[_bülbül_]

Mecelle’nin Küllî Kâideleri
(İlk 100 Madde)

MADDE 1 İlm-i fıkh mesail-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir (el-fıkh: el-ilmü bi’l-ahkâmi’l-şer’iyyeti’l-ameliyye)

Mesail-i fıkhiyye ya emr-i âhirete taalluk eder ki ahkâm-ı ibadattır veyahut emr-i dünyaya taalluk eder ki münakehat ve muâmelat ve ukûbat kısımlarına taksim olunur Şöyle ki Cenab-ı Hak bu nizam-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irade edip bu ise nev’-i insanın bekâsına ve nev’in bekâsı tenasül ve tevalüd içün zükûr ve inasın izdivacına menuttur Ve bir de nev’in bekâsı eşhasın adem-i inkıtaıyladır İnsan ise i’tidal-i mi’zacı hasebiyle bekâda gıda ve libas ve meskence umûr-ı sınaiyyeye muhtac olur bu dahi efradı beyninde teavün ve iştirak husulüne tevakkuf eder Elhasıl insan medeniyyü’t-tab’ olduğundan sair hayvanat gibi münferiden yaşamayıp bast-ı bisat-ı medeniyyet ile yekdiğere muavenet ve müşaârekete muhtacdır Halbuki her şahıs kendüye mülâyim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazab eder olduğundan beynlerinde adl ü nizamın halelden mahfuz kalması için gerek izdivac ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan teavün ve iştirak hususlarında bir takım kavânin-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtaç olur ki evvelkisi fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minval üzere payidar olması için ahkâm-ı ceza tertibi lâzım gelip bu dahi fıkhın ukûbat kısmıdır

İş bu muâmelat kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesâili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitablara ve kitablar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lifine ibtidar olunmuştur İşte mehakimde ma’mulun bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvab ve fusûlde zikrolunacak mesâildir Ancak muhakkıkîn-i fukaha mesail-i fıkhıyyeyi bir takım kavaid-i külliyyeye irca etmişlerdir ki her biri nice mesaili muhit ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemattan olmak üzere bu mesâilin isbatı için delil ittihaz olunur Ve evvel-i emirde bu kavaidin tefehhümü mesaile istinas hâsıl eder ve mesailin zihinlerde tekarrürüne vesile olur Binâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksuda şuru’dan mukaddem bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere irad olunur ve eğerçi bunlardan bazısı münferiden ahzolundukda bazı müstesneyatı bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden min-hays-il-mecmu’ külliyyet ve umumiyyetlerine halel gelmez

[İslâm dininin emirleri, yani şeriat, iman, amel ve ahlak olarak üçe ayrılır İşte şeriatin amel denilen kısmını, yani insanların yapması gereken hususları bildiren ilim dalına fıkıh ilmi denir Fıkıh, lugatta bilmek, anlamak, ıstılahta ise beden ile yapılacak şer’î hükümleri bildiren ilim dalıdır İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, fıkhı, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir, şeklinde tarif etmektedir Daha sonra gelen fakihler bunu “fıkıh, şeriatin, yani İslâmiyetin amelî meselelerini bilmektir” şeklinde tarif etmişlerdir, ki Mecelle’nin ilk maddesinde böyledir

Fıkhî meseleler, ya âhiret işine dairdir, ki ibâdet hükümleridir, veya dünyaya dairdir ki münâkehat (aile), muâmelat (alış-veriş) ve ukûbat (suç ve ceza) kısımlarına ayrılır Cenâb-ı hak, bu dünya düzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamlılığına ve bu da insanın üreyip çoğalmasına ve bu da evliliğe ve şahısların kesilmemesine bağlıdır İnsan ise mizacının itidali dolayısıyla, sürekli gıda, mesken ve elbise bakımından sınaî işlere muhtaçtır Bu da fertler arasında dayanışma ve ortaklık doğmasına bağlıdır Özetle insan medenî yaradılışta olduğundan diğer hayvanlar gibi tek başına yaşamayıp medeniyet örtüsünün genişlemesi üzerine yekdiğeriyle yardımlaşma ve ortaklığa muhtaçtır

