[Mihrinaz]

26. MADDE:
يُتَحَمَّلُ اَلضَّرَرُ الْخَاصُّ لِدَفْعِ ضَرَرٍ عَامٍّ
“Zarar-ı âmmı def’ için, zarar-ı hâs ihtiyar olunur.”

Zarar-ı âmm: Geniş kapsamlı zarar
Zarar-ı hâs: Dar kapsamlı zarar
İhtiyar olunmak: Tercih edilmek
Örnek:
● Hastalığa karşı aşı yaptırmak, geçici bir ateş ve sıkıntı yapabilir; ancak ileriki yıllarda ölüm
veya hastalıkla sonuçlanabilecek hastalıklara karşı bağışıklık kazandırır.
● Orman yangınlarında yangının daha fazla yayılmasını önlemek için, normal şartlarda yasak
olan bir kısım ağaçların kesilmesi bir zorunluluk halini almaktadır.
● Cahil doktoru işinden men etmek

Yangın önünde olan evlerin, yangını durdurmak için yıkılmaları caizdir. Aynı şekilde yola doğru meyletmiş duvar veya bina, yoldan geçenlere zarar vermemesi için yıktırılır.

Tüccarın fahiş fiyat koymaları durumunda yetkililerin yiyecek maddelerinin ücretini sınırlandırması (narh koyması) caizdir, aksi halde umuma zarar olur.
Dumanı veya kokusu ile diğer esnafa zarar veren işletmelerin açılmasına mani olunur.

27. MADDE:

اَلضَّرَرُ اْلاَشَدُّ يُزَالُ بِالضَّرَرِ اْلاَخَفِّ
“Zarar-ı eşedd, zarar-ı ehaff ile izale olunur.”


Zarar-ı eşedd: Çok şiddetli zarar

Zarar-ı ehaff: Daha hafif zarar
İzale etmek: Gidermek, yok etmek
Yani: Zarar, kendinden daha hafif bir zararla telafi edilir.
Örnek:
● Ölen hamile bir kadının, canlı olan ve yaşayacağı umulan çocuğunun ana karnından
çıkarılması gerekir. Bu durumda ölüye verilecek zarar, çocuğa gelecek zarardan daha hafiftir.
● Kişi, bakmakla yükümlü olduğu kimseler için yapması gereken harcamaları yapmaması
halinde hapsedilerek görevini yapmaya zorlanır. Böylelikle ihtiyaç sahiplerinin zararının izale edilmesine çalışılır.
Mesela: Beş yüz liralık at başını, iki yüz liralık bir küpün içine soksa, küp kırılmaksızın başını çıkartmak mümkün olma-sa, küpün ücreti sahibine verilerek kırılır ve atın başı zararsız olarak kurtarılır.
Tavuk birinin küpesini yutsa, küpe sahibi tavuğun kıymetini verir ve onu keserek küpeyi çıkartır. Zira küpenin kıymeti tavuktan daha fazladır. Eğer tavuğun kıymeti fazla olsa, bu durumda tavuğun sahibi küpenin kıymetini verir, tavuğu kestirmez.


28. MADDE:
اِذَا تَعَارَضَ مَفْسَدَتَانِ رُوعِىَ اَعْظَمُهُمَا ضَّرَرًا بِارْتِكَابِ اَخَفِّهِمَا
“İki fesat tearuz ettiğinde ehaffı irtikab ile a’zamının çaresine bakılır.” .”

Tearuz etmek: Çatışmak
Ehaff: Daha hafif
A’zam: Daha büyük
İrtikab: Yapmak, tercih etmek
Yani: Biri büyük, diğeri daha hafif iki zarar bir anda söz konusu olduğunda, hafif olan zararı işleyerek büyük zarardan kurtulma yoluna gidilir.
Örnek:
● İslam’da imamlık, müezzinlik ve Kur’an öğretme gibi ibadet niteliği taşıyan işler için ücret
almak caiz değildir. Ancak zamanla bu işler için istekliler azalmış ve böylece bir zaruret sebebiyle
ücret caiz kılınmıştır.
● Zalim olan yöneticiye başkaldırmak, onun yaptığı zulümden daha kötü sonuçlara yol açacaksa, ona itaat etmek suretiyle, hafif olana katlanarak daha büyük zararların meydana gelmesi önlenmiş olur.
Misal: Bir kimse gemiye binse, gemide yangın çıksa, kişi orada kalıp yanmak veya denize atlayıp boğulmak arasında muhayyerdir, yani her iki halde intihar etmiş ve günah kazanmış değildir.
Eğer gemide su alma tehlikesi olsa, eşyanın bazısı denize atılmakla gemi kurtulacaksa, bazı eşyalar denize atılır.

