[_bülbül_]

MADDE 51 Sâkıt olan şey avdet etmez (es-sâkıtü lâ yeûd)
Yani giden geri gelmez

[Sözgelişi, bir kimse alacaklısını ibra etse, “hakkımı helal ettim” dese, artık bundan geri dönemez Yine meselâ, bir malı satıp semenini almadan teslim eden kimsenin artık o malı semen ödeninceye kadar elinde tutma, yani hapis hakkı düşer]

MADDE 52 Bir şey bâtıl oldukda onun zımnındaki şey dahi bâtıl olur (izâ batale’ş-şey’ü batale mâ fî zımnihi)

[Bir şeyin geçersiz olması durumunda, onun içine aldığı şeyler de geçersiz olur Dolayısıyla, “kanımı sana şu kadara sattım, beni öldür!” dese, bu izin geçerli olmadığı gibi, satış da geçerli değildir Yine sözgelişi, bir kimse kendisinden alacak iddia eden bir kimseyle sulh olup herbiri bir diğerini her türlü da’vâdan ibra ettikten sonra o kimsenin borcu olmadığı anlaşılsa, sulh ve bunun zımnındaki ibra da geçersiz olur, o kimse verdiği parayı veya malı geri alabilir

Bunun da istisnâları vardır: Nitekim meselâ, bir kimse şuf’a hakkını bir başkasına satsa veya müşteri ile sulh olsa, sonradan bu satış veya sulh geçersiz hale gelse de, şuf’adan vazgeçmek geçerliliğini sürdürür]

MADDE 53 Aslın îfâsı kâbil olmadığı halde bedeli îfâ olunur (izâ batale’l-aslü yüsâru ile’l-bedel)

[Bir hukukî borcun aslının yerine getirilmesi mümkün olmazsa, bedeli yerine getirilir Sözgelişi, gaspedilen malın kendisini aynen iade etmek mümkün olamıyorsa, bedeli (kıyemî mal ise kıymeti, mislî mal ise misli, benzeri) ödenir Yine meselâ, ay ortasında bir akid yapılıp da borcun bir ay sonra ödeneceği kararlaştırılırsa, aslın yerine getirilmesi mümkün olmadığı için, bu süre otuz gün kabul edilir Yine oruc veya bayram, hilalin görülmesine bağlıdır, hilal gözetlenip hava bulutlu ise o ay otuza tamamlanır]

MADDE 54 Bizzat tecviz olunmayan şey bi’t-teba’ tecviz olunabilir (yüğtefirü fi’t-tevâbi’ mâ lâ yüğtefirü fi ğayrihâ) veya (yüğtefirü fi’ş-şey’i zımnen mâ lâ yüğtefirü kasden)

Meselâ müşteri, mebi’i kabz için bâyi’i tevkil etse câiz olmaz Amma iştirâ eylediği zahireyi ölçüp koymak için bâyi’a çuvalı verip o dahi zahîreyi çuvala vaz’ edicek zımnen ve teb’an kabz bulunur

[Yapılmasına tek başına izin verilmeyen birşeye, tâbi olarak izin verilebilir Nitekim müşteri, satılan şeyi kabz, yani teslim almak üzere satıcıyı vekil yapsa, geçerli değildir, ama satın aldığı zahîreyi ölçüp koymak için satıcıya çuvalı verip o da zahîreyi çuvala koyarsa artık bu kabz sayılır Yine sözgelişi, bir gebe hayvanın karnındaki yavru tek başına rehin verilemez, ama bu hayvan rehnedilirse, karnındaki yavru da rehnedilmiş sayılır]

MADDE 55 İbtidâen tecviz olunmayan şey bekâen tecviz olunabilir (yüğtefiru fi’l-ibtidâi mâ lâ yüğtefiru fi’l-intihâ)
Meselâ hisse-i şâyiayı hibe etmek sahih değildir Amma bir mal-ı mevhûbun bir hisse-i şâyiasına bir müstehık çıkıb da zabtetse hibe bâtıl olmayıp hisse-i bâkiye mevhûbunlehin malı olur

[Başlangıçta yapılması câiz olmayan bir şey, sonradan câiz hale gelebilir Nitekim, şâyi’, yani bulunduğu halde ayrılmış olmayan bir hisseyi (miras yoluyla bir eve ortaklaşa mâlik olan kardeşlerin hissesi gibi) bağışlamak geçerli değildir, ancak bağışlanan bir malın şâyi’ hissesine bir hak sahibi çıkıp ele geçirse bağışlama geçersiz olmayıp, geride kalan hisse lehine bağış yapılan kimsenin malı olur Yine meselâ, iki çocuğun şâhidliği ile nikâh geçerli olmaz, ancak böyle bir nikâh bu çocukların büluğa erdikten sonra şâhidlik yapmalarıyla geçerli olur]

