[EyMeN&TaLhA]

6.ÜNİTE

A- ÖRF VE ADET

1) Tarifi ve Çeşitleri : Örf, toplumun çoğunluğunun benimseyip alışkanlık haline getirdiği, red ve inkar etmediği söz ve fiillerdir. Örfün Kısımları :

a- Ameli örf : İnsanların bir fiili adet haline getirmesidir ki, bazı alimler amelî örfü adet anlamında kullanmışlardır.

b- Kavlî örf : Bir kelimenin lugattaki manasının dışında, belli bir anlamda kullanılmasıdır.

c- Şer’î örf : Bir kelimenin hukukî olarak hususî bir manaya kullanılmasıdır: Salat, zekat, hac, abdest, namaz ve oruç gibi kelimeler böyledir.

Amelî ve sözlü örf bütün İslam ülkesinde yaygınlaşırsa bu genel örf olur. “Talak” kelimesinin boşanma karşılığı kullanılması gibi. Sadece bir ülkede veya bir beldede örf haline gelirse buna da hususi örf denilir. Ülkemizde “şart” kelimesinin boşanma karşılığı kullanılması gibi.

d- Sahih örf : Naslara muhalif olmayan muteber bir maslahata da engel teşkil etmeyen örftür.

e- Fasid örf : Naslara muhalif olan ve muteber maslahatın gerçekleşmesine mani olan örftür. Dinimizin haram kıldığı muamele şekilleri bu kısma girer. Bunların örf haline gelmesi onlara hiçbir zaman meşruiyet kazandırmaz

2- Örfün Geçerlilik Şartları

a) Yerleşik ve yaygın olması
b) Hükme dayanak olacak örfün daha önce mevcut olması
c) Örfün aksini ifade eden açık bir ifade beyanının bulunmaması
d) Örfün şerî naslara ve İslam hukukunun genel ilkelerine aykırı olmaması

3) Örfün Kaynak Değeri : Örf delili, klasik fıkıh usulü kitaplarında kaynaklar arasında yer almayıp, istihsan ve istislah delillerinin alt başlığı olarak işlevini yerine getirmiştir. Ancak daha sonra kaleme alınan eserlerde ise ferî kaynaklar arasında yerini almıştır.

Ancak İslam’ın genel hükümlerine aykırı olan örflerin meşru sayılması söz konusu olamaz.

B- İSTİSHAB

1) Tarifi ve Çeşitleri : İstishab, daha önceden varlığı bilinen bir durumun, aksine bir delil bulunmadıkça, varlığını koruduğuna hükmedilmelidir. İstishab delili, İslam hukukunun beş ana ilkesinden birisi olan, “Şek ile yakîn zâil olmaz” kaidesine dayanmaktadır.

İstishab, genelde üç kısımda değerlendirilir:

a) İbâhe-i Asliyye İstishabı : Haramlığına bir delil bulunmadığı sürece faydalı yiyecek ve gıda maddelerinden istifadenin caiz olmasıdır. Çünkü “Eşyada asıl olan mübahlıktır” ilkesinde alimler ittifak etmişlerdir.

b) Berâet-i Zimmet İstishabı: Bir kimsenin borçlu veya suçlu olduğuna dair bir delil bulunmadıkça, borçsuz ve suçsuz olduğuna hükmedilir.

c) Vasıf İstishabı: Hukuken varlığı kabul edilen bir hükmün sebebinin ortadan kalktığı ispat edilmediği sürece, sübutunun devamına hükmedilir.

2) İstishabın Delil Değeri : İstishab, yeni bir hüküm ortaya koymaz. Ancak daha önceden var olan bir hükmün varlığını koruduğunun tespitine istishab diyoruz. Bu bakımdan istishab, aslî ve ferî deliller için de istishabın en son baş vurulacak bir delil olduğu vurgulanmıştır.

Hanefiler, istishabı sadece red ve def konusunda, yani istihkakı men hususunda bir delil kabul ederler. Onlara göre istishab, bir hüccet-i dafia olup bir hükmü ispat hususunda delil değildir.

3) Mecelle’de İstishabla İlgili Külli Kaideler : Mecelle’nin başında yer alan külli kaideler içerisinde istishab deliline dayanan bazı ilkeler bulunmaktadır. Bunları şöylece sıralayabiliriz:

a) “Şek ile yakin zail olmaz”
b) “Bir şeyin bulunduğu hal üzere kalması asıldır”
c) “Berâet-i zimmet asıldır”
d) “Sıfat-ı ârızada asıl olan ademdir”
e) “Bir zamanda sabit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekâsıyla hükmolunur”


alıntıdır