29. MADDE:
يُخْتَارُ اَهْوَنُ الشَّرَّيْنِ

“Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.”

Ehven: Daha iyi
Şerreyn: İki kötü, zararlı şey
İhtiyar olunmak: Tercih edilmek
Örnek: Parmakta çıkan bir yara, kangren olup kolun elden gitmesine sebep olacaksa parmak
kesilir. Gerekirse vücudu kurtarmak için kol da feda edilir.

30. MADDE:
دَرْءُ الْمَفَاسِدِ اَوْلَى مِنْ جَلْبِ الْمَنَافِعِ

“Def-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır.”

Def’: Gidermek
Mefasid: Kötü ve zararlı şeyler
Celb: Elde etmek, çekmek
Menafi’: Yararlı şeyler
Evlâ: Daha iyi
Yani: Kötü ve zararlı şeylerin giderilmesi, yararlı şeylerin elde edilmesinden daha önemlidir. Bir
konuda yararla zarar çatıştığı taktirde öncelikle zararın def edilmesi esas alınmalıdır.
Örnek: Meskun bir mahalde oturanların huzur ve rahatını bozacak bir iş yeri yapılamaz.
Misal: Kişinin kendi mülkünde olan bir tasarrufu, komşulara zarar verirse bundan men edilir. Ancak menfaat daha fazla ise tercih edilir, az bir zarara bakılmaz.
Misali: Yalan konuşmak fesad/kötü bir iştir, ancak bunun la iki kişinin arasını ıslah murad edilirse, ihtiyaç miktarınca olması caiz olur. Aynı şekilde zorba biri, birinin yanında olan emanet bir eşyayı gasb etmek istese, emanet yanında olan kişi yanında emanet olmadığını söylemekle (yalan söylemekle), emaneti muhafaza edebilir.

31. MADDE:

اَلضَّرَرُ يُدْفَعُ بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ
“Zarar bi kaderi’l-imkan def olunur.”


Bi kaderi’l-imkan: İmkanlar elverdiğince

Def’ olunmak: Giderilmek
Yani: Meydana gelen bir zararın tamamıyla telafi edilmesi her zaman mümkün olmayabilir.
Böyle durumlarda zararın telafisi için imkanların elverdiği kadarıyla yetinilir.

Örnek: Bir zararı tazmin etmekle yükümlü olan bir kişi öldüğü zaman, zarar gören kişi zararını
onun bıraktığı mirastan tahsil etme yoluna gider. Şayet kalan miras, zararın tamamını karşılamaya
yetecek miktarda değilse, mirasın yettiği kadarıyla zarar karşılanır, zararın kalan kısmı için, mirasçı
durumunda olan kişiler kendi mallarından ödemeye zorlanamazlar.
Yanına hırsız girse, onu sopa ile def etmek mümkün ise, silahla def etmesi caiz olmaz.

Birisi başkasının malını gasb etse ve onu helak etse, helak olan o malın aynının geri verilmesi imkansız olunca, mis liyyattan ise gasb eden onun gibisini öder, kıyemiyyattan ise değerini öder.
Müşterinin yanında mebide yeni bir ayıp meydana çıksa, daha evvel olmuş bir ayıba da müşteri muttali olsa, yeni ayıp sebebiyle müşteri satıcıya veremez, zararı mümkün mertebe giderilir, yani müşteri ayıbın noksanlaştırdığı miktarı satıcıdan taleb eder.
Binayı kiralayan kiracı binaya zarar verise, hakimin emri ile icare akti fesh edilir.

32. MADDE:
اَلْحَاجَةُ تُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ الضَّرُورَةِ عَامَّةً اَوْ خَاصَّةً
“Hacet umûmî olsun, husûsî olsun, zaruret menziline tenzil olunur.”

