesi
halinde, yani mefkûd olan şahsın evliliğinin sona erdirilmesinde, mahkemece mefkûd kocanın ölümüne ve bu sebeple tefrike karar verilmesinin ardından kadının ölüm iddeti beklemesi gerekir.

2) Hamile kadının iddeti doğuma kadardır (et-Talâk, 65/4). Burada evlenme gerek kocanın ölümü ve gerekse boşanma sebebiyle sona ersin, hüküm değişmez. Eğer hamilelik evlilik dışı meydana gelmiş olur ve kadın tabîi baba olan suç ortağı erkekle evlenmek isterse, beklemeksizin evlenebilirler. Yabancı bir erkekle evlenmek isterse, Hanefi ve
Şâfiîlere göre yine beklemeksizin Nikâh akdi yapılabilir fakat zifaf doğuma kadar geciktirilir.

Evlilik dışı birleşmede kadının hamile olup olmadığı belli değilse ve başka bir erkekle evlenmek isterse bir defa hayız görünceye kadar iddet beklemesi gerekir. Eğer kadın hayız görmüyorsa bir ay beklemesi yeterlidir.

3) Boşanmış veya bir eksiklik sebebiyle nikâhı feshedilmiş olan bir kadının beklemesi gereken iddet, eğer hamile değilse üç kur’ süresidir (el-Bakara, 2/228). Bu ayette geçen kar’/kur’ kelimesi Hanefiler ve Hanbelîler'e göre hayız; diğer mezheplere göre ise temizlik süresi
anlamına gelmektedir. 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnâmesi'nde bu durumdaki kadının iddeti olarak üç hayız ölçüsü benimsenmiş olmakla birlikte, bu sürenin üç aydan az olamayacağı belirtilerek (Md.139) bir alt sınır tespitine gidilmiş ve cumhurun görüşünü de içeren bir çözüm
tarzı bulunmuştur.

Hamile olmayan eş ric'î boşama iddeti beklerken koca ölürse boşanma iddetini terk ederek ölüm iddeti beklemeye başlar. Bâin talâk iddeti bekleyen kadın ise ölüm iddeti beklemez; başlamış olduğu boşanma iddetini tamamlar.
4) Hayız görmeyen küçükler ve hayızdan ümit kesilen yaşlıların (âyise) iddeti üç aydır (et-Talâk, 65/4).



İddet esas itibariyle evliliği sona eren kadınla ilgili bir yükümlülük olmakla birlikte, bazı durumlarda erkek de iddet bekler. Mesela boşadığı karısının kız kardeşi, halası veya teyzesi gibi kendisiyle tek nikâh altında birleştirilemeyecek derecede yakın bir akrabasıyla evlenmek isteyen erkek evlenmeden önce boşadığı karısının iddetinin bitmesini beklemek zorundadır. Aynı şekilde dört karısı olup da bunlardan birisini boşayan erkek de, yeni bir kadınla evlenebilmek için, boşadığı karısının iddetinin sona ermesini beklemek zorundadır. Fıkıh literatüründe terim anlamıyla olmasa da “kocanın iddeti” denilince bu durum kastedilir.

İDDETİN SONUÇLARI
Geçerli bir evlilik, ister ric’î isterse bâin talâk ile sona ermiş olsun, kadın iddet süresince nafaka hakkına sahip olur. Yani boşandığı kocası kadının geçimini sağlamakla yükümlüdür. Ancak evlilik, kocanın ölümüyle sona ermişse, kadın nafaka alamaz. Çünkü nafaka yükümlüsü olan
erkek ölmüştür. Geride bıraktığı malı, artık miras hükümlerine göre, varislerinin hakkıdır; karısı da, miras hakkına sahip olur. İşte nafaka istemek yerine, onun bu hakkını alarak geçimini sağlaması mümkündür. Diğer yandan kadının eğer varsa kendisine ait mülkü veya daha önce
almadığı mehir hakkı da devreye girer ve bunlar kadın için koruyucu haklardan olur.

HİDÂNE
Küçük çocukların bakımı, gözetimi ve terbiyesi anlamında hidâne, hem bir hak ve hem de bir mesuliyet olma özelliği arz eder. Hidâne hakkı açısından ehil sayılabilmek için, âkıl-bâliğ olmak yanında, çocuğun bakım, sıhhat ve ahlâkını korumaya güç yetirecek durumda bulunmak da şarttır. Hidâne konusunda din birliği şart değildir. Hidâneye ehil görülerek çocuğun bakımını üstlenen kadın, çocuğun mahrem akrabası dışında birisiyle evlenirse, hidâne hakkını kaybeder.

Hidâne hakkına sahip olmada genel olarak anne tarafı baba tarafına ve kadınlardan olan yakınlar da erkek yakınlara tercih edilmiştir. Buna göre hidâne sırası şöyledir: Anne, anneanne, onun annesi, babaanne, onun annesi; öz kız kardeş, ana-bir kız kardeş, baba-bir kız kardeş; öz
kız kardeşin kızı, anne-bir kız kardeşin kızı, baba-bir kız kardeşin kızı; bu sıralamaya göre teyze ve halalar; sonra da mirastaki sıraya göre erkeklerden “asabe” olanlar. Hidâne hakkı sahibi olanların birden fazla olması durumunda hâkime, uygun gördüğü kişiyi tercih etme hakkı
verilmiş ve hidâne hakkını düşüren sebebin ortadan kalkmasıyla hakkın avdet edeceği hükmü tesis edilmiştir. Söz konusu sınıflardan hiç birinin bulunmaması durumunda hidâne hakkı, hâkim tarafından belirlenecek bir kişiye verilir. Çocuğun bakımına itina göstereceğine dair
kabul edilebilir bir teminat vermesi halinde, çalışan kadının hidâne hakkının düşürülemeyeceği son dönemde kabul edilen hükümlerdendir. Çocuğun kendisine teslim edilmemesi durumunda hidâne hakkı sahibi, mahkemeye başvurarak bu hakkı elde edebilir.

Hidâne ücreti, çocuğun nafakasını karşılamakla mükellef olan kişinin sorumluluğundadır ve bu kişinin maddi durumu göz önünde bulundurularak tespit edilir. Hidâne ücreti konusunda
herhangi bir sınırlama mevcut değildir. Yalnız bu ücretin hak edilebilmesi için, evlilik bağının tamamen ortadan kalkmış olması gerekir. Bu nedenle anne, evlilik devam ederken ya da talâk
iddeti beklerken, hidâne ücreti alma hakkına sahip görülmemiştir. Hidâne ücretini ödemeyle mükellef olan kişi, maddi sıkıntı içerisinde olup bu sorumluluğu yerine getiremiyorsa ve çocuğun mahrem akrabası olan bir şahıs çocuğun bakımını ücretsiz olarak üstleniyorsa, hidâne
hakkı sahibi olan kadının, çocuğa ücretsiz olarak bakmakla çocuğu o akrabasına teslim etmek arasında bir seçim yapması istenmektedir. Ayrıca hidâne hakkına sahip olan kişinin çocuğun babasına olan borcu ile hidâne ücreti arasında takas cereyan etmez.

Kadının kocasına itaatsizlikte bulunması durumunda, çocuklar, beş yaşından küçük olmaları halinde, hidâne hakkı sahibinin yanında kalmaktadırlar. Eğer bu durumda çocuklar beş yaşından büyükse hâkim, çocukları eşlerden dilediğinin yanına yerleştirebilir. Yalnız bu tercihin
mâkul bir sebebe dayalı olması ve çocukların yararının gözetilmesi gerekir.

Hidâne müddeti, erkek çocuğun dokuz, kız çocuğun da onbir yaşını doldurmasıyla son bulur ve bu dönemden sonra velâyet devreye girer. Velinin babadan başka bir kişi olması durumunda hâkim, kızı evleninceye ya da bülûğ çağına girinceye kadar, erkeği de rüşd yaşına erinceye kadar, bir yakınının yanına yerleştirebilir. Bu yakın, çocuğun annesi veya velisi olabileceği gibi, bunların yerini alabilecek bir başka şahıs da olabilir. Babası bile olsa, velisinin emniyet telkin etmemesi durumunda çocuk, velâyet hakkı açısından bir sonraki konumda bulunan kişiye teslim edilir. 15 yaşını dolduran akıl-bâliğ çocuk, anne ve babasından hangisini tercih ederse, onun yanında kalır.

Çocuğun yolculuğa çıkarılması meselesi de, hidâne konusu kapsamında değerlendirilmiş ve evlilik devam ederken, babanın izni olmadan annenin çocuğu sefere çıkarmasına izin verilmemiştir. Bunun mümkün olabilmesi için, evliliğin sona ermesi ve iddet süresinin tamamlanması şart koşulmuştur. Boşanan kadının, veli izni olmaksızın çocuğu götürebileceği
yerlerle ilgili olarak bazı kayıtlar mevcuttur. Buna göre, eğer hidâne hakkını kullanan kadın, çocuğun annesi değilse, velisinin izni olmaksızın çocuğu yolculuğa çıkaramaz. Benzer şekilde baba da, hidâne müddeti boyunca, hidâne hakkını kullanan kadının izni olmaksızın çocukla
beraber yolculuğa çıkamaz.

Boşanmış olan eşlerin her biri, diğerinin yanında bulunan çocuklarını görme hakkına sahiptir. Bu görme, çocukların bulundukları yerde ve dönüşümlü olarak gerçekleşir. Bu sorumluluğu yerine getirmemekte direnen taraf için, cezâî müeyyide söz konusudur.

RAD‘ (EMZİRME)
Aslında hidâne kapsamında yer alan radâ‘ konusu, farklı açılardan bakıldığında bir evlenme engeli, çocuk için bir hak, baba için bir sorumluluk, anne için ise hem bir hak ve hem de bir sorumluluk olarak karşımıza çıkar.

