[_bülbül_]

MADDE 31 Zarar bi-kaderi’l-imkân def’olunur (ed-dararu medfu’ün bi-kaderi’l-imkân)

[Zarar imkân dahilinde giderilir Bu sebeple meselâ gaspedilen mal tüketilmiş ise artık misli veya kıymetiyle ödetilir Yine sözgelişi kiracı kiraladığı evi harap ediyorsa kiracıyı bundan engellemek çok zor olduğundan hâkim kararıyla bu kira akdi feshedilir]

MADDE 32 Hâcet umumi olsun hususi olsun zarûret menzilesine tenzil olunur (el-hâcetü tünzelü menzileti’d-darûreti âmmeten kânet ev hâssaten)

Bey’ bi’l-vefânın tecvizi bu kabildendir ki Buhara ahâlisinde borç tekessür ettikde görülen ihtiyaç üzerine bu muâmele meriyyü’l-icrâ olmuştur
[İhtiyaç genel veya özel olsun, zaruret derecesine indirilir Vefâen, yani geri alım şartıyla satışa izin verilmesi böyledir ki Buhara halkı arasında borcun çoğalmasıyla görülen ihtiyaç üzerine bu akid kabul edilmiştir
Hâceti bazı hukukçular zaruret ile aynı mahiyette görür, bazı hukukçular ise farklı mütâlaa ederler Hâcet, zarurette olduğu gibi ölüm veya uzuv kaybı tehlikesinin bahis konusu olmadığı, ancak sıkıntı, meşakkat bulunan bir durumdur Selem, istisnâ, icâre, bey’ bi’l-vefâ gibi akidler hep ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiştir Burada mesele acaba ihtiyaç da zaruret gibi hukuken işlenmesi yasak olan fiilleri câiz hale getirir mi? Bir defa ihtiyaç durumunda başka mezhebin taklid edilebileceği, hatta zayıf ictihadlarla hükmedilebileceği usul kitaplarında bildirilmektedir Ancak bu mümkün değilse ve ihtiyaç olan bir şey, harac, meşakkat bulunan bir durum, zaruret derecesinde ise bununla aynı hükme girer]

MADDE 33 Iztırar gayrın hakkını ibtal etmez (el-ıztırâru lâ yübtılü hakka ğayrih)

Binâen alâ zâlik bir adam aç kalıp da birinin ekmeğini yese ba’dehu kıymetini vermesi lazım gelir
[Zaruret, başkasının hakkını ortadan kaldırmaz Dolayısıyla aç kalıp da başkasının ekmeğini yiyen kimse sonra bunun kıymetini öder, bu artık hakkaniyetin bir gereğidir]

MADDE 34 Alması memnu’ olan şeyin vermesi dahi memnu’ olur (mâ harume ahzuhu harume i’tâuhu)

[Alması yasak olan şeyin vermesi de yasaktır Nitekim rüşveti, almak da vermek de câiz değildir Falcıların, çalgıcıların halkdan para almaları câiz olmadığı gibi, insanların da bunlara iş yaptırıp para vermesi câiz değildir Yine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan şeylerin başkasına, sözgelişi çocuklara yedirilip giydirilmesi câiz değildir Zaruret durumu bu prensibe istisnâ getirebilir Ancak meselâ, hakkını kurtarmak zorunda kalan kimse için yalnızca rüşvet vermeye izin vardır]

MADDE 35 İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur (mâ harume fi’luhu harume talebuhu)

[Rüşvet vermek, zulmetmek, yalan söylemek yasak olduğu gibi, bir kimseden böyle davranmasını istemek de yasaktır Ancak da’vâcının doğru olan da’vâsını inkâr eden da’vâlıya yemin teklifi buna istisnâsıdır, ola ki da’vâlı yeminden kaçınır da gerçek ortaya çıkar diye umulmuştur]

MADDE 36 Âdet muhakkemdir (el-âdetü muhakkem)