MADDE 56 Bekâ ibtidâdan esheldir (el-bekâü eshelü min el-ibtidâ)
[Yani bir şeyin devam etmesi, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydır Bu madde, bir öncekinin delili, sebebidir Meselâ, bir kimse fuzulî olarak, yani yetkisi bulunmadığı halde bir da’vâyı usulüne uygun şekilde görüp sonuçlandırdıktan sonra, yetkili bir hâkim bunu tasdik etse, hüküm yerine getirilir, hüküm ibtidâen geçerli değilse de, bekâen geçerli sayılmaktadır Yine bir önceki maddenin örneği aynen burada da verilebilir, nitekim şâyi bir hissenin bağışlanması ibtidâen, yani başlangıçta câiz değil iken, bekâen câiz ve bu yönden bekâ ibtidâdan eshel, yani daha kolay oluyor]

MADDE 57 Teberru ancak kabz ile tamam olur (et-teberru’ lâ yütimmü illâ bi’l-kabz)

Meselâ bir adam birine bir şey hibe etse kable’l-kabz hibe tamam olmaz
[Bağışlama ancak teslim ile tamamlanır Bir kimse birine birşey bağışladığı zaman teslim etmedikçe, bu bağışlama tamamlanmış sayılmaz Bunun bir istisnâsı vardır: Bir kimsenin küçük çocuğuna bağışlamasında kabz aranmaz, baba velî olduğu için kendisi bizzat kabz etmiş sayılır]

MADDE 58 Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menutdur (tasarrufü’l-imami ale’r-raiyyeti menûtün bi’l-maslaha)
[Devlet başkanının ülke idaresinde takib edeceği usul öncelikle İslâm hukuku prensiplerini uygulamak olacaktır Bu prensiplerin uygulanışında veya hakkında hüküm bulunmayan meselelerdeki hareketleri maslahata uygun olacaktır, keyfî hareket edemez Maslahata uymak, kamu düzenini, amme menfaatini gözetmek demektir İslâm hukuku hükümleri dinin, aklın, malın, canın ve neslin korunması hedeflerine yöneliktir Meselâ, cihadın kabulü dinin, kısasın kabulü canın, içkinin yasaklanması aklın, hırsızlığın yasaklanması malın, zinanın yasaklanması neslin korunması maksadıyladır Bunlara maslahat denir Devlet başkanı da tasarruflarında bu hedefleri gözetecektir Öte yandan, halîfenin meşru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lâzımdır Halîfe, mübahların yapılmasını emredebildiği gibi, bunun aksini de emredebilir, bu takdirde böyle emirlere itaat lazımdır Meselâ, hayvan neslinin ıslahı veya hastalıkların yayılmasına engel olmak için sığır eti yenmesini yasaklayabilir, yangınları önlemek maksadıyla tütün içilmesini men’edebilir veya kadın sayısının çok fazla olduğu harp gibi zamanlarda nüfusun artmasını sağlamak için birden çok evlenilmesini emredebilir, ya da ana caddeyi genişletmek maksadıyla özel bir mülkün satın alınmasına karar verebilir Bütün bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmiş olması gerekir, kafasına ve keyfine göre değil

Halîfe, İslâm hukukunun düzenlemediği veya düzenlenmesini halîfeye bıraktığı sahalarda hüküm koymaya yetkilidir Burada şer’î hükümleri kanun haline getirebilir Osmanlı Devleti’nde Mecelle böyleydi Halîfe, ictihadî hükümlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir Meselâ, Osmanlı Devleti’nin resmî mezhebi Hanefî mezhebi idi, kâdiler hangi mezhebden olursa olsun kâideten bu mezhebe göre hükmederlerdi Bazı ihtiyaç durumlarında, halîfe bu mezhebin de dışına çıkılarak başka fıkhî hükümlerin tatbikini emrederse buna riâyet edilir İşte bu, halîfenin yetkisindedir, çünki Mecelle’nin Esbab-ı Mucibe Mazbatası’nda da geçtiği üzere “ictihadı îcâb ettiren meselelerde müslümanların reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak üzere emrederse îcâb ettirdiği şekilde amel olunmak vâcibdir” Meselâ, kız kaçırmaların artması üzerine zamanın pâdişahı, nikâhta velînin iznini arayan ictihâda göre hüküm verilmesini emretmiş, bir başka deyişle bu ictihâdı kanunlaştırmıştır Son olarak halîfe hakkında hiç hukukî hüküm bulunmayan sahaları, yine İslâm hukukuna aykırı olmamak kaydıyla ve maslahat ışığında hüküm vaz’ederek doldurabilir İslâm hukuku, genellikle dallarını anayasa, idare, ceza, vergi hukukunun teşkil ettiği kamu hukuku sahasında fazla hüküm getirmemiş, burada üzerinde durduğumuz madde gibi genel prensipler koymayı tercih ve sosyal yönü daha ağır basan bu sahanın halîfe tarafından zamana ve zemine göre tedvinini arzu etmiştir İşte ta’zir cezaları ve Osmanlı Devleti’ndeki kanunnâmelerin esasını bu prensip teşkil eder Nitekim İslâm hukuku rüşvet, hakaret, kalpazanlık gibi fiilleri suç saymış, ancak cezalarını belirtmemiştir Bunu zamana ve zemine göre devlet başkanı tesbit eder