Eşinin nafakasından mutlak olarak sorumlu olan erkek, süt emme çağındaki çocuğuna bu imkânı sağlamakla da mukayyet olarak mükellef tutulmuştur. Zira bu sorumluluk, genel mahiyetteki hidâne konusunda olduğu gibi, ancak çocuğun kendi malının bulunmaması ve
babanın bu mükellefiyeti yerine getirecek imkâna sahip olması durumunda babaya aittir. Eşlerin bir arada bulunduğu bir evlilik devam ederken, çocuğunu emziren anne, bunun için herhangi bir ücret talep edemez. Ric‘î talâk iddeti bekleyen kadının da böyle bir talepte bulunma hakkı yoktur.

Bâin talâk iddeti beklemekte olan veya eşinden tamamen ayrılmış olan kadın, çocuğunu emzirmesi karşılığında ücret talep edebilir. Hidâne ücreti ve nafakadan bağımsız olan bu ücret, çocuğun nafakasını karşılamakla yükümlü olan kişi tarafından ödenmek zorundadır. Bu hükümde, emzirmenin tabii yolla gerçekleşmesi ya da bebeğin sun‘î mamalarla beslenmesi bir fark teşkil etmez.

Anne, emzirme ücreti talep edebilecek konumda olduğu halde, eğer baba maddi açıdan bu talebi karşılayabilecek durumda değilse ve anne talebinde ısrar ediyorsa çocuk, ücret istemeyen bir sütanne tarafından emzirilir. Yalnız bu durumda emzirme işleminin, annenin
evinde gerçekleştirilmesi şarttır. Çocuğun “sütanne”ye verilmesi meselesinde ileri sürülen şartlar, hidâne konusunda ileri sürülenlere göre daha azdır. Mesela sütannenin çocuğun yakını olup olmaması, herhangi bir fark teşkil etmez. Emzirme ücretinin muhâlaa konusu yapılması da mümkündür. Dolayısıyla baba, muhâlaa esnasında emzirme ücretinden muaf tutulma şartını kabul ettirirse, bu yükümlülükten kurtulur.

NESEP
Geniş anlamıyla kişinin soyuyla münasebetini, dar anlamıyla da çocuğun ebeveyniyle olan hısımlık münâsebetini ifade etmek için kullanılan nesep terimi, örfî ve hukukî bağlamda daha çok, baba tarafından olan akrabalık bağını ifadede kullanılmaktadır.

SAHİH EVLİLİKTE NESEP
Bir kadının sahih bir evlilikte ve evlilik devam ederken doğuracağı çocuğun, kocasına nispet edilebilmesi için doğumun, evlilik akdini müteakip, asgari hâmilelik süresi olan 180 günlük sürenin geçmesinden sonra gerçekleşmesi şarttır. “Azami hâmilelik süresi”nden fazla bir
müddet, eşlerden birisinin hapiste ya da uzak bir bölgede gâib olması gibi aşikâr bir surette, eşlerin bir araya gelmedikleri ispatlanırsa, bu durumda doğan çocuk kocaya nispet edilmez. Fakat kocanın babalık iddiası ya da ikrârı mevcutsa, evliliğin üzerinden 180 gün geçmeden ya da eşlerin fiilen bir araya gelmelerinin mümkün olmadığı durumlarda da, doğan çocuğun
nesebi sâbit olur. Eğer kocanın bu doğrultuda bir ikrâr ya da iddiası mevcut değilse, nesep sâbit olmaz. Kocanın, normal süre ve şartlarda doğan bir çocuğun kendisine ait olmadığını iddia edebilmesinin yegâne yolu “liân”dır.

Sahih bir akitle gerçekleşen evliliği boşanma ya da ölüm sebebiyle sona eren bir kadın, iddetini tamamladığını beyan etmezse ve normal hâmilelik süresi içerisinde doğum yaparsa, bu kadının
çocuğu kocasına nispet edilir. Fakat çocuk, azami hâmilelik müddeti olan 365 günden sonra doğarsa, nesebin sübutu için, boşanmada kocanın ve vefat durumunda da vârislerin böyle bir iddiada bulunması gerekir. Kadın, iddetini tamamladığını beyan etmişse, çocuğun kocaya
nispet edilebilmesi için doğumun, beyan tarihinden itibaren 180 ve evliliğin sona ermesinden itibaren 365 gün içinde gerçekleşmesi şarttır.

FÂSİT EVLİLİKTE NESEP
Evlilik çeşitleri ve bunların hükümleri konusunda işaret edildiği gibi fâsit evlilik, duhûl gerçekleşmediği takdirde hükmen bâtıl evlilik gibidir ve hiçbir netice doğurmaz. Fakat cinsî münâsebet gerçekleşirse bazı sonuçlar ortaya çıkar ki, nesebin sâbit olması bu sonuçlardan
biridir.

Fâsit bir evlilikte cinsel ilişkiyi müteakip 180 gün veya daha fazla bir süre geçtikten sonra doğan çocuk, kocaya nispet edilir. Eğer çocuğun doğumu, eşlerin –hâkim kararı bulunsun bulunmasın– birbirinden ayrılmasından sonra vuku bulmuşsa, nesebin sabit olabilmesi için bu
doğumun, ayrılmayı takip eden bir yıllık azami hâmilelik süresi içerisinde gerçekleşmesi gerekir.

Şüpheyle cinsî münâsebette bulunulan kadın, hâmileliğin asgari ve azami müddetleri arasında bir sürede doğum yaparsa, çocuk bu ilişkiyi gerçekleştiren erkeğe nispet edilir. Fâsit nikâh ya da şüpheyle cinsî münâsebet yoluyla bile olsa, nesebin sâbit olması durumunda,
yakınlık sonuçlarının tamamı gerekli hale gelir; evlenme yasakları geçerlilik kazanır ve hısımlık nafakası ile mirasa hak kazanılmış olur.

NESEBİN İKRÂRI
Genel olarak “kendi aleyhine başkasına ait bir hakkı haber verme” anlamındaki ikrar, nesep konusunda “nesebi belli olmayan bir çocuğun annesi ya da babası olduğunu iddia etmek” anlamına gelmektedir. Bu şekildeki bir ikrar, aradaki yaş farkının buna imkân vermesi
durumunda mümkündür. Ayrıca bu iddianın zinâ fiiline isnat ettirilmemesi de gerekmektedir. Fakat zinâ sonrasında evlilik gerçekleşir ve çocuk altı aydan sonra doğarsa, nesep sâbit olur. Böyle bir iddiayı, ölüm hastalığı halinde bile dile getiren kişi, o çocuğun annesi veya babası olarak kabul edilir. Bu durumda nesebin sabit olması için, lehine ikrarda bulunulan (mukarrun leh) çocuğun muvafakati şart değildir. Eğer bu iddiayı, evli ya da iddet bekleyen bir kadın dile getirirse, kocasının onayı ya da bir delil bulunmaksızın çocuğun kocaya nispeti mümkün olmaz. Nesebi bilinmeyen bir çocuk, bir şahsın kendi annesi ya da babası olduğunu iddia ederse, o şahsın bunu tasdik etmesi ve aradaki yaş farkının bu duruma imkân vermesi şartıyla, bu iddia kabul edilir ve nesep sabit olur.

Çocukluk, babalık ve annelik ikrarları, bu ikrarlarda bulunanların dışındaki yakınlar için de bağlayıcıdır. Fakat bu kabilden olmayan ikrarların, ikrar sahibinden başkası için bağlayıcı olabilmesi, bu kişilerin tasdikine bağlıdır. Günümüzde nesep bağının tespitinde tıbbî verilerden de istifade etmek isabetli bir yoldur.

13. Hafta

13. MİRAS HUKUKU: GENEL ESASLAR
FIKIHTA MİRAS HUKUKUNUN YERİ
Miras, ölen kişinin mülkiyetinde bulunan mallara o öldükten sonra yaşayan birisinin sahip olmasını ifade eden bir kavramdır. Özel mülkiyete yer veren bütün hukuk sistemlerinde miras hukuku, hukukun
önemli bir bölümünü oluşturmaktadır.

Fıkıhta “mîras” ve “irs” kelimeleri eş anlamlı olarak ölen bir kimsenin (mûris) mal varlığının akıbetini düzenleyen kurallar bütününü ifade eder. Ancak klasik fıkıh literatüründe mirasla ilgili hükümler genellikle “ferâiz” başlığı altında işlenmektedir. Ferâiz, “farîza” kelimesinin çoğuludur. Farîza ise “farz” kökünden türemiştir. İsim olarak farz ve farîza kelimeleri “takdir edilmiş ve tayin edilmiş şey, belirlenmiş pay” anlamındadır. Farz ile eş anlamı olan farîza, İslamî literatürde mükelleften kesin ve bağlayıcı bir şekilde istenen dini görevleri ifade eder. Mirasçıların terikedeki payları da önceden belirlenmiş olduğu için farîza olarak anılmıştır. Ferâiz kelimesi de giderek mirasçıların terekedeki paylarını ifade eden bir terim halini almıştır. Bu paylar İslam miras hukukunun en önemli kısmını oluşturduğu için miras hukukuna “paylar ilmi” anlamında “ilmü’l-ferâiz” denmeye başlanmış ve bu
konu klasik fıkıh eserlerinde “kitâbü’l-ferâiz başlığı altında ele alınmıştır.

Ferâiz kelimesi, mirasçıların terekedeki payları ve mirasın paylaştırılması ilmi anlamında bizzat Hz. Peygamber tarafından kullanılmıştır. Hz. Peygamber’in “Ferâizi öğrenin ve öğretin, çünkü ferâiz ilmin
yarısı olup unutulacaktır. Ümmetimden çekilip alınacak ilk ilim de odur” (İbn Mâce, “Ferâiz”, 1); “Kur’ân ve ferâizi öğrenin ve insanlara da öğretin. Ben aranızdan ayrılacağım gibi ilim de bir gün ortadan
kalkacaktır. Öyle bir zaman gelecek ki iki kişi bir farîzada ve dini bir meselede anlaşmazlığa düşücek de aralarında hüküm verecek birini bulamayacaktır (Tirmizî, “Ferâiz”, 2) buyurduğu rivayet edilir.