Halbuki herkes kendine uygun olan şeyi ister ve zahmet veren şeye kızar Bu sebeple aralarında adalet ve düzenin bozulmadan korunması için gerek evlilik ve gerek medeniyet için gerekli olan yardımlaşma ve ortaklık hususlarında bir takım şer’î sağlam kanunlara ihtiyaç vardır ki ilki fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve medenileşme işinin bu yönde devamlı olması için ceza hükümlerinin düzenlenmesi gerekir, bu da fıkhın ukûbat kısmıdır

İşte bu muâmelat kısmının çokça meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanıp kitaplara ve kitaplar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak suretiyle bu Mecelle’nin hazırlanmasına başlanmıştır

İşte mahkemelerde uygulanacak fer’î meseleler, aşağıdaki bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdir Ancak derin hukukçular fıkhî meseleleri bir takım küllî kâidelere indirgemişlerdir, ki her biri bir çok meseleleri içine alarak fıkıh kitaplarında genellikle kabul edilmiş esaslardan olmak üzere bu meselelerin isbatı için delil alınırlar

Ve öncelikle bu kâidelerin anlaşılması meselelere âşinalık hâsıl eder ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olur Dolayısıyla doksan dokuz fıkhî kâide toplanarak maksada başlamadan önce aşağıda zikredilmiştir Gerçi bunlardan bazısı tek başına alındığında bazı istisnaları bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden (kayıtladıklarından ve istisna getirdiklerinden) toptan küllîlik ve genelliklerine halel gelmez]

MADDE 2 Bir işden maksad ne ise hüküm ona göredir (inneme’l-a’mâlü bi’n-niyyât) veya (el-umûru bi-mekâsıdihâ)

Yani bir iş üzerine terettüb edecek hüküm ol işten maksad ne ise ona göre olur

[Bir işe bağlanacak hüküm, bu işte güdülen maksada göredir Bu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” hadîsinden alınmıştır Sözgelişi, “Alırım, satarım” gibi gelecek zaman kipiyle satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse akid geçerli olur Yine meselâ, hataen adam öldüren kimseye, öldürme kasdı bulunmadığı için kısas yapılmaz Maksadın ne olduğunu anlamak ancak dışa vuran bir fiille olur Meselâ, lukatayı, yani kaybedilmiş bir malı yolda bulan kimsenin ilan etmesi, bunu ileride sahibi çıkarsa geri vereceğine delil teşkil eder ve isteği dışında elinden çıkarsa ödemez
Yalnız kasdetmekle bir iş hukuken bir değer taşımaz Meselâ, hanımını boşamayı, birisine bir şey hediye etmeyi kasdetmekle o işi yapmış sayılmaz
Bazı fiiller de kasd aranmaksızın geçerlidir Meselâ, nikâh, talâk, hibe, kira, vasiyet, ıtk (köle âzâdı) gibi Kişinin maksadını bilebilmek hayli zor olduğundan, hukukçular bu gibi hükümleri oldukça geniş tutmuşlar, öyle ki bu maddenin hükmü neredeyse istisnâ durumuna gelmiştir Nitekim şaka maksadıyla birinin malını almak gasp olarak değerlendirilmekte, şaka ile veya rol gereği bile olsa nikâh, talâk, köle âzâdı, yemin ve adak geçerli kabul edilmektedir]

MADDE 3 Ukûdda itibar makâsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir (el-i’tibaru bi’l-mekâsıdi lâ bi’l-elfâz)

Binâen alâ zâlik bey’ bi’l-vefâda rehin hükmü cereyan eder
[Akidlerde söz ve şekillere değil, maksad ve ma’nâlara itibar edilir Dolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri geçerlidir Çünki her ne kadar “sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudur Şu kadar ki, bu madde sözlere itibar etmenin mümkün olmadığı durumlarda geçerlidir, yoksa sözler maksadları ifade eden araçlar olduğu için tümüyle ihmal edilemez Bu maddenin de istisnâları vardır: Sözgelişi, semen konuşulmadan yapılan satış hibe sayılmadığı gibi, bedelsiz kiralama da âriyet olarak kabul edilmez Bazı yerlerde nikâh için “sattım” sözü kullanılır]