Meselâ, devlet başkanlığı esnasında Hazret-i Peygamber, harpte had cezâlarının tatbik edilmemesini emir buyurmuştur, çünki bu bazılarının düşmana katılmasına ve dolayısıyla ordusunun güçsüz düşmesine sebep olur, bu da maslahat prensibine dayanır Kezâ Hazret-i Peygamber maslahata aykırı olmasaydı, Ka’beyi yıkıp Hazret-i İbrahim’in binâ ettiği üzere yeniden binâ etmeyi arzuladığını söylemiştir Yine Hazret-i Peygamber, münâfıkları öldürtmeyi düşünmüş, ancak başkalarının “Muhammed, kendisine inananları öldürtüyor!” demelerinden çekinerek vazgeçmiştir]

MADDE 59 Velâyet-i hâssa velâyet-i âmmeden akvâdır (el-velâyetü’l-hâssatü akvâ mine’l-velâyeti’l-âmme)
Meselâ, mütevelli-i vakfın velâyeti kâdinin velâyetinden akvâdır
[Velâyet, ister râzı olsun, ister olmasın, başkası üzerine söz geçirmek ve onun adına yaptığı tasarrufların geçerli olması demektir Velâyet ya geneldir, ya özeldir Birincisine velâyet-i amme, ikincisine de velâyet-i hassa adı verilir Velâyet-i amme, sultanın teb’ası, kâdinin halk, babanın çocukları üzerindeki velâyetidir Velâyet-i hassaya örnek, vakıf mütevellisinin durumudur Velâyet-i hassa özel niteliğinden dolayı, velâyet-i ammeden daha kuvvetlidir Nitekim vakıf mütevellisinin velâyeti, kâdinin o vakıf üzerindeki velâyetinden daha önde gelir Kâdilerin idarecisi bulunmayan vakıfların idaresinde yetkisi bulunduğu hatırlanmalıdır İşte bu madde gereğince, vakfın mütevellisi veya nâzırı varken, kâdinin vakıf malına tasarrufu câiz değildir Ancak mütevelli veya nâzırın hıyânetleri görülürse, kâdi bunları azledip yerine başkasını tayin edebilir

Bu maddenin istisnâları da vardır: Bir maktulün velîsi olan çocuğun vasîsi diyetten az bir mikdara sulh olamayacağı gibi, kâtili afv da edemez, ancak hâkim kısas ettirebilir Böylece veliy-yi has, yani özel velâyeti haiz olan vasînin kullanamadığı bir yetkiyi veliy-yi âm, genel velâyeti haiz olan kâdi kullanabilmektedir]

MADDE 60 Kelâmın i’mâli ihmâlinden evlâdır (i’mâlü’l-kelâmi evlâ min ihmâlihi)

Yani bir kelâmın bir ma’nâya hamli mümkün oldukça ihmâl yani ma’nâsız itibar olunmamalıdır

[Bir sözü mümkün mertebe bir ma’nâya yormalıdır, ma’nâsız diyerek kesip atmamalıdır Nitekim meselâ, bir vakfiyede evlad sözü geçiyor ve vakfedenin de evladı yok ise, evlad sözünden torunların kasdedildiğini düşünüp bu vakfı geçersiz saymamak yerinde olur Çünki çocuğu bulunmayan bir kimsenin bu sözü ile, mecaz olarak torunlarını kasdettiği anlaşılır Bu prensip bilhassa vakıf ve vasiyet gibi hukukî tasarruflarda büyük önem taşır Bu ve bundan sonraki birkaç madde, ilk maddeler gibi tefsir kâidelerindendir]