Yani hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âm olsun ve gerek hâs olsun

[Bir niza sözkonusu olduğunda âdet hükme dayanak olabilir Yani şer’î hükmü isbatlamak üzere genel olsun, özel olsun örf ve âdet hakem kılınır
Örf insanların güzel gördüğü, âdet (teâmül) ise insanların başlangıcı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeyler demektir İkisi de burada beraber ele alınmaktadır, nitekim âdet örfün bir çeşitidir Bunlar belli şartlar altında hukukun kaynağı olabilir Bir hadîste “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” buyurularak örfün bir delil olarak meşruluğuna işaret edilmiştir

Örf çeşitli kısımlara ayrılır Bunlardan birincisi sahih örf-fâsid örf ayrımıdır Hukuka ve akla aykırı olmayan örfler sahih, yani muteberdir, hukuka ve akla aykırı bir şey ise örf bile olsa fâsiddir, yani muteber değilir Burada esas alınan sahih örfdür Örfün hukuka uygun olması gerekir Hukuka aykırı (fâsid) örflere dayanılarak hüküm verilemez Çünki hukuka aykırı muameleler ne kadar yaygınlaşırsa yaygınlaşsın sahih, yani hukuken geçerli bir örf olarak kabul edilemez Çünki aksi takdirde bu bir nesh, yani bir hukukî hükmün yürürlükten kaldırılması demektir, halbuki vahy devrinden sona neshden bahsedilemez Meselâ, kölenin şâhidlik yapabilmesi halk tarafından güzel görünmeye başlansa, bu sahih bir örf değildir, çünki kölenin şâhidliği hukuken mümkün değildir

Bir ayrım da lafzî örf-amelî örf şeklindedir Lafzî örf, bazı kelimelerin halk arasında hangi ma’nâda kullanıldıklarını ifade eder Nitekim meselâ, dirhem lafzı bir ağırlık ölçüsü olmasına rağmen halk arasında gümüş paraya verilen isimdir Yine meselâ, vakıf hukukunda nâzır kelimesi mütevelliden farklıdır Ancak Mısır’da aynı ma’nâda kullanılmıştır Bu sebeple Mısır’a âit bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alınması icab eder Yine meselâ, “Et yemeyeceğim!” diye yemin eden kimse balık yese yeminini bozmuş olmaz, her ne kadar balık et ise de halk arasında örfen et olarak adlandırılmamakta, et denince koyun ve sığır eti anlaşılmakadır Amelî örf ise insanların muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teşekkül eder ki âdet, teâmül ma’nâsınadır Meselâ, nakit para vakfı böyledir Karz-ı hasen verenlerin çok azalması üzerine, fakir halkın sermaye ihtiyacını karşılamak maksadıyla insanlar nakit para vakfetmeye başlamıştır

Bir de umumî örf-hususî örf ayrımı vardır Adından da anlaşalıcağı gibi umumî örf (örf-i âm) muayyen bir belde ve topluluğa âit olmayan örfdür Böyle Sahabe zamanından beri süregelen ve müctehid hukukçular tarafından tesbit edilen örfler, kıyasa aykırı bile olsa delil sayılır Meselâ, insanların kullanacakları suyun mikdarını ve zamanı bildirmeksizin hamama girmeleri örfen geçerli kabul edilmiştir, ayrıca bunda zaruret de sözkonusudur Hususî örf (örf-i hâs) ise muayyen bir belde veya topluluğa (meselâ tüccara) âittir Meselâ menkul vakfı bir beldede örf olsa ve başka yerde de olmasa, örfün bulunduğu belde için muteber olması kabul edilmiştir, çünki hususî örfdür Hususî örfü hiç muteber saymayanlar da vardır

Örfün o hüküm verilirken veya o iş yapılırken mevcud olması lâzımdır Meselâ, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfın yapıldığı zamanki örfler nazara alınmalıdır Yine meselâ, bir akid yapılırken mevcud olmayan ve sonradan ortaya çıkan bir örf delil olmaz