Hacet: İhtiyaç
Umûmî: Genel
Husûsî: Özel
Örnek:
● Hakkında nass bulunmayan ve kendisine kıyas edilecek bir örnek de bulunmayan pek çok husus, istihsan, örf veya maslahat açısından meşru görülmüştür. Hepsinin gerekçesi de ihtiyaçtır.
● Bir apartmanın ortak giderlerine herkes eşit miktarda katkıda bulunur. Oysa herkesin giderlere konu olan ortak malzemeleri eşit derecede kullanması söz konusu değildir. Aynı şekilde şehir içi ulaşımda, kısa ve uzun mesafe gidecek olanlar ve otelde kalan müşteriler, otel imkanlarını farklı kullanmalarına rağmen eşit ücret ödemektedirler. Böyle durumlarda kıyas mantığının kullanılması halinde, insanlar sıkıntıya düşeceği gibi, hukuki ilişkilerde de karışıklık meydana gelir.
Dolayısıyla bu tür ihtiyaçlar özel olsun genel olsun zaruret gibi değerlendirilir ve ona göre hüküm verilir.
Aynı şekilde hamamlarda ücret karşılığında yıkanmaya da cevaz verilmiştir, zira orda kullanılan menfaat meçhuldür ve belli değildir, bu da kıyasen caiz olmamasını gerektirir; zira yıkanan kişinin hamamda kalacağı müddeti ve kullanacağı suyun miktarını tayin mümkün değildir. Ancak umumi zaruretten dolayı buna da cevaz verilmiştir.

33. MADDE:
َاْلاِضْطِرَارُ لاَ يُبْطِلُ حَقَّ الْغَيْرِ
“Iztırar gayrın hakkını iptal etmez.”

Iztırar: Zaruret hali; kişinin hayati tehlike karşısında, normalde yapmaması gereken şeyi yapmak zorunda kalma durumu
Gayr: Başkası
İptal etmek: Geçersiz kılmak
Örnek: Kişinin zaruretten dolayı başkasına ait bir malı almak veya kullanmak zorunda kalması,mal sahibinin tazmin veya ücret hakkını ortadan kaldırmaz.Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkın-tısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibi-ne kıymetini ödemesi gerekir.
Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.
34. MADDE:
مَا حَرُمَ اَخْذُهُ حَرُمَ اِعْطَاؤُهُ

34- “Alınması memnu’ olan şeyin, verilmesi dahi memnu’ olur.”

Memnu’: Yasaklanmış
Örnek:
● Rüşvet
● Riba (Faiz)
● Uyuşturucu maddeler
Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.
Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başkalarına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.
Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtarmak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.


35. MADDE:
مَا حَرُمَ فِعْلُهُ حَرُمَ طَلَبُهُ
“İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur.”

Yani: Suça azmettirmek
Örnek:
● Yalan yere şahitlik yapmak
● Zulmetmek
● Başkasını malını gasp etmek veya çalmak
Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğundan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmekte haramdır.
Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozulur, yani
delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir kaidesi.

36. MADDE:
اَلْعَادَةُ مُحَكِّمَةٌ
“Adet muhakkemdir.”

Muhakkem: Hakem kılınan
Yani: İslam hukukunda, bir konu hakkında Kur’an ve sünnette bir delil bulunmadığı zaman, halk arasında yerleşmiş olan ve İslam dininin temel prensiplerine aykırı olmayan örf ve adetlere göre hüküm verilmesi esas alınmıştır.
Örnek: Buğday ekmeği yenen bölgede ‘ekmek’ sözcüğü mutlak olarak kullanıldığında buğday
ekmeğine, ‘para’ sözcüğü de ülkenin kullandığı para birimine hamledilir.

37. MADDE:
اِسْتِعْمَالُ النَّاسِ حُجَّةٌ تَجِبُ الْعَمَلُ بِهَا
“Nâsın istimali bir hüccettir ki, anınla amel vacip olur.”