Ferâiz ilminin ana hatları Kur’ân-ı Kerîm’de ve Hz. Peygamber’in söz ve uygulamalarında belirlenmiştir. Bu yüzden naklî bir karakter taşımaktadır. Bu ilme sahabe döneminden itibaren Müslümanlar arasında ayrı bir önem verilmiştir. Konu hem fıkıh hem de hadis kitaplarının ferâiz bölümlerinde geniş şekilde ele alınmıştır. Feraiz konusunda birçok müstakil fıkıh eseri de kaleme alınmıştır. Katip Çelebi bunların sayısını elliye çıkarmaktadır. Bunlar arasında Hanefî ulemasından Secâvendî’nin el-Ferâizü’s-Sirâciyye ve Şafiî fakihi İbnü’l-Mütefennine er-Rahbî’nin el-Ferâizü’r- Rahbiyye adlı eserleri çok rağbet görmüş ve üzerlerinde birçok şerh ve haşiye çalışması yapılmıştır.

Ferâiz ilmi genelde naklî bilgilere dayandığı için bu konuda fakihler ve fıkıh mezhepleri arasında görüş ayrılıkları pek fazla değildir. Ayrıca bu ilim naklî bilgilerin yanında belli ölçüde matematik bilgisini
de gerektirdiğinden fıkhın diğer dallarına göre kısmen farklılık taşımaktadır.

İSLAM MİRAS HUKUKUNUN ÖZELLİKLERİ
1. İslam miras hukukunda karma bir sistem uygulanmaktadır. Mirasçılar başlıca iki gruptan oluşmaktadır. Bunlardan ashâbü’l-ferâiz (belirli pay sahipleri) ferdî usule göre, yani payları teker teker belirlenmek suretiyle, asabe mirasçılar ise sınıf usulüne göre düzenlenmiştir. Bunların dışında zevi’lerhâm denilen üçüncü bir grup mirasçı daha vardır ki, bunların miras payları da zümre usulüne benzer bir usulle belirlenmektedir. Bu grupların her biri hakkında ileride ayrıntılı bilgi verilecektir.
2. Bu hukuk sisteminde mirasçıların çerçevesi oldukça geniş tutulmuştur. Anne baba hiçbir zaman mirastan mahrum olmaz. Ölenin kızları yanında amcaoğlu bile mirasçı olabilir.
3. En yakın mirasçıdan en uzak mirasçıya kadar her dereceden mirasçının üçte iki oranında mahfuz hissesi vardır; yani mûris bütün mirasçılar bakımından üçte bir oranında tasarruf nisabına sahiptir.
4. Vârise (mirasçıya) vasiyet ilke olarak caiz değildir. Tasarruf nisabını aşan veya varise yapılan vasiyete hak sahibi mirasçıların onay vermesi durumunda hükmün ne olacağı tartışmalıdır.
5. Miras payları ile pay sahiplerinin aile içi sorumlulukları arasında bir denge gözetilerek evlatlar, öz ve baba bir kardeşler arasında kadınların hissesi erkeklerinkine göre yarı olarak belirlenmiştir.
6. Mirasçılık sebebinin varlığı miras hükmünü kendiliğinden doğurmakta ve mirasçıya mirası red seçeneği tanınmamaktadır. Fakat terekenin yetersiz olması durumunda mirasçılar ölenin borçlarından şahsi mallarıyla sorumlu tutulmazlar.
7. Mûris, şer’an mirasçı olmayan bir kimseyi mirasçı olarak tayin edemediği gibi mirasçısını da mirastan mahrum edemez. Şer’an belirlenmiş mahrumiyet sebepleri bulunduğunda ise mûrisin
tasarrufuna gerek kalmaksızın vâris mirastan mahrum kalır.

MİRASIN UNSURLARI (RÜKÜNLERİ)
Mirasın üç unsuru vardır:

Mûris (Miras Bırakan)
Bir mirastan söz edebilmek için gerçekten ölmüş bulunan veya mahkemece ölümüne hükmedilmiş bulunan bir miras bırakanın olması gerekir.

Vâris (Mirasçı)
Mirasçılığın söz konusu olması için mûris öldüğünde geride sağ olan mirasçıların mevcut olması gerekir.

Mevrûs (Tereke)
Mûristen varîslere intikal eden mal ve haklardır.

MİRASÇILIK SEBEPLERİ
Mirasçılık sebepleri kan hısımlığı, evlilik ve velâdır.

Kan Hısımlığı
Belirli derecedeki kan hısımlığı bir mirasçılık sebebidir. İslam miras hukukunda her durumda mirasçı olan kan hısımları kız ve erkek çocuklar, anne ve babadır. Bunlardan çocukların veya anne babanın
bulunmaması mirasın, torun, kardeş, kardeş çocuğu, dede, nine, amca, amca çocuğu, hala, teyze gibi daha uzakta bulunan akrabalara intikal etmesi sonucunu doğurur.

Evlilik Bağı
Sahih bir evlilik eşler arasında mirasçılık sebebidir. Bu konuda sahih bir akdin kurulması yeterli olup, zifaf veya sahih halvet şart değildir. Fasit nikah ise miras bağı doğurmaz. Ric’î (dönüşlü) boşama
iddeti içinde olmak her iki eş için mirasçılık sebebidir. Ebu Hanife ve İmam Malik’e göre ölüm hastası kocası tarafından rızası olmadan bâin (dönüşsüz) talakla boşanan kadın bakımından bâin talak iddeti
içinde bulunmak da mirasçılık sebebi kabul edilmektedir.

Velâ (Mevlâlık)
İslam miras hukukunda velâ bir mirasçılık sebebi olarak kabul edilmiştir. Başlıca iki türlü velâ vardır.

Âzatlık velâsı (Mevla’l-Atâka)
Bir kimse azat ettiği kölenin mevlası olur. Mevlalık sıfatı azad edene, azad ettiği köleye mirasçı olma hakkını kazandırmaktadır. Ancak azad edenin mirasçı olabilmesi için miras bırakanın ashabü’l-feraiz ve
asabe grubundan mirasçısı bulunmaması gerekir.

Anlaşmaya dayalı velâ (Mevla’l-Muvalât)
Kanuni mirasçısı olmayan iki kimsenin birbirlerini karşılıklı olarak yardımcı ve mirasçı yapmalarıyla oluşur. Bu sadece Hanefilerce kabul edilen bir mirasçılık sebebidir. İslam’da evlatlık sözleşmesi ve
ilişkisi ise mirasçılık sebebi değildir.

MİRASIN ŞARTLARI
Mirasçılıktan söz edebilmek için veraset sebepleri yanında bazı şartların da bulunması gerekir.

Mûrisin Ölmüş Olması
Hayatta olan bir kimsenin malına mirasçı olunamaz. Murisin hayatının her hangi bir sebeple biyolojik olarak sona ermesi hakiki ölümdür. Bir kimsenin gerçekten öldüğü bilinmediği bazı durumlarda hakim tarafından onun öldüğüne karar verilebilir. Buna da hükmî/hukukî ölüm adı verilir. Mesela kendisinden uzun süre haber alınamayan (mefkûd) ve dinden dönüp dârülharbe iltica eden kişiler hakkında mahkemece hükmen ölüm kararı verilmesi durumunda bunların malları belirli
sorumluluk hükümleri çerçevesinde mirasçılarına paylaştırılabilir. Yine hamile bir kadın dışarıdan haksız bir müdahale ile düşük yaparsa ceninin sağ doğup sonra öldüğü varsayılır ve malları mirasçılarına intikal
eder ki, buna da takdirî ölüm denir.

Mirasçının Sağ Olması
Mûris öldüğü sırada mirasçının hayatta bulunması gerekir. Önce ölen sonra ölene mirasçı olamaz. Birlikte ölenler de birbirlerine mirasçı olamazlar. Anne karnındaki çocuğun (cenin) miras payı ayrılır; sağ
doğması halinde mülkiyetini kazanır, ölü doğduğu takdirde miras onun yokluğuna göre yeniden hesaplanır. Yukarıda belirtildiği gibi haksız bir fiil neticesinde ölü doğması halinde sağ doğmuş gibi işlem
yapılır.

Miras Engellerinin Bulunmaması
İslam hukukunda mûrisin kendi iradesiyle varisini mirastan mahrum bırakamayacağını söylemiştik. Miras engeli, mirasın sebebi tamamen mevcut olduğu halde varisi, kendisinde bulunan bir başka
sebepten dolayı mirastan mahrum eden şeydir. Buna “mirastan mahrum olma” denir. Mirastan pay alamama, bizzat varisteki değil de onun dışındaki bir sebepten ileri geliyorsa buna da “hacb” adı verilir.
Bu şekilde mirastan yoksun kalan kimseye de “mahcûb” denilir. Dolayısıyla mirastan mahrumiyet ile mahcubiyet birbirinden farklıdır. Mirastan mahrum olan kimsenin mahrumiyet sebebi bizzat
kendisinden, mirastan mahcub olan kimsenin mahcubiyet sebebi başkasındandır. Mesela ölünün, gayrimüslim oğlu mirastan mahrumdur, mahrumiyet sebebi olan kafirlik kendisindendir. Fakat ölünün
oğlu var iken oğlunun oğlu mahcûb olacağı için mirastan pay alamaz. Bunun sebebi oğlunun durumu olup o da ölüye, oğlun oğlundan daha yakın bulunmasıdır.




MİRAS ENGELLERİ
İslam hukukunda mirastan mahrumiyet sebepleri şer’an tespit edilmiştir. Bunlar kölelik, katl, din ve ülke farklılığıdır. Aşağıda bunlar hakkında kısa bilgi vereceğiz:

Kölelik
Kölelik, gerek tam olsun gerekse köle müdebber, ümmi-i veled veya bir kısmı azat edilmiş(mu’teku’l-ba’z) olsun mirastan mahrumiyet sebebidir.