MADDE 61 Ma’nâ-yı hakikî müteazzir oldukda mecâza gidilir (lâ yüsârü ile’l-mecâzi illâ ınde teazzüri’l-hakika)
[Bir söze hukuken veya örfen gerçek ma’nâsı verilemiyorsa, mecaz ma’nâsı alınır Meselâ, “Şu ağaçtan yemem” diyen kimsenin bu sözü ağacın kendisinden değil, meyvesinden yemeyeceği ma’nâsında anlaşılmalıdır]

MADDE 62 Bir kelâmın i’mâli mümkün olmaz ise ihmâl olunur (ve in teazzereti’l-hakikatü ve’l-mecâzü ev kâne’l-lafzü müştereken bilâ müreccahin uhmile li-ademi’l-imkân)
Yani bir kelâmın hakikî ve mecâzî bir ma’nâya hamli mümkün olmaz ise o halde mühmel, yani ma’nâsız bırakılır
[Bir söze ne gerçek ve ne de mecaz ma’nâ verilemediği takdirde artık bu söze itibar edilemez Meselâ, bir kimse kendisinden yaşça büyük bir kimse için “bu benim oğlumdur” dese bu söze değer verilemez, bu söz neseb iddiası olamaz, çünki bu sözün ne gerçek ve ne de mecaz olarak yorumlanması mümkün değildir Yine sözgelişi, âzadlı bir köle olan ve âzadlı köleleri bulunan bir kimse mevâliye vasiyette bulunduğunu bildirse, mevâli hem âzadlı köleler, hem de efendi ma’nâsına geldiğinden bu söz geçersizdir]

MADDE 63 Mütecezzi olmayan bir şeyin ba’zını zikretmek küllünü zikir gibidir (zikrün ba’di mâ lâ yetecezzâ ke-zikri küllih)

[Bölünemeyen bir şeyin bazı unsurlarını zikretmek, tamamını zikretmek demektir Sözgelişi, kasden öldürülmüş bir kimsenin vârislerinden bazısı kâtili kısasdan afvetseler, kısas cezası düşer Yine meselâ, bir gayrımenkulde şuf’a hakkı sahibi bu hakkının yarısından vazgeçse tamamından vazgeçmiş sayılır Ancak burada istisnâlar da vardır: Nitekim, bir kimse bir başkasına “benim yarım sana kefildir” dese, insan bölünemez bir varlık olduğu halde bu kefâlet geçersizdir]

MADDE 64 Mutlak ıtlâkı üzere câri olur Eğer nassen yahud delâleten takyid delili bulunmaz ise (el-mutlaku yecrî alâ ıtlâkıhi)
[Bir söz eğer mutlak olarak, şartsız olarak söylenmişse artık bu şekilde yorumlanır Ancak açıkça veya delâleten bir şarta bağlanmışsa artık bu şartla beraber geçerli olur Meselâ, bir malı satmak üzere şartsız olarak vekil olarak görevlendirilen kimse gaben sınırlarına dikkat ederek uygun gördüğü fiata satar, ancak fâhiş miktarda ucuza satamaz Yine meselâ, bir at almak üzere vekil edilen kimse herhangi bir at alsa geçerlidir, ama siyah bir at istemişse artık bu şarta uyulur Yine, kurban bayramından az önce bir koyun almak üzere vekil edilen kimse bu koyunu kurban bayramından sonra alamaz, çünki bunun kurbanlık olduğu delâleten anlaşılır]

MADDE 65 Hâzırdaki vasf lağv ve gâibdeki vasf muteberdir (el-vasfü fi’l-hâdırı lağvün ve’l-vasfü fi’l-ğâibi mu’teber)

Meselâ, bâyi’ meclis-i bey’de hâzır olan bir kır atı satacak olduğu halde “şu yağız atı şu kadar bin kuruşa sattım” dese îcâbı muteber olup yağız ta’biri lağv olur Amma meydanda olmayan bir kır atı yağız deyu satsa vasf muteber olmakla bey’ münakid olmaz

[Yani ortada olup akidde kendisine işaret bulunan şeyi nitelendirmeye itibar edilmez, o mal neyse odur Meselâ, bir kimse akid meclisinde hâzır bulunan bir kır atı “bu yağız atı şu kadara sattım” dese akid geçerlidir, yağız demesi bunu etkilemez, çünki mal ortadadır Ancak meselâ, akid meclisinde hâzır bulunmayan bir kır atı yağız at diyerek satsa akid geçerli değildir]

MADDE 66 Sual cevabda iâde olunmuş addolunur (es-sualü muâdün bi’l-cevab)