Nâs: İnsanlar

İsti’mal: Uygulama

Hüccet: Delil
Anınla: Onunla
Amel: İş
Vacip olmak: Gerekmek
Yani: Örf ve adetin hukuki bir bağlayıcılığı vardır.
Örnek:
● Yevmiyeci olarak çalıştırılan bir kişinin çalışma süresini, -özel bir düzenleme yoksa örf
belirler.
● Bir kap içerisinde gönderilen hediyeye kabın dahil olup olmadığını örf belirler.
● Kişilerin iffet ve namusuna dil uzatmak anlamına gelen bazı kötü sözler, böyle bir niyet ve
amaç taşımadan bir bölgede yaygın hale gelebilir. Ceza veya uyarı, bu durum göz önünde
bulundurularak verilir.
● Başlık parasının, hukuken mehir olarak değerlendirilmesi.
Mesela; bir kişi, diğerini -öğlenden ikindiye kadar- belli ücret karşılığında çalışmak üzere kiralasa. Sonra bu beldede örf -sabahtan akşama kadar çalışmaktır- diyerek, onun gün boyu çalışmasını talep edemez. Bilakis konuşulan müddete itibar edilir.

38. MADDE:
اَلْمُمْتَنِعُ عَادَةً كَالْمُمْتَنِعِ حَقِيقَةً
“Âdeten mümteni olan şey, hakikaten mümteni gibidir.”

Mümteni: İmkansız
Yani: Bazı şeyler gerçekte mümkün olabilir; ancak adeten gerçekleşmesi mümkün değildir. Bu taktirde gerçekte mümkün olmayan bir şey gibi değerlendirilir. Örnek: Tevatür yoluyla sabit olan bir şeyi yalanlayan kişinin yalanladığı konuyla ilgili davasına bakılmaz. Bu konuda delil getirmesi de istenmez; zira böyle kesinlik ifade eden şeylerin inkarı adeten pek görülmüş şey değildir.Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğundan hakkında dava dinlenmez.
Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.
Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez.

39. MADDE:
لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ بِتَغَيُّرِ اْلاَزْمَانِ
“Ezmanın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.”

Ezman: Zamanlar
Tegayyür: Değişmek
Ahkam: Hükümler
Örnek:
● İslam’ın ilk dönemlerinde gasp edilen malın menfaati tazmin konusu değilken, özellikle
yetim ve vakıf mallarına haksız müdahaleler artınca, gayrı meşru hırsları engellemek için, bu fetva terk edilerek menfaatin tazmini yönünde hüküm verilmiştir.
● Hz. Ömer zamanında atlara zekat konulması,
● Hz. Ömer zamanında “müellefe-i kulub”a zekât verilmesinin kaldırılması,
● Hz. Ömer zamanında “Sevad” uygulamasında taşınmaz malların ganimet sayılması,
● Hz. Ömer zamanında diyet ödemesinin, katilin yakın akrabası olan “asabe” yerine divana bırakılması… Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.
Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeri-atın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değiş-mekle bu hüküm değişmez.
Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınalsa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalı-dır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer odalarını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.
İnsanların örf ve adetleri bazen de batıl üzere olabilir, buna asla cevaz verilemez. Mesela fasit şekilde olan alış verişler gibi ki bunlar şer’an caiz olmaz.
İstisna: İnsanların tabii haklarını koruyan ilahi emirler ve bazı nadir kanunlar ve kaideler zamanla değişmez

40. MADDE:
اَلْحَقِيقَةُ تُتْرَكُ بِدَلاَلَةِ الْعَادَةِ
“Âdetin delaletiyle mana-yı hakikî terk olunur.”

Mana-yı hakiki: Gerçek anlam, sözlük anlamı, birinci anlam.
Yani: Bir sözün örfen başka anlamda kullanılması yaygınlaştığı taktirde gerçek anlamına itibar
edilmez.
Örnek:
● Lambayı yakmak
● Odayı yakmak

Bir kimse düğün yemeği satınalması için vekil tayin edilse, alışılmış olan (etli pilav-ayran gibi) yemeği alabilir, yoksa herbir yenilen şeyi almaya izinli değildir.
Usul alimlerine göre kinaye manası, ya hakiki ya da mecazi manada bulunur. Hakiki mana, kişinin kendi malı olan elbisesini giymesi gibidir. Mecazi mana, ödünç aldığı elbiseyi giymesi gibidir.
Lafzın hakiki manada kullanılmasında delil ve karineye ihtiyaç yoktur. Amma mecazda kullanmak için, hakiki manasına mani olan bir karinenin bulunması şarttır.
41. MADDE:
اِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْعَادَةُ اِذَا اطَّرَدَ اَوْ غَلَبَ
“Âdet ancak, muttarit yahut galip oldukta muteber olur.”