Katl (Murisini öldürmek)
Bir an önce mirasa kavuşmak için varislerin miras bırakanı öldürmesi bir miras engeli olarak kabul edilir. Hanefîlere göre mirasa mani olan katl, asıl itibariye kısas veya kefareti gerektiren öldürmedir. Bunun kapsamına amd, şibh-i amd ve hatâen öldürmeler girmektedir. Tesebbüben (sebep olma yoluyla) öldürme ise mirastan mahrum kılmaz. Ayrıca çocuk ve deli gibi cezaî ehliyeti olmayan ya da cezaî ehliyeti olsa bile meşru müdafaa, bir cezanın icrası gibi sebeplerle miras bırakanı öldüren de mirastan mahrum kalmaz. Malikîler sadece kasıtlı öldürmelerin mirastan mahrum kılacağını söylerler.

Buna karşılık Şafiî ve Hanbelîler tesebbüben (dolaylı) katl de dahil her türlü öldürmenin mahrumiyet sebebi olduğu görüşündedirler.

Din Farkı
Gayrimüslim müslümana varis olmaz. Bu meselede ittifak edilmiştir. Aynı şekilde müslüman da gayrimüslime mirasçı olmaz. Ancak sahabe ve tabiûndan bazı alimler müslümanın gayrimüslime mirasçı olacağını söylemişlerdir.

Hanefîlere göre burada söz konusu olan din ayrılığı müslümanla gayrimüslim arasında mevcut olan din değişikliğidir. Yoksa gayrimüslim milletlerin kendileri arasındaki din ayrılığı mirasa engel değildir.
Mesela yahudiler hıristiyanlara mirasçı olabilir.

Ülke Farkı
Farklı ülkelere mensup olma da belirli durumlarda bir miras engeli oluşturmaktadır. Müslümanlar için farklı ülkeye mensup olma bir miras engeli teşkil etmez. Muris ve varis müslüman olurlarsa iki ayrı
müslüman ülke vatandaşı olsalar bile birbirlerine mirasçı olurlar. Ülke farklılığı sadece gayrimüslimler için bir mirasçılık engelidir. Hanefî ve Şafiîlere göre farklı ülke vatandaşı olan gayrimüslimlerin ülkeleri
arasında bir sulh hali varsa bu durunda yine ülke farkı bir miras engeli değildir. Ama iki ülke arasında bir harp hali mevcutsa, bu fakihlere göre bu durum bir miras engeli teşkil etmektedir. Malikî ve Hanbelî
fakihler ise ülke farkını hiçbir durumda bir miras engeli olarak görmemektedirler.

HACB
Yukarda belirttiğimiz gibi varisin, başka bir varisin bulunmasından dolayı mirasını tamamen veya kısmen alamaması durumuna hacb denir.
Hacb iki kısımdır:

Hacb-i Noksan (Kısmen Hacb)
Ashâb-ı feraiz grubunda yer alan mirasçılardan bazısının kendileri için belirlenmiş bulunan paydan daha az pay almasıdır. Bu kısım hacb beş kişide görülür. Bunlar koca, karı, anne, oğlun kızı ve baba bir
kız kardeştir. Hacb-i noksan ashâb-ı ferâize mahsus olup asabelerde hacb-i noksan bulunmaz.

Hacb-ı Hırmân (Tamamen Hacb)
Mûrise daha yakın mirasçının (akreb) diğer akrabaların mirasçılığını tamamen engellemesine hacb-i hırmân denir. Varisler hacb-i hirmân bakımından iki kısma ayrılırlar:
1. Hiçbir şekilde hacb-i hirmân ile mahcûb olmayan varisler: Bunlar altı gruptur: Baba, anne, karı, koca, oğul ve kızdır. Ancak yukarıda belirttiğimiz gibi bu gruplar kölelik, katillik, din farkı vs. sebeplerle
mirastan mahrum olabilirler. Hacb-i hirmân varis olup böyle bir miras engeline sahip olmayanlar hakkında söz konusu olur.
2. Bazı hallerde varis, diğer bazı hallerde ise hacb-i hırmân ile mahcûb olanlar. Bunlar da yukarıda sayılan altı grubun dışında kalan varislerdir. Bunların ashâb-ı ferâiz, asabe ve zevi’l-erhâm’dan olması
mümkündür.
Hacb-i hırmânda üç temel prensip vardır:
a) Ölüye başka bir şahıs ile bağlanan kimse o şahıs mevcut oldukça varis olamaz. Mesela oğul mevcut iken oğlun oğlu, baba mevcut iken dede (baba baba) ve kardeş, dede mevcut iken amca, ana mevcut iken nine (anne anne) varis olmaz.


b) Yakın, uzağı hacbeder. Derece yakınlığı tercihe sebeptir. Buna göre ölüye daha yakın olan varis, uzak olanı hacbeder. Bunların mirasın sebebinde birleşip birleşmemeleri fark etmez. Dolayısıyla oğul
varken oğlun oğlu (varis olan oğlun yeğeni) varis olamaz. Aynı şekilde anne varken bütün nineler (baba anne, anne anne) varis olamazlar.

“Dede yetimi” şeklinde bilinen mesele de bu prensibe dayanmaktadır. Mesela üç oğlu bulunan mûrisin bir oğlu kendisinden önce ölmüşse onun çocuğu veya çocukları mirasçı olamamaktadır; zira sağ
olan amcaları dedelerine daha yakındır. İbn Hazm gibi bazı alimler mirasçı olmayan yakınlara vasiyeti vacip (zorunlu) görmektedir. Bazı İslam ülkelerinde çıkarılan kanunlarda da bu prensibin aynen
uygulanmasının ortaya çıkardığı sakıncaları bertaraf etmek için İbn Hazm gibi alimlerin görüşlerinden de yararlanılarak bu durumdaki torun veya torunların babalarına halef olacağı, yani kendileri lehine
onun payı kadar vasiyette bulunulmuş gibi işlem yapılacağı hükmü benimsenmiştir.
c) Yakınlık kuvveti: Eşit derecedeki varislerden çeşitli kimseler bulunduğu zaman ölüye akrabalığı kuvvetli olanlar diğerlerine tercih edilir. Mesela ana baba bir erkek kardeş varken baba bir erkek kardeş
varis olmaz. Mirastan mahrum olan kimse diğer varisleri asla hacbedemez. Kendisi aynen “ölü” gibi kabul edilir.
Ama mirastan mahcûb olan, başka varisi hacbedebilir.

TEREKE
Tarifi ve Kapsamı
Ölen kimsenin miras olarak bıraktılarına “tereke” (Arapça’da “terike”) denir. Günümüz hukuk dilinde tereke mûrisin mal, hak, alacak ve borçlarının bütününü ifade eden bir kavramdır. Fıkıhta ise
tereke ölenin mal varlığının sadece aktif kısmını belirtmek üzere kullanılır. Malların bu kısımda yer alacağında şüphe yoktur. Hakların bu terekeye dahil olup olmadığı konusunda ise fakihler arasında
görüş ayrılığı vardır. Hanefîler dışındaki fakihlere göre bütün haklar terekeye dahildir. Hanefîler ise hakların terekeye dahil sayılması konusunda sınırı oldukça dar tutarlar. Onlar bu hakları iki kısma
ayırmaktadırlar:
1. Kendisinde mirasın cereyan ettiği haklar: Bunlar şahsa ve sübjektif tercihlere bağlı olmayıp kullanılmasıyla objektif menfaatler sağlanan haklardır. Peşin alışverişlerde para ödeninceye kadar satıcının malı teslim etmeme (hapis) hakkı, karşılığı ödenmemiş rehni elde tutma hakkı, kusur (ayıp), ta’yîn ve vasıf muhayyerliği hakları, kısas ve diyet isteme hakları gibi. Yine irtifak hakları şahsa değil mala bağlı bir hak olduğu için tereke kapsamındadır.
2. Kendisinde mirasın cereyan etmediği haklar: Kira, ariyet gibi hukuki işlemlerden doğan menfaatler, velayet, vekâlet, hidâne gibi şahsa bağlı haklar ile şuf’a hakkı, hibeden rücu, şart, görme, tağrîr ve kabul muhayyerlikleri gibi. Bu muhayyerlikler doğrudan hukuki işlemin tarafı olan şahsın kişisel karar ve tercihleriyle ilgilidir.

Tereke Üzerindeki Haklar
Tereke üzerinde çeşitli haklar bulunmaktadır. Hanefî ve Hanbelîlerdeki hakim görüşe göre bunlar sırasıyla ölünün teçhiz ve tekfini, borçları, vasiyeti ve mirasçıların haklarıdır. Terekeden harcamalar
belirtilen sıraya göre yapılır. Bu sıralamayı farklı şekilde yapan fakihler de mevcuttur. Mesela Hanefî, Malikî ve Şafiî mezheplerine göre ayın borçları teçhiz ve defin masraflarından önce ödenmelidir. Ayın
borcu ölenin muayyen bir şeyi başkasına ödeme borcudur. Mesela ölenin başkasına satıp parasını aldığı halde teslim etmediği bir eşya ayın borcudur. Ancak Hanefîlere göre ayın borçları esas itibariyle
terekeden sayılmamakta, bu ödeme terekeye dahil olmayan bir malı sahibine teslim anlamı taşımaktadır. Hanbelîlere göre bütün borçlar ister ayın borcu ister mutlak borç olsun techiz ve defin masrafları karşılandıktan sonra ödenir. İbn Hazm ise ölenin bütün borçlarının techiz ve defin masraflarının önünde yer aldığı görüşündedir.

Teçhiz ve Tekfin
Terekeden ilk önce techiz ve tekfin masrafları ödenir. Bu konuda aşırı kısıtlı olmayan israfa da varmayan vasat (orta halli) bir ölçü esas alınır.

Borçlar
İslam miras hukukunda külli halefiyet söz konusu değildir. Yani mirasçı murisin hak ve borçlarına bütünüyle halef olmaz. Murisin borçlarından mirasçılar değil, tereke sorumludur. Dolayısıyla terekeden ikinci olarak murisin borçları ödenir. Ölünün borçları vasiyet ve mirastan önce gelir. Burada kastedilen borçlar mutlak borçlardır.