MADDE 4 Şek ile yakîn zâil olmaz (el-yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk)
[Yani kesin bilinen husus şüphe ile bozulamaz Abdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilir Bir kimse bir başkasını tüm alacaklarından ibra etse, sonra tarihsiz olarak bu kimseden alacak talebinde bulunsa dinlenmez, ibrâ kesin, alacak ise şüphelidir]

MADDE 5 Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asıldır (el-aslü bekâu mâ kâne alâ mâ kâne)

[Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır Bu prensip İslâm hukukunun ikinci derecedeki delillerinden istishabın bir ifadesidir Hayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredir Buna en güzel örnek de mefkudun durumudur Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir Mefkud ölümü delille isbatlanana kadar sağ kabul edilir, malı taksim olunmaz, nikâhı sona ermez, çünki hayatta olmak asıldır Yine meselâ, borçlu hukuken sübut bulmuş olan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dâir yeminde bulunsa, alacaklının sözü kabul edilir, çünki burada borçluluk asıldır]

MADDE 6 Kadîm kıdemi üzre terkolunur (el-kadîmü yütrekü alâ kıdemihi)
[Yani meşru bir şekilde eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam eder Kadîmin ma’nâsı ve mahiyeti yine Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadîm oldur ki evvelini bilür kimesne olmaya”, yani kadim, bundan önceki durumu bilen kimsenin bulunmadığı şeydir (m166) Eskiden beri süregelen mürur (geçiş), mesil (su alma), mecra (su yolu) irtifakları bu prensibe göre devam eder]

MADDE 7 Zarar kadîm olmaz (ed-dararu lâ yekûnü kadîmen)

[Gayrımeşru surette yapılan şeyler eskiden beri süregelse de buna itibar edilmez, zarar giderilir Bir önceki maddenin istisnâsıdır Nitekim meselâ, eskiden beri umumî yola akan bir pis su kanalı (çirkab), evlerden umumî yola çıkan şahnişler (cumbalar) bu imkândan faydalanamaz, giderilir]

MADDE 8 Berâet-i zimmet asıldır (el-aslü berâetü’z-zimme)
Binâen alâ zâlik bir kimse birinin malını telef edip de mikdarında ihtilaf etseler söz mütlifin olup mal sahibi iddia ettiği ziyâdeyi isbata muhtaç olur

[Bu da 5 maddeyle yakından ilgilidir Borçsuzluk ve masumluk asıldır Dolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip miktarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan malı telef eden kimsenin sözü esas alınıp, mal sahibi malında bulunan ziyadeyi isbatlamakla mükelleftir Yine bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse isbat yükü kendisine düşer, çünkü borçlu olmama durumu esastır Ceza hukukunda da böyledir, bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde isbatlamak icab eder, yoksa suçla itham edilen kimse başta bu suçu işlemediğini isbat edecek değildir Bir kimseye da’vâ açıp da “borçlu veya suçlu olmadığını isbat et” demek abestir]

MADDE 9 Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir (el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem)

Meselâ (şirket-i mudârebe) de kâr olup olmadığında ihtilaf olunsa ademi asıl olduğuna binâen söz mudâribin olup sahib-i sermaye kâr olduğunu isbata muhtac olur

[Bu da bir önceki maddeyle bağlantılıdır Sonradan hâsıl olan, geçici (ârızî) sıfatlarda esas olan bir şeyin yokluğudur Meselâ, mudârebe (emek-sermaye) şirketinde kâr olup olmadığında ihtilaf çıktığında, yokluk asıl olduğundan emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadır Yani esas olan borçsuzluk ve masumluktur Ancak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur, çünki aslî sıfatlarda bunun tersine vücut, yani varlık esastır Nitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve prensip bunların var olmasıdır Ancak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî olduğundan bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekir Bu prensibin istisnâları vardır Nitekim sözgelişi, bağışlayan hibesinden dönmek istese, kendisine bağış yapılan da hibe olunan malın tüketildiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilenin olur Halbuki malın helaki, yani tüketilmesi ârizî bir sıfattır]