Muttarid: Düzenli
Yani: Âdetin muteber olabilmesi için, düzenli bir şekilde devamlı ya da çoğu zaman uygulanır
olması gerekir.
Örnek:
● Katma Değer Vergisinin fiyatlara dahil olup olmaması
● Nakliye ücretinin, beyaz eşyaya dahil olup olmaması
Düğünde çehiz hazırlanmasında sürekli galib olan adete riayet edilir, bundan fazlasına değil.
Adetin itibarında hüküm verilecek hadisenin, adetin cere yanı zamanında mevcut olması gerekir, daha sonra ortaya çıkan bir örf ve adet olmamalıdır.
Misal: Nevisi tayin edilmeksizin (sadece yüz demekle) yapılan satış muamelesinde, verilmesi gereken paranın o sıra tedavülde olan ve rayiç olarak kullanılandan olması gerekir.

42. MADDE:
اَلْعِبْرَةُ لِلْغَالِبِ الشَّايِعِ لاَ لِلنَّادِرِ
“İtibar gaalib-i şayia olup nadire değildir.”


Galib-i şayi’: Çok yaygın

Nadir: Az
Yani: Hüküm vermede dikkate alınacak olan, nadiren vuku bulan değil, insanlar arasında yaygın olan uygulamalardır.
Örnek: Mefkud, yani kayıp olan, sağ ya da diri olduğuna dair bilgi alınamayan kişi; bir kısım
hakları elde etmesi bakımından ölü, ancak kendisinden bir hak elde edecek başkaları açısından diri hükmündedir. Bu kişinin ölümüne karar vermek için çocuk ölümleri ve salgın hastalık gibi istisnai durumlar dışında, normal şartlar altında o bölgede yaşayan hemcinsi olan insanların yaş
ortalaması esas alınır. Nadiren bu yaşın üstünde yaşayanlar da olabilir; ancak hüküm nadir olana göre verilmez.
Misal: Yitik bir kişinin 90 yaşında olması sebebiyle öldüğüne hükmetmek, insanlar arasında yaygın olan ekseriyetle kişi 90 yaşından fazla yaşamadığı hükmüne dayandırılmasıdır; her ne kadar bazı kişiler 90 yaşından fazla yaşasalar da; fakat bu nadirdir, buna hüküm dayandırılmaz. Bilakis örfte yaygın olan 90 yaşına itibar edilerek öldüğüne hükmedilir ve malı varisleri arasında taksim edilir.
On beş yaşına gelen gencin buluğa erdiğine hükmedilmesi de böyle yaygın olan kanaata göredir; her ne kadar bazı gençler on yedi veya on sekiz yaşında baliğ olsa da; zira bu nadirdir.
Erkek çocuğun bakımının yedi yaş, kız çocuğunun dokuz yaş olması da galib olan yaygın hükme göredir. Zira erkek çocuğun bakıma olan ihtiyaçtan kurtulması yedi yaşında olur, kız çocuğun müştehat (şehvetlenilmesi) çağına ulaşması, dokuz yaşında olur. Terbiyenin noksanlığı veya iklimlerin değiş mesiyle bu hususlardaki farklılık nadir olduğundan ona itibar edilmez.

43. MADDE:
اَلْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ شَرْطًا
“Örfen maruf olan şey, şart kılınmış gibidir.”

Maruf: Bilinen
Örnek:
● Ücretle çalıştırılan bir kişiye yemek verilip verilmemesini örf belirler.
● Araba satışlarında yedek tekerleğin fiyata dahil olup olmadığı sorulmaz.
Misaller: Bir kişi başkasının bir işini yapsa ve aralarında ücret konuşulmamış olsa bakılır, eğer işi yapan adette ücretle iş yapıyorsa, işi yaptıranın işi yapana, adet ve örfe göre misli ücret vermesi gerekir. Böyle değil se ücret gerekmez.
Satış muamelesinde ücretin nevisi belirtilmemişse, o beldede geçerli olan ücret nevisinden (mesela tl) verilmesi gerekir.
Satın aldığı ineğin süt vermediğini görse ve bu sebeple geri vermek istese bakılır, eğer bu kişi et için satın alan kasap gibi biriyse, geri verme hakkı yoktur. Eğer sütünden faidelenmek için satın alan biriyse geri verme hakkı vardır.
Baba evlenen oğluna bazı ziynet eşyası (takılar) ve ev eşyası verse, düğünden sonra onların emanet olduğunu iddia edip geri istese bakılır; eğer adet böyle ise onlar geri verilir, değilse geri verilmez ve hibe sayılırlar.
Köy çobanı, hayvanları köyün çıkışında bırakıp ahırlarına göndermesi adet ise, bu durumda yolda telef olanı ödemez; eğer her bir hayvanı kendi ahırına teslim etmek adet ise, bu durumda noksanlık ettiğinden dolayı telef olanı öder.