Yani ayın borcu dışında zimmette sabit olmuş olan borçlardır. Ayrıca bu
borçlar ölenin sağlıklı iken itiraf ettiği, ölüm hastası olduğu sırada da delille ispat edilmiş olan borçlardır.

Hanefîlere göre burada söz konusu olan borçlar kullara ait borçlardır. Yoksa zekat, kefaretler, oruç fidyesi gibi Allah hakkı olan borçlar, borçlunun ölümüyle düşer. Çünkü bunlar ibadet niteliği taşımakta,
ibadet ise niyete dayanmaktadır. Bunların varisler tarafından ödenmesi de gerekmez. Fakat varislerin bunları kendi iradeleriyle bir teberru olarak ödemeleri caizdir. Aynı şekilde ölen kişi, terekeden bunların ödenmesini vasiyet etmişse önceliği bulunan bütün haklar verildikten sonra kalan malın 1/3’inden bu vasiyet yerine getirilir. Diğer mezheplere göre bu tür borçların ibadet özelliği değil, mali borç olma özelliği ağır bastığından bunlar vasiyet olsun veya olmasın terekeden ödenir.

Tereke borçların tamamına yetiyorsa borçlar ödenir. Tereke çıkışmadığı zaman alacaklı, tek olması halinde geri kalan malı alır. Alacağından arta kalanı isterse bağışlar, isterse mahşere bırakır. Alacaklılar birden fazla ise borçların niteliğine bakılır. Kuvvetli borç zayıf borca takdim edilir. Borçlar birbirinden kuvvetli olmaz da aynı seviyede olursa o zaman alacaklılar, alacakları oranında terekeyi paylaşırlar.

Cumhura göre borçlunun ölümü ile vadeli borçlar peşin hale gelmiş olur. Hanbelîlere göre ise tereke borçları murisin ölümüyle peşin olmaz.

Vasiyet
Terekeden üçüncü olarak ölen kimsenin vasiyetleri yerine getirilir. İslâm hukukunda vasiyet, kişinin malını ölümü sonrasına bağlayarak bir şahsa teberru yoluyla temlik etmesini ifade eden bir terimdir. Ölüme bağlı bu hukukî işlemi yapan kimseye “mûsî”, vasiyet konusu mala “mûsâ-bih”, mal bırakılan şahsa da “mûsâ-leh” adı verilir.

Vasiyet için mûsînin temyiz gücüne sahip olması gerekir. Ebu Hanife bunun yanı sıra ergenlik(büluğ) çağına gelmiş olmayı da aramaktadır. Lehine vasiyet yapılan kimsenin bu vasiyeti kabulünün
gerekip gerekmediği ise İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Hanefîlere göre vasiyet tek taraflı hukuki bir işlem kabul edildiğinden lehine vasiyet yapılan kimsenin kabulü olmadan tek başına hüküm
ifade eder. Fakihlerin çoğunluğuna göre ise lehine vasiyet yapılan gerçek şahıs ise vasiyeti kabul ettiğini beyan etmesi gerekir. Bu görüşe göre vasiyet iki taraflı bir hukuki işlem niteliğindedir.

Terekeden ölenin borçları, cenaze ve defin masrafları karşılandıktan sonra mevcut vasiyetin yerine getirilmesi gerekir. Malın mirasçılara dağıtılması ise daha sonra yani dördüncü sırada yer alır. Ancak mirasçıların haklarının ve akrabalık bağının korunması için bir kimsenin mirasçılardan biri veya birkaçı lehine vasiyette bulunmaması, yapacağı vasiyetin de terekenin üçte birini aşmaması ilkeleri konmuştur.

Terekenin üçte ikisi mirasçıların mahfuz hissesi olup ölen bu kısma taşan bir vasiyette bulunmuşsa, diğer bir ifadeyle vasiyet terekenin üçte birini aşıyorsa, İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre vasiyet yine muteberdir, ancak bu fazla kısmın yerine getirilmesi mirasçıların onaylamasına bağlıdır. Mâliki ve Zahirîler bu tür vasiyeti geçersiz sayarlar. Ölenin geride mirasçı bir yakını olmayıp da malı devlete kalacak olsa bile Şafiî ve Hanbelîler'e göre vasiyette yine bu üçte bir sınırı aşılmamalıdır. Hanefî ve Hanbelîler bu son durumda kişinin bütün malını vasiyet yapabileceği görüşündedir.

Benzer şekilde vasiyet mirasçılardan birisine yapılmışsa terekenin üçte birini aşıp aşmadığı dikkate alınmaksızın mirasçıların rızası aranır. Bu rıza yoksa vasiyet işlerlik kazanmaz. Burada mirasçı olma durumu vasiyet yapıldığı anda değil, vasiyet yapanın ölümü anında mevcut olmamalıdır.

Lehine vasiyet edilen (mûsa-leh) kimsenin gerçek veya tüzel kişi olması, tüzel kişiliği olmayan bir grup veya cemaat olması mümkündür. Hatta henüz doğmamış olan ana rahmindeki bir çocuğa bile vasiyet caizdir. Vasiyet edilen kişinin Müslüman olması da şart değildir. Gayrimüslim kimselere de vasiyet caizdir.

Vasiyet edilen şey (mûsâ-bih) bir mal olabildiği gibi bir menfaat da olabilir. Vasiyet edilen şey eğer bir malsa belirli de olabilir veya tereke mallarının belli bir yüzdesini oluşturan terekenin şayi bir cüzünü
de oluşturabilir.



Mirasçılara Taksim
Terekeden yukarıda belirttiğimiz techiz ve tekfin masrafları, borçlar ve ödenmesi gereken vasiyetler çıktıktan sonra geriye kalan miktar mirasçıların hakkıdır. Mirasçı tek ve karı veya kocadan birisi değilse
bütün malı alır. Bu mirasçının asabeden veya ashâb-ı ferâizden ya da zevi’l-erhâmdan olması arasında bir fark yoktur. Mesela ölenin bir halası veya yalnız kardeşi ya da yalnız teyzesi olması gibi.

Tek olan mirasçı eşlerden birisi ise ve mûris eşinin hissesinden artanı yine aynı eşe vasiyet etmişse yine terekenin tamamı söz konusu eşe verilir. Böylece taksim zahmeti ve külfeti ortadan kalkmış olur.
Fakat varisler çok ise taksim şekli değişik olur ki, özel bir önem taşıyan bu konuyu ayrı bir bölüm halinde incelememiz yerinde olacaktır.

14. Hafta

14. MİRASÇILAR VE PAYLARI
TEREKEDE HAK SAHİBİ OLANLAR
Mirasçı, yani varis ölenin (mûris) mallarına ve intikali mümkün olan haklarına nesep bakımından veya bir başka sebeple halef olan kişilerdir. Devlet de bir tüzel kişi olarak mirasçı olabilir. Mirasçıların sıralarındaki öncelikleri Kitap, Sünnet ve İcma ile tespit edilmiştir. Hanefi
mezhebine göre terekede hakkı olanlar on sınıfa ayrılmaktadır.
1. Ashâbü’l-ferâiz: Belli pay sahibi olan mirasçılar
2. Asabe-i nesebiyye: Kan hısımlığından asabe olanlar.
3. Mevle’l-atâka: Sahip olduğu köleyi azat eden efendiler.
4. Mevle’l-atâka’nın erkek asabesi: Azat edilen köle ölür de ashâbü’l-ferâiz ile asabe-i nesebiyye’den varisi yoksa kendisini azat eden (mevle’l-atâka) de bulunmazsa bu takdirde azat edenin erkek asabesi mevle’l-atâka yerine geçip mirası alır.
5. Red yoluyla terekenin geri kalanını paylaşan ashâbü’l-ferâiz sınıfından mirasçılar. Bunlar karı koca dışındaki farz sahipleridir.
6. Zevi’l-erhâm: Ashâbü’l-ferâiz ve asabe dışında kalan kan hısımlarıdır.
7. Mevle’l-muvâlât: Sözleşmeli mirasçılar.
8. Başkası üzerine nesebi ikrar edilen kimse (Mukarrun leh bi’n-neseb ale’l-ğayr): Birisi bir kimse üzerine başka birinin nesebini, nesep sabit olmayacak şekilde ikrar etse, lehine ikrarda bulunulan bu şahıs 8. dereceden varis olur. Mesela bir kimse bir başkası için “filan benim
kardeşimdir” diye ikrarda bulunsa babası ve annesi kabul etmedikçe o şahıs kardeş kabul edilmez. Ancak ikrar eden şahıs öldüğünde kendisine kardeşim dediği kişi Hanefî mezhebine göre 8. sırada mirasçı kabul edilir.
9. Kendisine üçte birden (1/3) fazla vasiyet edilen kimse (Mûsa leh bi-mâ zâde ale’s-sülüs).
10. Beytülmal (Devlet Hazinesi): Yukarıdaki dokuz sınıf varisler bulunmadığı zaman 10. dereceden olmak üzere tereke beytülmâle kalır. Ashâbü’l-ferâizden sadece eşi (karı veya koca) bulunması halinde de eşin hissesinden artan mal hazineye kalır. Ancak hazineye malın konması hazinenin varis olmasından değil malın sahipsiz olmasından dolayıdır.

Bu bölümde bu hak sahiplerinden ashâbü’l-ferâiz, asabe, zevi’l-erham gibi önemli mirasçılar ile red, avl, tehârüc gibi kavramlar üzerinde duracağız. Diğer hak sahiplerini müstakil olarak ele almayacağız. Burada ele alacağımız mirasçılarla ilgili de daha çok tanımlayıcı
nitelikte teorik bilgiler vermekle yetineceğiz. Bunlarla ilgili değişik örnek çözümler için kaynaklar bölümünde yer alan eserlere başvurmanızı öneriyoruz.