MADDE 10 Bir zamanda sâbit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekâsıyla hükmolunur (mâ sebete bi-zemanin yühkemü bi-bekâihi ma lem yuced el-müzîl)

Binâen alâ zâlik, bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa mülkiyeti izâle eden bir hal olmadıkça mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur
[Bir şeyin geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur Aynı şekilde bir şeyin şu anda sâbit olduğu biliniyorsa geçmişte de böyle olduğu aksine bir delil bulunmadıkça kabul edilir Buna tahkimü’l-hal (şimdiki durumun hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683 maddesinde de zikredilir Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir durum ortaya çıkmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, mefkudun hayatta kabul edilmesi bu maddelerde düzenlenen istishab prensibinin gereğidir Ancak öldüğü güçlü bir delille, sözgelişi iki âdil şâhid ile isbatlanırsa veya ölüm tehlikesi halinde kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vâkıasının hilâfına delil teşkil eder Öte yandan meselâ, bir baba, gâib oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcasa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarfetmeye yetkisi bulunduğu kabul edilir]



MADDE 11 Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır (el-aslü izâfetü’l-hâdisi ilâ akrabi evkâtihi)

Yani hâdis olan bir işin sebeb ve zaman-ı vukuunda ihtilaf olunsa zaman-ı baîde nisbeti isbat olunmadıkça hâle akreb olan zamana nisbet olunur
[Sonradan ortaya çıkan bir işin uzak bir zamanda meydana geldiği isbatlanamazsa, şimdiki duruma en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilir Meselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilir Bu prensibe, 8 maddede geçen “beraet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir: Nitekim sözgelişi, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur]

MADDE 12 Kelâmda asıl olan ma’nâ-yı hakikîdir (el-aslü fi’l-kelâmi el-hakîka)

[Yani bir sözde esas olan gerçek ma’nâdır Bir ihtiyaç yokken mecaz ma’nâya gidilemez Meselâ, evlad sözü çocuklar demektir Evlada yapılmış bir vakıfta, vakfedenin çocukları yoksa, artık torunları anlaşılır Yine meselâ, “Şu ev felanındır” denince artık mülk anlaşılır, kira değil]

MADDE 13 Tasrîh mukabelesinde delâlete itibar yoktur (lâ ıbrete li’d-delâleti fi mukâbeleti’t-tasrîh)

[Yani bir söz veya fiilde açıklık sözkonusu olduğunda başka ma’nâ aranmaz Açıklık yoksa delâlete göre hareket edilir Bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, bir kimsenin masasının üzerindeki bardakla su içmeye delâleten izin vardır, kırılsa ödemek gerekmez Ama önceden bunu yasaklamışsa artık tasrih, yani açıklık olduğundan ödenir yine meselâ, bir adam bağışladım dediğinde artık bağışlama tamamdır, artık “kabz et! (al!)” demesine ihtiyaç kalmadan o mal teslim alınır (61 madde de bununla ilgilidir)]

MADDE 14 Mevrid-i nassda içtihada mesağ yokdur (lâ mesâğa li’l-ictihadi fi mevridi’n-nass)

[İslâm hukukunun aslî kaynakları sırasıyla kitap, sünnet, icma ve kıyastır Hakkında kitap ve sünnette açık hüküm bulunan meselede kıyasa gidilemez Meselâ, beyyine (delil) müddeîye (da’vâcıya), yemin münkire (da’vâlı olup da’vâyı kabul etmeyene) aittir Bu, artık hadîsle sabit olduğundan hilâfına kıyasda bulunup başka delillere gitmek caiz değildir]

MADDE 15 Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsün-aleyh olmaz (mâ sebete alâ ğayri’l-kıyasi fe-ğayruhu lâ yukâsü aleyh)