44. MADDE:
اَلْمَعْرُوفُ بَيْنَ التُّجَّارِ كَالْمَشْرُوطِ بَيْنَهُمْ
“Beynet-tüccar mâruf olan şey, aralarında meşrut gibi dir.”


Beyne’t-tüccar: Tüccarlar arasında
Maruf: Tanınan, bilinen
Meşrut: Şart kılınmış
Yani: Tüccar arasında bilinen uygulamalar, aralarındaki sözleşmelerin şartlarından sayılır.
Örnek: Ödemelerin peşin olup olmaması, ödemenin hangi para birimiyle olacağı…
Tüccarlar aralarında alış-veriş yapınca, belli ve örf olan hususları zikretmezler. Mesela: Peşin veya veresiye olduğu zikredilmeden yapılan satışlarda ücret peşin verilir. Ancak belli müddet veresiye satılması örf olan yerlerde, mutlak olan satışlarda veresiye tahakkuk eder, peşin olması için ayrıca zikredilmesi gerekir.

45. MADDE:
اَلتَّعْيِينُ بِالْعُرْفِ كَالتَّعْيِينِ بِالنَّصِّ

“Örf ile tayin nass ile tayin gibidir.”

Tayin: Belirlemek

Nass: Açıkça belirtilmiş söz
Yani: Bir şeyin açık sözle belirlenmesi ne hüküm ifade ederse, örfler belirlenmesi de aynı hükmü ifade eder.
Örnek: Bir kimse komşusundan ödünç olarak ekmek bıçağı alsa , bununla odun parçalayamaz.
Bir yemek kabı alsa onunla kömür taşıyamaz.
Birisi başkasına mutlak olarak (her hangi bir şart olmaksızın) hayvanını ödünç verse, kiralayanın alışılmışın dışında hayvana bin-mesi ve yük yüklemesi caiz olmaz. Hayvana demir yüklese veya bozuk yolda seyrettirse ve bu husus alışılmışın dışında olsa, hayvana verilen zararı öder.
Mutlak olarak satış için vekil olan kişi, tasarrufuyla müvekkiline zarar veremez. Peşin olarak veya mutat olan bir müddetle satışı yapar, uzun müddetle (veresiye) satamaz.
Kendisine süt veya et alması için birini vekil tayin etse, orda mutat olan inek sütü ve etini kastetmiş olur; vekilin başkasını alma hakkı yoktur.

46. MADDE:

اِذَا تَعَارَضَ الْمَانِعُ وَ الْمُقْتَضِى يُقَدَّمُ الْمَانِعُ

Mani (engel) ve muktezi (işi gerektiren) çakışırsa, mani takdim edilir.

Bir işte bir sebeb amel edilmesini gerektirse, diğer bir sebebte yapılmasını men etse, yapılmaması tercih edilir. Misal: Birisi başkasına evini rehin verse, rehin verenin evi satmaması gerekir. Rehin veren eve sahip olduğu halde, kendi mülkünde tasarruf etmeliydi; ancak rehin alanın hakkı güven için o eve tealluk etmiştir, hakkını korumak için evin satılmaması tercih edilir.
Üst katta oturanın, alt kattakine zarar vermemesi gerekir, mesela üst kattakinin evinin tabanını söküp açması (delmesi), alttakinin tavanına zarar vereceğinden üst kattaki bu fiilinden men edilir.
Miktarı bilinen ve bilinmeyen iki şey bir akitte satılsa, her iki şeyin de satışı caiz olmaz.
Ölmek üzere olan biri, evladına ve başka bir yabancıya birlikte bir malı ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz, zira varis için ölüm halinde yapılan ikrar geçerli değildir.
İstisna olarak: Cünüp iken şehit olan kişi yıkanır, halbuki şehit yıkanmadan defnedilirdi; ancak cünüp olduğun-dan yıkanması gerekti.
Ortak oldukları evde, ortağı yokken kendisi ikamet etse, caizdir; halbuki ortağı yok iken orda oturması sahih değildi, ancak kendi hakkı olduğu için oturması sahih oldu. (Şu iki hususta muktezi ile amel edildi.)