ASHÂBÜ’L-FERÂİZ (BELİRLİ PAY SAHİPLERİ)
Mirastaki payları tek tek belirlenen mirasçılara “belirli pay sahibi mirasçılar” anlamında ashâbü’l-ferâiz adı verilmektedir. Bu gruba giren mirasçılar on bir sınıf olup bunların tek başlarına veya aynı gruptan ya da asabe grubundan mirasçılarla birlikte olmaları durumuna göre alacakları miras payları kırk durum olarak tespit edilmiştir. Buna fıkıh literatüründe kırk hal denilmektedir. Kitap, Sünnet ve icma ile belirlenen bu on bir mirasçı ve payları şöyledir:

Koca (zevc)
Koca mirasta iki durumda bulunur:
a) Ölenin (mûrisin) çocukları veya oğlunun... oğlu veya kızı ile birlikte bulunduğunda terekenin dörtte birini alır. Ölenin kızından fürû’u (alt soyu) burada dikkate alınmaz,
b) Bunlar bulunmadığında terekenin yarısını alır.

Karı (zevce)
Ölen mûrisin karısı için de iki durum söz konusudur:
a) Ölenin (kocanın) çocukları (oğlu, kızı) veya oğlunun... oğlu veya oğlunun… kızı ile birlikte bulunduğunda sekizde bir alır.
b) Bunlar bulunmadığında dörtte bir alır. Zevce birden fazla ise her iki durumda belirlenen payı aralarında eşit olarak bölüşürler.

Baba
Baba için üç durum söz konusudur:
a) Ölenin oğlu ve oğlunun erkek fürûu (alt soyu) ile birlikte bulunduğunda altıda bir alır.
b) Ölenin kızı veya oğlunun kızı veya oğlunun… oğlunun kızı ile birlikte bulunduğunda altıda bir ve ilâve olarak asabe sıfatıyla ashâbü’l-ferâizden artanı alır.
c) Bu iki grup mirasçı bulunmadığında asabe olur. Başka mirasçı yoksa terekenin tamamını, varsa bunlardan artanı alır.

Anne
Annenin üç durumu vardır:
a) Ölenin çocukları (oğlu, kızı) veya oğlunun... oğlu ya da kızı yahut ölenin birden fazla erkek veya kız kardeşiyle birlikte bulunduğunda altıda bir alır.
b) Ölenin babası ve eşi ile birlikte bulunduğunda eşten artanın üçte birini alır. Bu durumda baba asabe olarak geriye kalanı alır.
c) Bu iki grup mirasçı bulunmadığında bütün terekenin üçte birini alır.

Dede
Burada ashâbü’l-ferâiz olarak pay sahibi olan dede, ölenin babasının babası veya onun babasıdır. Bunlara “sahih dede” denir. Annenin babası gibi, ölen ile arasına kadın giren dedeye ise “fâsid dede” denir ve miras hukuku bakımından zevi'l-erhâm grubu içinde mütalaa edilir.
Baba sağ değilse dede onun yerine geçer. Böylece dedenin dört hali vardır. İlk üç hali babanınkiyle aynıdır. Dördüncü hal babanın sağ olması halidir ki bu durumda dede mirasçı olamaz.

Kız
Mûrisin kızı için üç durum söz konusudur:
a) Ölenin oğlu olmayıp tek kızı varsa terekenin yarısını alır.
b) Aynı durumda iki veya daha çok kız varsa, üçte ikiyi aralarında paylaşırlar.
c) Ölenin oğlu varsa kız asabe (bi-gayrihî asabe) olur. Bu durumda kızlar için belirli bir pay söz konusu olmaz. Diğer ashâbü’l-ferâiz paylarını aldıktan sonra artanı oğul iki, kız bir hisse almak üzere ikili birli paylaşırlar.

Oğlun Kızı
Ölenin kızı bulunmayınca oğlunun kızı onun yerine geçer ve kendisi için 6 durum söz konusu olur:
a) Ölenin oğlu veya kızı bulunmaz da oğlunun tek kızı bulunursa ölenin kızı gibi işlem görür ve terekenin yarısını alır.
b) Aynı durumdaki oğlun kızı birden fazla ise, üçte ikiyi aralarında eşit olarak paylaşırlar.
c) Ölenin oğlu bulunmaz da oğlunun kızı ölenin bir kızı ile birlikte bulunursa altıda bir alır.
d) Aynı durumda ölenin birden fazla kızı varsa oğlun kızı mirasçı olamaz.
e) Ölenin oğlu olmayıp da onun oğul ve kızları beraber bulunurlarsa müşterek asabe olurlar ve ashâbü’l-ferâizden artanı ikili birli paylaşırlar.
f) Oğlun kızları oğul ile birlikte bulunduklarında mirasçı olamazlar.

Ana-Baba Bir Kız Kardeş
Bunlar da 5 durumda bulunurlar:
a) Bir tane ise terekenin yarısını alır.
b) İki veya daha fazla iseler üçte ikiyi paylaşırlar.
c) Ölenin ana baba bir kız kardeşi aynı durumdaki erkek kardeşiyle birlikte bulunurlarsa müşterek asabe olurlar ve ashâbü’l-ferâizden geriye kalanı ikili birli paylaşırlar.
d) Ölenin kızı, oğlunun kızı ve oğlunun... oğlunun kızı ile birlikte bulunurlarsa yine asabe olur, ashâbü’l-ferâizden kalanı alırlar.
e) Ölenin oğlu, oğlun oğlu, babası veya sahih dedesi ile birlikte bulunurlarsa mirasçı olamazlar.

Baba Bir Kız Kardeş
Ana baba bir kız kardeş bulunmazsa baba bir kız kardeş onun yerini alır. Bunların 7 durumu söz konusudur:
a) Bu durumdaki kız kardeş bir tane ise terekenin yarısını alır.
b) Birden fazla iseler üçte ikiyi eşit olarak paylaşırlar.
c) Bu durumdaki kız kardeş bir tane ana baba bir kız kardeşle birlikte bulunurlarsa altıda bir alır. Baba bir kız kardeşler birden fazla olurlarsa altıda biri aralarında paylaşırlar.
d) Ana baba bir kız kardeşler birden fazla ise baba bir kız kardeş mirasçı olamaz.
e) Baba bir kız kardeş baba bir erkek kardeşle birlikte bulunurlarsa müşterek asabe (bigayrihî asabe) olurlar, kalanı ikili birli paylaşırlar.
f) Ölenin kızı veya oğlunun kızı ile birlikte bulunursa asabe (asabe maa’l-gayr) olur ve kalanı alır.
g) Ölenin oğlu, oğlunun oğlu..., babası, dedesi, ana baba bir erkek kardeşleri, asabe olan ana baba bir kız kardeşleriyle beraber bulunurlarsa mirasçı olamazlar.

Ana Bir Kardeşler
Ana bir kardeşler erkek olsun kadın olsun mirasçılık bakımından üç halde bulunurlar:
a) Bir tane ise altıda bir alır.
b) Birden fazla iseler terekenin üçte birini erkek kadın ayırımı yapmaksızın eşit olarak paylaşırlar.
c) Ölenin oğlu, kızı, oğlunun oğlu veya kızı, babası, dedesi ile birlikte bulunurlarsa mirasçı olamazlar.

Nine
Buradaki nineden maksat araya gayri sahih dede girmeyen anne veya baba tarafından büyük annedir. Babanın annesi veya onun annesi, annenin annesi veya onun annesi gibi ki bunlara “sahih nine” denir. Araya fâsid dede girmesi halinde o nineye “fâsid nine” denir ve
miras hukuku bakımından zevi'l-erhâm arasında mütalaa edilir. Babanın annesinin babasının annesi, annenin babasının annesi gibi nineler fasid ninenin örneklerindendir.

Ninenin mirasçılıkta iki durumu söz konusudur:
a) Mirasçı oldukları durumlarda altıda bir alırlar. Nine birden fazla ise bunu eşit olarak paylaşırlar.
b) Şu durumlarda nine mirastan pay alamaz:
Anne ile beraber bulunursa,
Baba ve dededen nineler baba veya dede ile birlikte bulunurlarsa
Yakın derecedeki nine uzak olanı mirastan düşürür.

ASABE
Asabe “âsıb” kelimesinin çoğuludur. Kelimenin kökünde “sarmak, kuşatmak” mânası vardır; kavgada veya savunma sırasında yakın akraba kişinin etrafını sardığı, onu korumaya çalıştığı için bunlara asabe denilmiştir. Kelime çoğul olmakla birlikte fıkıhta tek kişi için de
kullanılır.

Bir fıkıh terimi olarak asabe, “tek başına bulunduğu zaman mirasın tamamını, belli hisseli mirasçılarla beraber bulunduğu zaman onlardan arta kalanı alan mirasçı” şeklinde tarif edilmektedir. Bu kişiler ölen kimsenin araya kadın girmemiş akrabaları ile bu hükümde kabul
edilen yakınlarıdır. Ölenin oğlu, oğlunun oğlu ve daha aşağı doğru oğul oğulları ile babası ve babası tarafından araya kadın girmeyen bütün erkek akrabaları ölenin asabesidirler. Asabe olma vasfı mirasçılığın en kuvvetli sebebi olarak kabul edilmiştir; çünkü bu vasfı taşıyan mirasçı tek başına kaldığı zaman bütün mirası alabilmektedir. Halbuki derece itibariyle başta bulunan ashâbü’l-ferâiz mirasçıları bu vasıflarıyla mirasın tamamını alamamaktadır. Asabenin mirasçı olması nassın işaret ve delâleti yanında icmâ ile de sabittir.

Asabelik sıralamasında İslâm hukukçuları asabeyi, ölü ile olan ilgisinin nitelik ve çeşidine göre kısımlara ayırmışlardır.