[Kıyas usulüne aykırı olarak kabul edilmiş bir hüküm buna benzer başka meselelere delil olmaz Nitekim olmayan bir şeyi satmak geçersizdir Selem, yani henüz yetişmemiş tarla mahsülünü satmak ve istisna, yani sanat sahibine bir eser yaptırtmak, bu prensibe göre kıyasen geçersiz olurdu Ama sünnet ve icma ile seleme ve istisnaya izin verilmiştir Artık nasıl olsa selem ve istisna câizdir, öyleyse olmayan şeyleri satmak da câiz hale gelir, denilemez Şuf’a hakkı ile vakıflarda icâreteyn ve mukâtaa usulleri artık hep kıyasa aykırı olarak kabul edildiğinden bunlara kıyas yapılarak artık icâreteynli ve mukâtaalı vakıf gayrımenkullerde şuf’a, mülk gayrımenkullerde de icâreteyn ve mukâtaa uygulanamaz]

MADDE 16 İçtihad ile içtihad nakzolunmaz (el-ictihadü lâ yentekıdu bi’l-ictihad)

[Usulüne göre yapılan ictihad, aynı konudaki bir başka ictihadı yürürlükten kaldıramaz Bir müctehid ictihadıyla başka bir müctehidin ictihadını kaldıramayacağı gibi, bizzat kendisi de bu ictihadıyla daha önce aynı hususta yaptığı ictihadını bozmuş olmaz Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a geldikten sonra pekçok konuda başka türlü ictihadda bulunmuştur Bu prensip gereğince, İslâm hukukunda bir hâkimin usulüne uygun bir şekilde verdiği hüküm bir başka hâkime götürülerek bozulamaz, bir başka deyişle istinaf caiz görülmemiştir Bunun istisnâsı sultanın emridir Sultan bir da’vânın tekrar görülmesini emretmişse bu da‘vâya yeniden bakılıp, ilk hüküm hukuka aykırıysa bozulabilir]

MADDE 17 Meşakkat teysiri celbeder (el-meşakkatü teclibü’t-teysîr)
Yani suûbet sebeb-i teysir olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelir Karz ve havâle ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kâideden istihrac olunmuştur

[Zorluk, kolaylığı getirir, darlık zamanında genişlik gösterilir Bu madde ve sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunun fer’î kaynaklarından istihsanın ifadesidir Nitekim “Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez” ve “Allah size kaldıramayacağınızı yüklemez” âyetleri ile “Dinde hayırlı olan kolaylık göstermektir” ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız, yaklaştırınız, nefret ettirmeyiniz” hadîsleri bu prensibin delilidir Karz, havâle, hacr gibi hukukî hükümler hep bu sebeple kabul edilmiştir Hukukçuların şer’î hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar ve hafiflikler hep bu prensipten çıkmaktadır Açlıktan ölmemek için hukuken yasaklanmış bir şeyi yemek câizdir Öte yandan kadınlar hamamında işlenen bir cinayet için kadınların şâhidliği kabul edilir Ancak yapılmaması hakkında açık bir nas varsa bu iş yapılamaz Meselâ, zorluk sebebiyle adam öldürmek câiz olmaz]

MADDE 18 Bir iş zîk oldukda müttesi’ olur (el-emrü izâ dâka ittese’a)

Yani bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir
[Bir işte daralma, sıkıntı başgösterirse genişletilir, ruhsata gidilir Meselâ, borcunu ödeyemeyen kimseye mühlet verilir Yine bir çocuk başkasının malını telef etse kendi malından ödenir, kendi malı yoksa, olduğu zaman bundan ödenir, velîsine ödetilmez]

MADDE 19 Zarar ve mukabele bi’z-zarar yokdur (lâ darare ve lâ dırâr)

[Birisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla mukabelede bulunmak câiz değildir Hâkime başvurulup zarar tazmin ettirilir Bu madde de aynen bir hadîs-i şerîften alınmıştır Ancak eşyalarını kamyona yükleyerek kaçmakta olduğu anlaşılan kirâcının mallarını kirâ alacağı olarak alıkoymak câizdir]