47. MADDE:
اَلتَّابِعُ تَابِعٌ
“Tabi olan şeye ayrıca hüküm verilmez.”
Örnek:
● Bir hayvanın karnındaki yavru ayrıca satılamaz.
● Taşınmaz bir malın geçiş ve suyolu gibi hakları, taşınmaz malın kendisinden ayrı olarak alınıp satılamaz
Var olmakta bir şeye tabi olan, hükümde de ona tabidir. Gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu da ona tabidir. Rehin verilen hayvan doğursa, yavru da rehin muamelesine tabi olur. Satılan malın teslim alınmasından evvel mebi’de hasıl olan değer artımı (ziyadelikler) de müşterinin hakkıdır.
Mesela bir bahçe satılsa, müşteri teslim almadan evvel ağaçlarda yeni meyveler hasıl olsa, satıcı onları kendine alamaz.
Gasb edilen şeydeki ziyadelikler de, asıl mal gibi (hepsi) mal sahibine iade edilir. Gasb edilen at doğursa, annesiyle beraber yavrusu da geri verilir.
48. MADDE:
اَلتَّابِعُ لاَ يُقَرَّرُ بِالْحُكْمِ
Tabi’, hükümle kararlaştırılmaz.
(Hakkında ayrı bir hüküm verilmez.)

Hayvanın karnındaki yavru, ayrıca satılmaz, annesine tabidir. Gebe hayvan hibe edilse, yavrusu da hibe edilmiş olur.
Birisi beş gram olması üzere muayyen bir elması satsa, teslim anında tartılınca yarım gram daha ağır gelse, bu fazlalıkta müşteriye aittir, ayrıca satılamaz. Zira yarım gramın ayrılması, kalan kısma zarar verir.
Satılan akarın şuf’a hakkı, yol hakkı, su hakkı o akara ait olduğundan ayrıca satılamaz.
İstisna: Bir kişi, annesinin karnındaki çocuk için bir mal ikrar etse, bu ikrarı sahih olur ve yavru, altı ay veya daha az bir müddette diri olarak doğarsa, ikrar edilen mala sahip olur. Burdaki çocuk, annesine tabi iken, istisna olarak ayrıca hakkında ikrar edilen şeye sahip olmuştur.
49. MADDE:
مَنْ مَلِكَ شَئْاً مَلِكَ مَا هُوَ مِنْ ضَرُورَاتِهِ
Bir şeye sahip olan, o şeyin zaruriyyatına da malik olur.

Bir bina satın alan, ona götüren yola da sahip olur. Zira yol bina için zaruridir. Bu yüzden bina satılırken yolunu da zikretmeye gerek yoktur.
Bir arsayı satınalan, altına ve üstüne de malik olur, bu yüzden dilediği binayı yapar, kuyu kazar. (Bu gün için belediyelerin uyguladığı imar planı, zarureten geçerlidir.)
50. MADDE:
اِذَا سَقَطَ اْلاَصْلُ سَقَطَ الْفَرْعُ
Asl düşünce, fer’i dahi sakıt olur.

Tabi ve fer’ olan şeyler, aslın düşmesi ve yok olmasıyla yok olurlar.
Borçludan borcu ibra edilse (silinse), ona kefil olan da borçla sorumlu olmaktan kurtulmuş olur, zira asıl borçlu kurtulunca, fer’ olan kefil de kurtulmuş olur. Amma kefil olan kefaletten beri edilse, asıl borçludan borç düşmez. Zira fer’ düşmekle asıl düşmez.
Bazen de fer’ sabit olur da asıl düşer, misali: Birisi iki kişi hakkında iddia ederek, birine bin lira borç verdiğini ve diğerinin de buna kefil olduğunu söylese. Borçlu borcu inkar etse, alacaklı bunu isbat etmekten aciz kalsa, fakat kefil olan borca kefil olduğunu ikrar etse, kefil üzerine ikrarına binaen borcu ödemekle hükmedilir; halbuki burada kefil fer' idi.