Hanefîler örfe geniş yer vermişler, ancak bu durumda doğrudan örfe dayandıklarını açıklamaktansa, buna örf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmişlerdir Mâlikîler, Medine halkının örfüne özel bir önem atfetmişler, burada yaşayanların hareketlerinde sünnete dayanma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünmüşlerdir Şâfi’îlerde de örf muteber bir delildir Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a yerleştikten sonra buradaki örfleri de nazara alarak eski ictihâdlarını mühim bir nisbette değiştirmiş, hatta bu devirdeki ictihâdlarına mezheb-i cedîd (İmam Şâfi’î’nin yeni mezhebi), eski ictihâdlarına da mezheb-i kadîm (İmam Şâfi’î’nin eski mezhebi) denilmiştir Ancak Şâfi’îler amelî örfe itibar etmezler]

MADDE 37 Nâsın isti’mali bir hüccettir ki onunla amel vâcib olur (isti’malü’n-nâsi hüccetün yecibü’l-amelü bihâ)
[Bu da yukarıda açıklandığı üzere âdeti belirtmektedir İnsanların başı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeye âdet (teâmül) denir Örf ile beraber ikisi bir arada İslâm hukukunun kaynaklarından birini oluştururlar Meselâ, insanlar ayakkabıcıya ayaklarının ölçüsünü vererek bir ayakkabı yapmasını ister, ayakkabıcı da bunu yapıp teslim eder İstisnâ denilen bu akid, mevcut olmayan bir şeyin satışı ma’nâsına geldiği ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmediği halde âdet olduğu için Hazret-i Peygamber tarafından (sünnet ile) cevaz verilmiştir]

MADDE 38 Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni gibidir (el-mümteni’ü âdeten ke’l-mümteni’ hakîkaten)

[Bir şeyin gerçekleşmesi âdeten mümkün değilse, bu artık hakikaten de imkânsız sayılır Nitekim bir kimse bir başkası lehine borç ikrarında bulunsa, akıllı ve bâliğ bir kimsenin yalan yere aleyhine borç ikrar etmesi âdeten imkânsız olduğu için geçerli sayılır Yine meselâ, bir kimsenin kendisinden yaşça büyük birinin nesebini, yani kendi çocuğu olduğunu iddia etmesi de kabul edilmez, çünki bu âdeten ve hakikaten imkânsızdır]

MADDE 39 Ezmânın tağayyürü ile ahkâmın tağayyürü inkâr olunamaz (lâ yünkerü’t-teğayyürü’l-ahkâmi bi’t-teğayyüri’l-ezmân)

[Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz Hakkında nas, yani âyet ve hadîs bulunmayan hükümler, zamanla değişebilir Sonradan meydana gelen bir örf, kıyas, istihsan, maslahat gibi diğer fer’î delillere dayanan ictihadların değişmesi sonucunu doğurur Nitekim İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, ipek böceğini haşerata kıyas ederek satışına cevaz vermemiş, sonradan örf haline gelmesiyle İmam Muhammed bunu mal kabul ederek satışının câiz olacağına hükmetmiştir

Örfe dayalı hükümler de bu örfün değişmesiyle değişir Nitekim önceleri bir evin bir odasının görülerek satın alınmasıyla rüyet (görme) muhayyerliği düşerdi, çünki ilk zamanlar evlerin bütün odaları aynı şekilde inşa olunurdu, ancak sonradan bu örf değişince, yani bir evin her odası farklı şekilde yapılmaya başlanınca İmameyn, yani İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed, bir evin yalnız bir odasının görülmesiyle bu muhayyerliğin düşmeyeceğine hükmetmiştir Yine meselâ, nakid para vakfı önceleri geçerli sayılmazken, sonradan örf haline gelmiş ve buna binâen câiz görülmüştür Yine önceleri insanlarda iyilik yaygın olduğu için İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, şâhidlerin görünüşte âdil olmalarını yeterli saymışken, sonradan yalancılığın yayılması üzerine İmameyn artık şâhidlerin âdil olup olmadıklarının araştırılması (cerh ve ta’dil-tezkiye) gerektiğine hükmetmişlerdir