Nesebî asabe (Asabe-i nesebiyye)
Miras bırakana erkek vasıtasıyla ve kan bağı ile bağlı bulunan asabedir. Üç temel kısma ayrılır:

Binefsihî asabe (Kendi başına asabe)
Miras bırakanın araya kadın girmemiş erkek akrabalarına denir. Oğul, oğlun oğlu (fürû), baba, babanın babası (usûl), erkek kardeş (aslın füruu), amca, amca oğlu (dedenin füruu) gibi. Asabe olarak mirasçılık sıralamasında ölçü ölene yakınlık derecesidir. Aynı sınıftan olanların bir
araya gelmesi halinde yakın uzağı hacbeder. Mesela oğul ile torun fürû sınıfındandır. Oğul daha yakın olduğu için bu asebe olur, torun olmaz.

Bigayrihî asabe (Başkası sebebiyle asabe)
Kendi başlarına bulunduklarında asabe olmayıp ashâbü’l-ferâizden olan, ancak erkek kardeşleriyle birlikte bulununca onlar sebebiyle asabe kabul edilen kız kardeşlerdir.
Bunlar erkek kardeşleriyle birlikte terekeden artan kısmı ikili birli paylaşırlar.

Maa’l-gayr asebe (Başkasıyla birliktelikten dolayı asabe)
Esas itibariyle ashâbü’l-ferâizden oldukları halde ölünün kızı veya oğlunun kızı ile birlikte mirasçı olduklarında asabe (başkasıyla birlikte asabe) olan ana baba bir kız kardeş (öz kızkardeş) ve baba bir kız kardeştir. Kızlar veya oğullar ve diğer mirasçılar ashâbü’l-ferâiz olarak
paylarını aldıktan sonra kalanı bu kız kardeşler asabe maa’l-gayr olarak alırlar.

Not: “Bigayrihî asabe”de “gayr (başkası)” binefsihi asebedir. Onun asabeliği sebebiyle kadına da asabelik geçmekte ve her ikisi de müşterek asabe olmaktadır. Burada erkek asabe “binefsihi”, kadın asabe ise “bigayrihî” olmaktadır. “Maa’l-gayr asabe”de ise “gayr (başkası)”
aslında asebe değildir. Onunla beraber bulunduğu için yalnız kadın asabe olmaktadır.

Sebebî asabe (Asabe-i sebebiyye)
Bu kısma giren asabe, miras bırakan şahsa kan bağı ve nesep ile değil, azat olma sebebiyle bağlı bulunmaktadır. Azat edilmiş kölenin ashâbü’l-ferâiz ve asabe grubundan akrabası yoksa miras sebebî asabe sıfatıyla mirasçısı olan eski efendisine gider. Azat edenin erkek veya kadın
olması fark etmez.

RED VE AVL
Bazı miras meselelerinde mirasçılar hisselerini aldıktan sonra terekeden bir miktar artabilir ve bunu alacak asabeden de kimse bulunmayabilir. Bazı meselelerde ise tam tersi paylar yeterli gelmediği için hissesini alamayan mirasçılar söz konusu olabilir. Bu iki durum red ve avl
denilen usullerle çözüme kavuşturulmaktadır. Red artan kısmın aynı mirasçılara hisseleri oranında dağıtılmasını, avl ise mevcut mirasçılardan hisseleri oranında eksiltme yapılmasını ifade eder.

Red
Sözlükte “geri verme, geri çevirme” anlamına gelen redd kelimesi İslam miras hukukunda belirli pay sahiplerinin (ashâbü’l-ferâiz) mirastan paylarını almalarından sonra artan miktarın – asabenin bulunmaması sebebiyle- payları oranında yine onlara dağıtılmasını ifade eden bir
terimdir. Böyle bir durumun ortaya çıktığı miras meselesine reddiye denir. Rivayete göre Hz. Ali ve Abdullah b. Mes’ud gibi birçok sahabî red usulünü kabul etmiş, Hanefî ve Hanbelî mezhepleri de bu görüşü benimsemişlerdir. Ancak bu görüş sahiplerine göre red usulü eşler dışındaki pay sahipleri için söz konusu olup karı koca için bu usul geçerli değildir.

Buna göre mirasçılar arasında karı veya koca yoksa red işlemi basittir; terekenin belirli pay sahipleri arasında taksiminden sonra geriye artık kalmışsa ortak payda payların toplamından fazla olur. Bu durumda payların toplamı ortak payda kabul edilip tekrar taksim yapılır ve bir
artığın kalmaması sağlanır. Dikkat edilirse burada ortak paydada bir küçültmeye gidilmektedir. Mesela anne ve kız mirasçı oldukları takdirde annenin hissesi altıda bir, kızın hissesi altıda üç, anne ile kızın hisselerinin toplamı ise altıda dört olur. Kalan iki hisse de bu mirasçılara red yoluyla verilir. Yani payların toplamı payda yapılıp tereke altı hisseye değil dört hisseye bölünür; anne dörtte bir, kız da dörtte üç hisse alır. Bu yöntemle anne ve kız artan kısmı hisseleri oranında paylaşarak terekenin tamamına sahip olup aslında kendileri için belirlenen paylarından fazlasını almış olurlar.

Mirasçılar arasında sağ kalan eş varsa hesaplanma şöyle olur: Önce hep beraber terekenin taksimi yapılır, daha sonra eş devreden çıkarılır. Diğer mirasçılar arasında red işlemi yukarıda belirtilen esaslar dahilinde yapılır; payda paya eşit hale getirilir. Daha sonra bu paylaşım eşten artan miktara uygulanır. Böylece geride hiç artık kalmamış olur.

Sahabeden Zeyd b. Sabit ile Şafiî ve Malikî mezhepleri red usulünü kabul etmemiş, pay sahiplerinin paylarından artan kısmın beytülmâle intikal edeceğine hükmetmişlerdir. Ancak hicri III. yüzyıldan itibaren Malikîler ve IV. yüzyıldan itibaren Şafiîler de beytülmalin düzeninin bozulup kamu malının adaletlice dağıtılmadığı gerekçesiyle red usulünü fiilen kabul etmiş ve dört mezhebin uygulaması bu yönde olmuştur.

Avl
Yukarda belirttiğimiz gibi İslâm miras hukukunda avl, belirli hisse sahiplerinin (ashâbü’lferâiz) mirastan alacakları payların toplamının ortak paydadan fazla çıkmasını ifade eden bir fıkıh terimidir.

Böyle bir durumun ortaya çıktığı miras meselesine de avliyye denir. Avliyye meselesinde reddiye meselesinin aksine tereke pay sahiplerine yetmemektedir. Belirli pay sahiplerinin hisselerinde hiç değişiklik yapılmaksızın mirasın paylaştırılması halinde vârislerden bazılarının mirastan mahrum bırakılması veya hisselerinin azaltılması söz konusu olacaktır. Avl ikinci işlemin yapılarak herkesten hisseleri oranında kesinti yapılmasını ifade eder.

Avl işlemi şöyle yapılır: Avl durumunda reddin aksine pay ortak paydadan büyük olmaktadır. Bu işlemde de paydayı paya uydurmak gerekir. Bunun için payların toplamından elde edilen sayı ortak payda kabul edilerek mirasçıların hisse miktarı tesbit edilir. Burada
payda reddin aksine küçültülerek değil büyültülerek paydaya uydurulmuş olur. Böylece mirasçıların hiçbiri mirastan mahrum bırakılmamış ve hisselerde orantılı bir azaltma yapılmış
olur. Mirasta avl hali yalnız ortak paydanın altı, on iki veya yirmi dört olduğu durumlarda gerçekleşebilir; ortak paydanın iki, üç, dört veya sekiz olması hallerinde avl söz konusu olmaz. Reddin aksine avl işleminde eşler farklı değerlendirilmezler; kesinti işlemine onlar da
dahildirler.

ZEVİ’L-ERHÂM
“Erhâm kelimesinin tekili “rahim”dir. Rahîm sözlükte yakınlık ve yakınlık sebepleri anlamındadır. Sözlükte “rahim sahibi” (zî-rahm) ise genel anlamda biriyle yakınlığı bulunan kişi demektir. Buna göre “zevi’l-erhâm” ile kastedilen, ister pay sahibi yakınlardan olsun, ister
nesep asabesinden olsun, ister diğer yakınlardan olsun genel anlamı ile “yakınlar” demektir. “Rahim sahipleri (akrabalar) Allah’ın hükmünde birbirine daha yakındırlar” (Enfal Suresi 75) âyetinde “zevi’l-erhâm ifadesi bu genel anlamı ile kullanılmıştır.

İslâm miras hukukunda ise zevi’l-erhâm, “ashâbü’l-ferâiz” ve “asabe” gruplarına dahil olmayan kan hısımlarını ifade eden bir terimdir. Mesela kızın çocukları, hala, teyze, dayı, kız veya erkek kardeşin çocukları (yeğenler) bu gurupta yer alırlar.

İslâm miras hukukunda kural olarak “ashâbü’l-ferâiz” kendileri için belirlenmiş payları aldıktan sonra geri kalan mirası belli bir sıra ve öncelik dahilinde “asabe” gurubunu oluşturan mirasçılar alırlar. Bu iki guruptan hiçbir mirasçı olmadığı durumda zevi’l-erhâm’ın ölene mirasçı
olup olmayacakları, mirasçı oldukları takdirde hangi ölçülerle mirasçı olacakları konusunda ihtilaf edilmiştir.

Hanefî ve Hanbelî mezhepleri ile diğer mezheplerin bazı bilginlerine göre miras “zevi’lerhâm” olarak adlandırılan diğer kan hısımlarına kalır. Zahirîler zevi’l-erhamın ancak fakir olması halinde mirasçı olabileceğini kabul ederler. İmâm Mâlik ve Şafiî ise geride ashâbü’lferâiz ve asabe’den kimse bulunmadığında mirasın zevi’l-erhâma değil devlet hazinesine kalması gerektiği görüşündedirler.