MADDE 20 Zarar izâle olunur (ed-dararu yüzâl)
[Zarar giderilir, ancak kendi misliyle değil, usulü dairesinde giderilir Artık meselâ malın duruma göre kıymetinin veya mislinin ödetilmesi gibi Hacr, şuf’a, tazminat, ayıp muhayyerliği, bâğîlerin, yani meşru idareye ayaklananların öldürülmeleri, hâkim tayini gibi hususlar hep bu maddeden olup zararı giderme maksadıyla kabul edilmiştir]

MADDE 21 Zarûretler memnu’ olan şeyleri mübah kılar (ed-darûrât tübîhu’l-mahdûrât)

[Zaruretler yasakları mübah duruma getirir Zaruret, insanı bir şeyi yapmaya zorlayan semavî, yani insanın elinde olmayan sebebe denir Tedavi edilemeyen şiddetli ağrı veya bir uzvun yahud hayatın kaybedilme tehlikesi ve başka bir emrin yapılamaması mecburiyeti zarurettir İşte işlenmesi yasaklanmış bazı şeyler vardır ki bu gibi zaruretlerin varlığı durumunda bu yasak kalkmaktadır Meselâ, muteber bir ikrah, yani zorlama karşısında kalan kimse başkasının malını telef edebilir Yine açlıktan ölmek durumunda kalan kimse başkasının malını yiyebilir

Zaruretlerin yasakları kaldırmaları bakımından üç durum vardır: Birinci durumda zaruret yasağı kaldırmaz Nitekim bir başkasını öldürmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile câiz hale gelmez İkinci durumda zaruret yasak olan fiilin işlenmesine izin verir, ancak bu fiilin işlenmesini mecbur hale getirmez Meselâ, zaruret karşısında küfr ve inkâr mahiyetinde olan, dinden çıkarıcı söz söylemek, zina etmek, başkasının malını telef etmek gibi Üçüncü durumdaki zaruret, yasak fiilin işlenmesini hem câiz, hem de mecburî kılar Ölmek üzere olan kimsenin leş yemesinde olduğu gibi]

MADDE 22 Zarûretler kendi mikdarlarınca takdir olunur (mâ ubîha li’d-darûreti yütekadderu bi-kaderihâ)

[Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret mikdarınca câiz olur Dolayısıyla meselâ açlıktan ölmek üzere olan bir kimse başkasının malını ancak ölmeyecek kadar yiyebilir, susuzluktan ölmek üzere olan kimse de bulduğu bir şaraptan ancak ölmeyecek kadar içebilir, “Nasıl olsa içtik, olmuşken devam edelim de kafayı tütsüleyelim”, diyemez Yine meselâ, yanyana bulunan iki ev arasına ev içindekileri görmeye engel olacak bir duvar yaptırılır, ancak bu sebeple artık evlerin pencereleri kapatılamaz]

MADDE 23 Bir özr için câiz olan şey ol özrün zevâliyle bâtıl olur (mâ câze bi-uzrin betale bi-zevâlih)
[Yani zaruret durumu ortadan kalkınca yasak geri döner ve o fiil câiz olmaktan çıkar Meselâ, kiraladığı şeyde bir ayıp ortaya çıkan kiracı akdi feshedebilir Ancak kiralayan bu aybı giderirse artık iâde edilemez Yine şâhidin gâipliği veya hastalığı durumunda şahâde ale’ş-şahâde denilen şâhidden duyduğunu beyan ederek yapılan şâhidlik câizdir, ancak şâhid ortaya çıkar veya iyileşirse artık bu câiz olma özelliğini kaybeder Çocukluk, mecnunluk (akıl hastalığı), ma’tuhluk (bunaklık) hacr sebebidir, bunda zaruret vardır Ancak çocuk büyüse, mecnun ve ma’tuh iyileşse tam ehliyetli hale gelirler]