Örfün değişmesiyle nassa (kitap ve sünnete) dayalı hükümler değişmez denildi Nitekim örfün nass-ı has, yani özel bir nas ile teâruzu, yani görünüşte çatışması durumunda, örf terkedilir Nitekim fâizli akidler, evlad edinme, borç sebebiyle kölelik örf bile olsa, özel naslarla yasaklanmıştır
Örfün nass-ı âmm, yani genel nas ile teâruzu durumunda iki ihtimal vardır: Eğer bu örf özel ve o nas geldiğinde mevcud ise nassı tahsis eder, örf genel ise genel nassı tahsis edemez Meselâ, mevcud olmayan şeyin satılması yasaktır, bu bir genel prensiptir İstisnâ, selem gibi örf halini almış akidler, bu prensip konulduğunda özel örf olarak mevcut olduğundan, geçerli kabul edilmiştir Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir şeyin satımı sözkonsudur Bir kısım tüccar arasında, bunların dışında yukarıdaki prensibe aykırı bir örf varsa geçerli değildir, çünki artık bu örf özel sayılır
Örf o nassın gelişinde mevcud olmayıp sonradan ortaya çıkmışsa kabul edilemez Ancak burada istisnâî olarak sadece Hanefîlerden İmam Ebû Yûsuf’un bir ictihâdı vardır O da eğer nassın kaynağı örf ise sonradan ortaya çıkan bu örf ile nassın hükmü değişebilir Meselâ, bey’ bi’l-vefâ, yani geri alım şartıyla satış, böyle bir şart örfen meşru olmadığı için yasaklanmış, sonradan bu şart örfen câiz görülmeye başlanınca fâizden kaçınmak ve borcu temin ve tevsik, yani güvence altına alıp sağlamlaştırmak maksadıyla yapılan böyle satışa da cevaz verilmiştir Diğer hukukçuların ekserisi de bu yoldan olmasa bile rehin akdi kabul ederek bu akde cevaz vermişlerdir Yine meselâ altın ve gümüşün tartı ile (veznen), hurma, buğday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alınıp satılması hadîsle sâbit iken, kaynağının örf olması sebebiyle bulunulan yerin örfüne göre bu esasın değişebilmesine, yani örfe göre meselâ altın ve gümüşün sayı, diğerlerinin tartı ile satılabilmesine izin verilmiştir Bu ise nassa muhalif örfün kabulü değil, nassın tevili, yorumu şeklinde anlaşılmıştır Osmanlı Devleti’nde de İmam Ebû Yûsuf’un ictihâdı tercih ve tatbik olunmuştur Nitekim Mecelle’nin 39 maddesi bu esasa dayanmaktadır, yoksa nas ile sâbit hükümlerin değişmesi mümkün değildir

İşte örfün delil olarak kabulü ve örf ile sâbit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren prensip İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli âmildir Nassa dayalı hükümler ise zamanla değişmemektedir Ancak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilir Nitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir]

MADDE 40 Âdetin delâletiyle ma’nâ-yı hakikî terk olunur (el-hakîkatü tütrekü bi-delâle)

[Hukukî işlerde kullanılan gerçek ma’nâlar, âdetin delâletiyle değişebilir Nitekim “Şu ağaçtan yemem” demek bu ağacın meyvesinden yemeyeceği ma’nâsına gelir Bu hüküm yemin ve adakta önemlidir, çünki burada kullanılan sözlerde âdete bakılır “Et yemeyeceğim” diye yemin eden kimse balık yese yemini bozulmaz, çünki balık için et sözünü kullanmak âdet değildir Yine meselâ, şarta bağlı ikrar geçersiz olduğu halde, “Ölürsem felana şu kadar borcum vardır!” sözü, vârislerin borcu inkâr etmemesi maksadıyla söylenmiş sayıldığından geçerlidir Yine şarta bağlı ibrâ geçerli olmadığı halde, “Ben ölürsem sendeki alacağımdan berîsin (sorumlu değilsin)” şeklindeki bir ibrâ da vasiyete yorumlanarak geçerlidir Meselâ bazı yerlerde nikâh akdi için “sattım” sözü kullanılmaktadır]