Yani tasdik olunan bir sualde ne denilmiş ise mucîb onu söylemiş hükmündedir

[Bir soruda ne denilmişse ona verilen cevapta da bu husus esastır Meselâ, bir kimse “şu malını şu kadara aldım” dese karşı taraf da “evet” dese akid tamamdır, “bu malımı o kişiye sattım” demektir Yine meselâ, bir kimseye “bu malını filana vasiyet ettin mi?” diye sorulsa, o da “evet” dese, bu vasiyet geçerli olur, “bu malı filana vasiyet ettim” ma’nâsına gelir Soruya asla cevap mahiyeti taşımayan sözler artık bu prensibe girmez]

MADDE 67 Sâkite bir söz isnâd olunmaz Lakin ma’raz-ı hâcette sükût beyandır (lâ yünsebü li-sâkitin kavlün es-sükûtü fî ma’radı’l-hâceti beyân)
Yani sükût eden kimseye şu sözü söylemiş oldu denilmez Lâkin söyleyecek yerde sükût etmesi ikrar ve beyan addolunur

[Yani, sükût eden kimseye “şu sözü söyledi, söylemek istedi” denilemez, ancak söylenecek yerde söz söylemezse sükût söz yerine geçer Bir başka deyişle her zaman “sükût ikrardan gelmez” Dolayısıyla bir kimse bir başkasının malını o kimsenin gözü önünde telef etse, malın sahibi de sükût etse buna râzı olduğu ma’nâsına gelmez Fuzulî denilen ve vekâletsiz iş gören kimsede de böyledir, müvekkil durumunda bulunan kimsenin susması, fuzulînin onun hakkında yaptığı akdi kabul ettiği ma’nâsına gelmez Öte yandan bir kimse bir başkasına “bu malı sana emânet bırakıyorum” dese öbürü ise hiçbir şey söylemese emâneti kabul etmiş sayılır Yine meselâ nikâh akdinde bâkire kızın susması utangaçlığı sebebiyle olduğu için nikâhı kabul ettiğini gösterir]

MADDE 68 Bir şeyin umûr-ı bâtınada delili ol şeyin makamına kâim olur (delilü’ş-şey’i fi’l-umûri’l-bâtıneti yekûmu makâmehu)
Yani hakikatine ıttıla müteassir olan umûr-ı bâtınada delil-i zâhiresi ile hüküm olunur
[Yani işin bâtınını, gerçeği öğrenmenin çok zor olduğu durumlarda, görünüşteki, zâhirî delillere göre hareket edilir Sözgelişi bir kimse aldığı hayvanın hasta çıkması üzerine bunu tedâviye başlamışsa artık bu ayıba râzı olduğunu gösterir Çünki her ne kadar ayıba râzı olduğu bâtınî bir durum ise de tedâviye başlaması bunun dışa vurulması demektir Yine meselâ, bir malı elinde zilyed olarak bulunduran kimsenin o malın sahibi olduğuna şâhidlik geçerlidir, şâhid bunun gerçekten o kimseye âit olduğunu bilemez, görünüşteki delile göre konuşur Yine meselâ, kâtilin kasıt ile davranıp davranmadığı, kullandığı âletin öldürücü olup olmadığından anlaşılır]

MADDE 69 Mükâtebe muhâtaba gibidir (el-kitâbü ke’l-hitâb)
[Yani yazı ile beyan, söz ile beyan gibidir Dolayısıyla bir kimsenin başkasına yazdırıp imzaladığı veya mühürlediği bir sened ikrar yerine geçer Elyazısı vasiyet de geçerlidir Ancak burada bir prensip daha vardır ki, o da yalnız yazı veya mühür ile amel olunamayacağıdır (Mecelle m1736) Ancak bu prensip sözün sıhhati değil, isbatı ile ilgilidir Çünki yazı yazıya benzer Bunu isbatlamak için şâhid gibi deliller gerekir Ancak mahkeme sicilleri ve tapu kayıtları böyle değildir Bunlara tek başlarına itimad edilir]

MADDE 70 Dilsizin işâret-i ma’hûdesi lisan ile beyan gibidir (işâretü mine’l-ahrasi mu’teberün ve kâimetün makâme’l-ibâreti fî külli şey’)
[Konuşamayan kimsenin bilinen bir işareti varsa, artık bu söz yerine geçer Meselâ, çoğu zaman, kendisine söylenen bir söze karşılık başını enine sallamak inkâra, yukarıdan aşağı sallamak kabule delâlet eder Ancak şâhidlik bu hükümden müstesnâdır, çünki burada söz esastır Dili tutulan kimse de eğer bu dil tutukluğu ölümüne dek (veya bir kavilde bir sene) uzamış ve bilinen bir işareti varsa dilsiz gibi kabul edilir]