Zevi’l-erhamın mirasçılığı konusunda fakihlerin farklı düşünmelerinde, bu konuda Hz.Peygamberden farklı uygulama örnekleri ve hadislerin rivayet edilmiş olmasının etkisi vardır. Ayrıca bu konuda zevi’l-erham grubunu teşkil eden mirasçıların nafaka yükümlülüğü ve diğer hısımlık sorumluluklarını taşıyıp taşımadıklarının ve değişik bölgelerin farklı gelenek ve anlayışlarının da etkisi olmuştur. Bir kısım İslâm hukukçusu hala, teyze, dayı gibi yakın hısımlara herhangi mali ve sosyal bir ödev yüklememekte buna karşılık onlara mirasçılık hakkı da tanımamaktadır. Hanefî ve Hanbelî fakihler ise bir taraftan zevi’l-erhama mirasçılık hakkı tanırken, diğer taraftan onlara birtakım mali ve sosyal ödevler de yükleyerek bir bakıma nimetkülfet dengesini korumaya, toplumda ve bölgelerinde mevcut akrabalık bağına ve sosyal telakkilere de işlerlik kazandırmaya çalışmışlardır.

Malikî ve Şafiî fakihler başlangıçta zevi’l-erhâm’ın mirasçı olamayacağı, terekede bir artık varsa bunun son mirasçı olarak devlet hazinesine intikal edeceği görüşünde iken sonraki asırlarda Hanefî ve Hanbelî görüşüne katılmışlar ve zevi’l-erhâm’ın mirasçılığını kabul
etmişlerdir.

Hanefîlerin benimsediği esaslara göre zevi’l-erhâm dört sınıfa ayrılır:
1. Fürû (alt soy): Ölenin kızlarının veya oğlunun kızlarının, oğlunun oğlunun kızlarının çocukları.
2. Usûl: Sahih olmayan dede ve nine. Annenin babası, annenin babasının babası, annenin babasının annesi gibi.
3. Baba ve annenin füruu: Baba ve annenin asabe ve ashâbü’l-ferâiz arasında yer almayan alt soyu: Kız kardeşlerin çocukları, ana-baba bir veya baba bir erkek kardeşlerin ve oğullarının kızları veya bunların çocukları, ana bir erkek kardeşlerin çocukları ve torunları gibi.
4. Dede ve ninenin füru: Dede ve ninenin asabe ve ashâbü’l-ferâiz arasında yer almayan alt soyu: Halalar, ana bir amcalar, dayılar, teyzeler, dayı ve teyze çocukları gibi. Zevi’l-erhâm’ın mirasçılığında şu kurallar geçerlidir:

1. Asabe ve ashâbü’l-ferâiz mirasçılar varsa zevi’l-erhâm akrabalar mirasçı olamaz. Ancak belirli pay sahibi olarak sadece karı veya koca hayatta ise onlar için red işlemi uygulanamayacağı için onlardan arta kalanın zevil-erhâm’a intikali söz konusudur.
2. Zevi’l-erhâm mirasçı bir tane ise bütün tereke onundur, birden fazla olması durumunda sınıfları farklı ise mirasçılık yukarda verilen sınıf sırasına göre olur. Önceki sınıftan bir mirasçı varken sonraki sınıftan bir akrabanın mirasçı olması söz konusu olmaz. Mesela fürû grubundan
bir yakın sağken usul grubundan biri mirasçı olamaz.
3. Aynı sınıfta yer alan birden fazla akrabanın bulunması durumunda ölüye yakınlık derecesine göre mirasçılık belirlenir. Ölen kimseye en yakın olan diğerlerinin mirasçı olmasını engeller. Mesela kızın kızı ile oğlun kazının kızı yan yana gelse kızın kızı tercih edilir; çünkü
ölüye daha yakındır.
4. Yakınlık derecesinin aynı olması durumunda da asabe veya ashâbü’l-ferâiz bir varisin alt soyu (füruu) tercih edilir. Mesela oğlun kızının kızı ile kızının kızı bir araya gelse birincisi tercih edilir. Çünkü o ashâbü’l-ferâiz arasında yer alan oğlun kızının alt soyudur.
5. Dördüncü sınıfta hısımlık kuvveti de bir tercih sebebidir. Mesela ana-baba bir hala, ana bir amcaya tercih edilir.
6. Bütün özelliklerde eşit olan birden fazla zevi’l-erhâm arasında terekenin taksimi erkeğe
2, kadına 1 pay olmak üzere ikili birli yapılır. Ancak bu ikili birli uygulamanın zevi’l-erhâma uygulanmasında fakihlerin kabul ettiği burada ayrıntılarına girmeye gerek görmediğimiz farklı şekiller söz konusu olmaktadır.

SULH VE TEHARUC
İslam miras hukukunda mirasçı olan kimsenin kendi isteği ile mirastan çekilmesi mümkündür. Mirasçılardan biri veya birkaçı diğer mirasçıların bir kısmı veya tamamı lehine terekeden bir şey almadan çekilebilirler. Yine mirasçılardan biri veya birkaçı bazen diğer mirasçılarla belirli bir bedel karşılığında anlaşma yaparak da çekilebilirler. Bu bedel terekeden
belirli bir şey olabildiği gibi diğer mirasçıların kendi mallarından da olabilir. İşte mirasçılardan birisinin diğerleriyle anlaşarak mirasçılıktan belli bir pay alarak veya almadan çıkmasına tehârüc denilmektedir. Çıkan mirasçı için de hâric (çıkan) tabiri kullanılır. Tehârüc bir tür suh (anlaşma) niteliğindedir.

Mirasçılardan birinin pay almadan terekeden çıkması (tehârüc) durumunda bunun hesaplanması şöyle olur: Miras, çıkış dikkate alınmadan normal olarak mirasçılar arasında paylaştırılır. Sonra “çıkan”a düşen pay ortak paydadan düşülür. Tereke yeni kalan ortak paydaya göre mirasçılar arasında yeniden paylaştırılır.

Çıkan mirasçı terekeden belli bir miktar üzerinde anlaşma yaparak çıkmışsa önce tereke bu pay çıkarılmadan mirasçılar arasında paylaştırılır. Sulh yoluyla terekeden çıkan mirasçının dışındaki mirasçılar arasında nihai hesaplama yapılır ve aynen red işleminde olduğu gibi paylar
toplamı ile ortak payda arasındaki fark, ortak payda paylar toplamı ile eşitlenerek giderilir. Daha sonra sulh yoluyla terekeden çıkandan artan pay bu yeni ortay paydaya göre yeniden paylaştırılır.

MÜNÂSEHA
“Nesh” kökünden türeyen münâseha İslam miras hukukunda mirasın paylaşılmasından önce mirasçılardan bir veya birkaçının vefatı halinde onlara düşen payların kendi varislerine intikalinin hesaplanmasını ifade eden bir terimdir. Genellikle her münâseha meselesi içinde birkaç mesele birleşmiş olarak bulunur. Bu işlem yapılırken, ölen mirasçılara vefat tarihi
sıralamasına göre önce kendi hisselerine düşen payları ayrılır. Münâsehayı teşkil eden her bir mesele ayrı ayrı çözüldükten sonra meselelerin birbirine karşı oranlarının değişmemesi için denkleştirme yapılır. Neticede bulunan tek payda üzerinden varisler hisselerini alır. Sürekli biçimde meydana gelen bu değişme sebebiyle işleme münâseha adı verilmiştir.

FERAİZ MESELELERİYLE İLGİLİ BAZI TERİM VE KURALLAR
Mahrec: Feraiz meselelerinde payda. Buna “meselenin aslı” adı da verilir.

Temâsül (Mümâselet): İki sayının birbirine eşit olması.

Tedâhül: İki sayıdan birinin diğerine kesirsiz olarak bölünebilmesidir. 3 ile 9 gibi.

Tevâfuk (Muvafakat): Birbirine kesirsiz olarak bölünemeyen iki sayının üçüncü bir sayıya kesirsiz olarak bölünebilmesi. Bu üçüncü sayı o iki sayının ortak böleni olur (Ortak Bölenlerin En Büyüğü: OBEB). 4 ile sayıları gibi. 10 kesirsiz olarak 4’e bölünemiyorsa da her ikisi 2’ye
bölünebilmektedir. Bu durumda 10 ile 4 arasında 2 ile muvafakat vardır, denir.

Tebâyun (Mübayenet): İki sayının kesirsiz olarak birbirine bölünemediği gibi kendilerini
ortakça bölen 1’den başka üçüncü bir sayının bulunmaması. 10 ile 9 sayıları gibi.

Vafk: İki sayıdan her birinin, ortak bölene bölünmesi durumunda çıkan sonuç. Mesela 15 ile 10 sayılarının en büyük ortak böleni 5’tir. 15, 5’e bölündüğünde 3; 10, 5’e bölündüğünde 2 çıkar. Buna göre 15’in vakfı 3, 10’un vakfı 2 olur.

Tashîhü’l-mes’ele: Miras meselesinde paydaları eşitleme işlemi.
Bir miras meselesini çözebilmek için tek ve ortak bir paydadan (mahrec) bütün mirasçıların paylarını kesirsiz olarak göstermek gerekmektedir. Hesap genellikle bayağı kesir hesap kurallarına göre yapılmakta ve fıkıhçıların “tashîhü’l-mes’ele” dedikleri “paydaları eşitleme”
şeklinde yürütülmektedir. Yarımdan onda bire kadar kesirlerin Arapçası şöyledir: Nısf, sülüs, rubu’, humus, südüs, sübu’, sümün, tüsu’, uşur. Üçte iki, dörtte iki… demek için de bunların“sülüsân, rubu’ân…gibi” tesniyeleri (ikilileri) kullanılır.

Fıkıh geleneğinde çözüm örnekleri gösterilirken uzunca bir çizgi parçası çizilir. Bu çizgi ölüyü temsil eder. Bunun üstüne Arapça olarak hisseler, altına bu hisselerin sahibi olan mirasçılar yazılır. Çizginin sağ alt köşesine de ortak payda (müşterek mahreç) yazılmaktadır.
Çokça kullanılan kısaltmaların kullandığımız harflere çevrilişi şöyledir:
Kalan: K
Ana baba bir: ab
Anabir: a
Baba bir: b
Oğul: oğ.
Erkek kardeş: er.kar.
Kız kardeş: k.kar.
Bakiye (Kalan): B
Tüm tereke: T