MADDE 41 Âdet ancak muttarid yahut gâlib oldukta muteber olur (innemâ tu’teberu’l-âdetü izâ ittaradet ev ğalebet)

[Örf ve âdetin geçerli bir delil sayılması için gerçekleşmesi gereken şartlardan biri de, bunun muttarid veya gâlip, yani kesintisiz uzun bir zamandır çoğunluk tarafından yapılagelmekte olmasıdır Meselâ, ta’yin edilmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınınca beldede o sırada kesintisiz tedâvül eden veya tedâvülü diğerlerine göre yaygın bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir]

MADDE 42 İtibar gâlib-i şâyi’adır, nâdire değildir (el-ıbretü li’l-ğâlibi’ş-şâyi’ lâ li’n-nâdir)

[Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Örf ve âdetin geçerli olması için bunu bir çoğunluğun uygulayagelmesi aranır Buradaki çoğunluk yaygın bir çoğunluktur Meselâ, a’zamî onbeş yaşını bitiren kimseler bâliğ sayılırlar, çünki bu yaştakilerin bâliğ olması örfen gâlip ve yaygındır, aynı şekilde doksan yaşından sonra yaşayan kimselerin sayısı çok az olduğundan mefkudun, yani bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimsenin de bu yaşı ikmal etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir]

MADDE 43 Örfen ma’ruf olan şey şart kılınmış gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an)
[Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi geçerlidir Dolayısıyla meselâ, bir beldede işçiye yemek vermek örf ise, artık bunun akid esnasında söylenmesine gerek yoktur Ancak başta bu örfe uyulmayacağına dair açıkça anlaşılırsa, artık bu örf geçerli olmaz Nitekim örf ve âdetin geçerli sayılmasının şartlarından biri de budur, yani bir örfün hüküm ifade edebilmesi için, o akdin ya da işin başlangıçta bu örfün uygulanmayacağının şart edilmemiş olması gerekir]

MADDE 44 Beyne’t-tüccar ma’ruf olan şey beynlerinde meşrut gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an)

[Yani tüccar arasında örf olan birşey, aralarında kararlaştırılmış gibidir Bu da bir öncekiyle aynıdır Bu madde de örfün özel ve genel olabileceğini, her ikisinin de geçerli tutulacağını göstermektedir Meselâ, peşin-veresiye demeden mal satın alınsa, artık peşin alınmış kabul edilir Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir örf varsa, böyle öder Nitekim bu günlerde bir ay vadeli çek ile yapılan satış peşin yapılmış kabul edilmektedir Bu artık örf-i hâs, yani özel bir örftür]

MADDE 45 Örf ile ta’yin nas ile ta’yin gibidir (el-ma’rufu ke’l-meşruti fe-ale’l-müftâ bihi sâreti’l-âdetü ke’l-meşruti sarîhan)

[Örf ile belirlenmiş olan bir şey, açık bir hükümle, yani nas ile belirlenmiş gibidir Nitekim Hazret-i Peygamber “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” diyerek örfün nas bulunmayan yerde nas gibi hüküm ifade edeceğini bildirmişlerdir Meselâ, birisinden et veya süt alması istendiğinde, bu beldede örf olan et veya süt alınır, artık “benim maksadım felan hayvanın eti veya fülan hayvanın sütü idi” denilemez Yine meselâ, âriyet olarak birisine verilen dükkân örfe göre kullanılır, içine eşya konulur, oturulur, ancak burada demircilik yapılamaz, çünki örfe aykırıdır]