MADDE 24 Mâni zâil oldukda memnu’ avdet eder (izâ zâle’l-mâni’ü âde’l-memnu’)
[Engel ortadan kalkınca yasak durumu geri gelir Bu madde de öncekinin aynısıdır Aldığı malda bir ayıp olduğunu anlayan kimse bunu geri verebilir, ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayıp meydana getirirse artık iade edemez, bu aybı giderdikten sonra malı iade hakkı geri döner Çocuğun ve âmânın şâhidliğinin kabul edilmemesinde zaruret vardır Bu haller, yani çocukluk ve sağır-dilsizlik sona erince artık şâhidlikleri kabul edilir]

MADDE 25 Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz (ed-dararu lâ yüzâlü bi’d-darar)
[Bir zarar kendi misliyle giderilemez Bir çarşıda bakkal dükkanı açmak isteyen kimse, diğerleri zarar edecek diye ticaretten yasaklanamaz Değirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan müşterek mülkler, hakim tarafından ortaklardan bazısının talebi üzerine zorla taksim edilemez]

MADDE 26 Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur (yütehammelü’d-dararu’l-hâs li-ecli def’ü’d-darâri’l-âm)
Tabib-i câhili menetmek bu asıldan teferru’ eder
[Yani genel zararı gidermek için, özel zarar tercih edilir Cahil doktoru bu işi yapmaktan yasaklamak böyledir Sefih ve borçlu kimseyi hacr altına almak, bazı zaruri maddelere narh koymak da buna girer Osmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak müslüman kanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri de bu prensibe uygundur Düşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmıştır Atış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardır Halbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildi Ancak eğer bu müslüman esîrler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman ülkeyi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esîrleri de öldürecektir Ama meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esîri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esîri öldürmek kabul edilemez Bu ve bunu takib eden birkaç madde İslâm hukukunun kaynaklarından olan maslahat prensibini ifade etmektedir, maslahat günümüzde kullanılan kamu menfaati sözünün karşılığıdır]

MADDE 27 Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur (ed-dararu’l-eşeddi yüzâlü bi’l-ehaff)
[Şiddetli bir zarar, daha hafif bir zararla giderilir Bu da önceki madde gibidir Gasbedilmiş ağaçla yapılan ev yıktırılmaz, ağaçlar kıymetliyse ev ağaç sahibine verilir bedelini öder, ev kıymetliyse ağaç sahiplerine bedelini öder Bir başkasının incisini yutan hayvan kesilmez, inci kıymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini öder, hayvan kıymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini öder]

MADDE 28 İki fesad teâruz ettikde ehaffi irtikâb ile a’zamının çaresine bakılır (izâ teârada mefsedetâni rû’ıye ekallühâ dararen bi-irtikâbi ehaffihümâ)

[İki kötülük karşı karşıya geldiğinde hafif olanı işlenerek büyük olanının giderilmesine çalışılır Bu da önceki iki maddeye benzemektedir Açık denizde fırtınaya yakalanan gemi batmasın diye fazla yük denize atılır İki fesad da birbirine eşitse artık serbesttir Meselâ, deniz ortasında yanan gemiden denize atlarsa boğulacağını, atlamazsa yanacağını anlayan kimse serbesttir, istediği gibi hareket eder]

MADDE 29 Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur (izâ teârada mefsedetâni yühtâru ehvenühümâ)

[İki kötülükle karşı karşıya kalındığında daha hafif, ehven olanı seçilir Bu da önceki maddenin aynısıdır İki zâlim, devletin başına geçmek için aday olsa, başkası da bulunmasa ikisinden daha az zâlim olanı seçilir, çünki devletin başsız kalması mümkün değildir]

MADDE 30 Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır (der’ü’l-mefâsidi evlâ min celbi’l-mesâlih)

[Kötülüklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha önde gelir Bu sebeple oruçlular abdest alırken ağız ve burnu yıkama sırasında mazmaza ve istinşak denilen sünnetleri orucun bozulması tehlikesi karşısında terkederler Yine meselâ etrafdaki evlere büyük bir zarar veren demirci dükkânı kapatılır Ancak bazen menfaat kötülükten daha büyük olabilir, o zaman aksine hareket edilir Nitekim dargın olan kimseleri barıştırmak için ve harpte yalan söylenebilir