MADDE 46 Mâni’ ve muktazi teâruz ettikde mâni’ takdim olunur (izâ teârada’l-mâni’ ve’l-muktazi’ fe-innehu yükaddemü’l-mâni’)

Binâen alâ zâlik bir adam borçlusu yedinde merhun olan malını âhara satamaz
[Mâni, bir işin geçersizliğini, müktazi ise geçerliliğini gerektiren şey demektir Bu ikisi karşı karşıya geldiğinde mâni ön planda tutulur Bu sebeple bir kimse borçlusunun elinde bulunan rehin malını başkasına satamaz Her ne kadar o malın sahibi ise de, rehnedilmiş olması bunun satılmasına mâni’dir Yine meselâ, bir da’vâda şâhidlerin elverişli olup olmadığı sorulan kimselerden bazısı müsbet, bazıları da menfi cevap verseler, menfi cevap, yani şâhidliğe ehil olmadıkları beyanı tercih edilir Yine sözgelişi, bir hâkim oğlu ile yabancı birisi arasında hüküm verse, oğlu hakkında hüküm vermesi geçerli olmadığı için, yabancı hakkında da geçerli olmaz

Bu kâidenin de bazı istisnâları vardır: Misal olarak, cünüp iken şehid düşen bir müslüman yıkanır, her ne kadar şehidlik gasle mâni ise de, cünüplük gasli müktazidir, gerektirir Yine bir evin ortak iki mâlikinden birisi gâip olsa, diğeri bu evin tamamında oturabilir, halbuki gâiplik hali buna mâni idi]

MADDE 47 Vücudda bir şeye tâbi’ olan hükümde dahi ona tâbi olur (et-tâbi’u li’ş-şey’i fi’l-vücûdi tâbi’ün li-zâlike’ş-şey’i fi’l-hükm)

Binâen alâ zâlik bir gebe hayvan satıldıkda karnındaki yavrusu dahi tebe’an satılmış olur
[Bir şeyin madde olarak parçasını oluşturan şey, hükümde de ona tâbidir Dolayısıyla gebe bir hayvan satıldığı zaman, bunun yavrusu da ona bağlı olarak satılmış olur]

MADDE 48 Tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilemez (et-tâbi’u tâbi’un lâ yüfredü bi’l-hükm)
Meselâ bir hayvanın karnındaki yavrusu ayrıca satılamaz
[Bu da bir öncekiyle aynıdır Bir şey hükümde bir başkasına bağlı olunca, artık bunun için ayrıca hüküm verilemez Gebe bir hayvanın yavrusu doğmadıkça, bir evin kapı ve penceresi sökülüp ayrılmadıkça bunlardan ayrı satılamaz, çünki hükümde ona tâbidir]

MADDE 49 Bir şeye mâlik olan kimse ol şeyin zarûriyatından olan şeye dahi mâlik olur (men melike şey’en melike mâ hüve min darûretih)

Meselâ bir hâneyi satın alan kimse ona mûsıl olan tarika dahi mâlik olur
[Bir şeyin mâliki, artık onun zaruriyat denilen tamamlayıcı parçalarına da mâlik olur Nitekim bir evi satın alan kimse, o eve bitişik yolun da sahibi olur Yine bu evin altına ve üstüne de (başkasının mülkü değilse) sahip olur Yine meselâ, bir kilit satıldığında, söylenmese bile, bunun anahtarı da satılmış olur]

MADDE 50 Asıl sâkıt oldukda fer’ dahi sâkıt olur (yeskutü’l-fer’u bi-sukûti’l-asl)

[Hukuken bir şeyin aslı geçersiz hale gelse, fer’, yani ona bağlı olan şeyler de geçersiz hale gelir Nitekim asıl borçlu borcundan beraat edince, kefil de beraat etmiş olur (81 madde bunun istisnâsıdır)]