Fıkıh

[Belgin]

Fıkıh

Bilmek, anlamak, bir şeyin bütününe vakıf olmak. Istılahta, bir kimsenin leh ve aleyhindeki hükümleri bilmesi demektir. Başka bir tarife göre fıkıh; kişinin ibadetlere, cezalara ve muamelelere ait şer'î hükümleri mufassal delilleriyle bilmesidir. Ayrıca, söz ve fiillerin amaçlarını kavrayacak şekilde keskin ve derin anlayış diye de tarif edilmiştir (Muhammed Maruf Devâlibî, İlmi Usûl-i Fıkıh, Beyrut 1965, 12; İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtâr Ale'd-Dürri'l Muhtâr, İstanbul 1982, I, 34; İmam Burhaneddin, ez-Zernûci, Ta'limü'l Müteallim, İstanbul 1980, 27; M. Ebû Zehra, İslâm Hukuk Metodolojisi (Fıkıh Usulü), 13; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslâmiye ve Istılâhât-ı Fıkhıyye Kamûsu, İstanbul 1976, I, 13).

Kur'an-ı Kerîm'de: "... O kavme ne oluyor ki (kendilerine söylenen) hiçbir sözü anlamaya (fıkhetmeye) yanaşmıyorlar?" (en-Nisâ, 4/78) ayetinde geçen "lâ yefkahûn" ince anlayış ve keskin idrak anlamına gelmektedir. Başka bir çok ayette kâfirler için "fıkhetmeyenler" denilmektedir (el-A 'râf, 7/179; Hûd, l l/91). Tevbe suresinde, "...bir topluluk da dinî hükümleri iyice öğrenmek için kalmalıdır" (et- Tevbe, 9/122) buyruğunda özel bir fukahâ topluluğuna işaret edilmiştir.

Resulullah (s.a.s.): "Allah, kimin için dilerse, onu dinde fakîh (dini hükümlerin inceliğini kavrayan bilgin) kılar" (Buhâri, ilim, 10).

Allah Teâlâ (c.c.)'nın imtihan için beyan buyurduğu emir ve nehiylerin tamamına teklif denilir ve fıkhın konusu, insanın bu tekliflere muhatap olarak (mükellef) ortaya çıkan fiilidir. İnsanın lehindeki ve aleyhindeki bütün haklarını delillere dayanarak çıkarmak fukahanın görevidir. Din hususunda Resulullah (s.a.s.)'dan başka kimseye ilmi bir delile dayanmadan dinde söz söyleme hakkı tanınmamıştır. İlmi bir delile dayanmadan kasıt edille-i şer'iyye, yani dört delildir. Bunlar, Kitap, Sünnet, icma ve kıyastır.

Dört halife ve Tâbiûn devrindeki fıkıh kelimesiyle ilim kastediliyordu. Fıkh-ı Ekber tabiri, akâid ve tevhid ilmini, Fıkh-ı Vicdâni kavramı, nefis terbiyesi ve ahlâk ilmini, sadece fıkıh kelimesi ise, ameli konuları kapsıyordu. Usul-i Fıkıh ilmi ise, kişinin lehinde ve aleyhindeki haklarını öğrenmesinde takip edeceği kaide ve tavırlar konu alan ilimdi. İmam Ebû Hanife (Ö. -150/767)'nin fıkhı "kişinin leh ve aleyhinde olan hükümleri bilmesi" şeklindeki tarifi, genel bir tarif olup, kelâm, iman, ahlâk ve tasavvuf gibi ana ilimler bağımsızlaşmamış, bu yüzden "el-Fıkhu'l-Ekber" adlı eseri itikâdi konuları kapsadığı halde bu ismi almıştı. Ancak giderek fıkıh ilmi yalnız ibadet, muamelât ve ukubâti içine alacak şekilde "amellerin" ilâvesiyle tarif edilmiştir. Mecelle'nin 1. maddesindeki târifte şöyle denilmiştir: "İlm-i fıhh mesâil-i şer'iyye-i ameliyye"yi bilmektir. Fıkıh usulüne büyük hizmeti geçen İmam Şâfiî (Ö. 204/819)'nin tarifi de şöyledir: "Fıkıh, dayandığı delillerden çıkarılmış şer'i, amelî hükümleri bilmektir" (İmam Şâfiî, er-Risâle, Kahire 1979, 503 vd).

Fıkıh yerine yeni kullanılmaya başlanan "İslâm hukuku" deyimi, fıkh yerine nisbî olarak kullanılmaktadır. Bu terim, ibadetler dışında muamelât, ukûbat ve ferâizi kapsamaktadır. Halbuki fıkhın sınırı daha geniş olup, temizlik ve ibadet konularını da içine almaktadır. Fıkhın konusu İslâm; emir ve yasaklarla yükümlü kimsenin fiilleridir. Bu fiiller, namaz kılmak gibi yapma ile; gasp gibi terketme ile ve yeme-içme gibi muhayyer bırakma şekilleri ile ilgili olabilir. Akıllı ve ergin kimsenin şer'î hükümlerle yükümlülüğü ehliyet ile ifade edilir.

İbadet ve muamelâtla ilgili dini hükümlere "şeriat" denir. Bu kelime, din anlamında da kullanılır. Bu takdirde itikâdi ve amelî hükümlerin hepsini içine alır. Ancak şeriat, genellikle amelî hükümler için kullanılır. Buna göre, ilâhı nizâmın amel ve dış yönünü temsil eder. Dinin iç yönünü, özünü teşkil eden itikâdı hükümler, bütün semavî dinlerde ortak olduğu halde, ilâhı nizâmın dış yönünü oluşturan amelî hükümlerde zaman içinde değişmeler olmuştur. İslâm, geçmiş şeriatların büyük bir kısmını değiştirmiş, kaldırmıştır. Allah, melek, peygamberlik ve ahiret günü gibi inanç esaslarında ise, herhangi bir değişiklik olmamıştır. İşte, fıkıh, İslâm dini'nin amelî ve dünyevî yönünü ifade eder. Yirminci yüzyılda bu kelimelerin aktüel kullanımları ise, olumsuz bir ideolojik manaya tekâbül etmektedir. Ve gerek fıkıhçı, fukaha, gerekse şerîatçı terimlerinin muhtevası kasıtlı olarak yanlış anlaşılmaktadır.

Hz. Peygamber hayatta iken fıkıh, bugün bildiğimiz sistematik manada değildi; kaynaklar, Kur'an ve Sünnetti. Bi'setten tedvîn devrine kadar amelî hükümler peyderpey gelmiş ve risâlet yirmi üç yılda tamamlanmıştır. Onüç yıl süren Mekke devri'nde daha çok inanç ve ahlâk ayetleri, Medine döneminde ise, daha ziyade hüküm ayetleri inmiştir. Zira İslâm devleti oluştuktan sonra uygulayacağı hukuk esasları cihad, ibadetler, muamelât ve devletler arası ilişkiler olup bu devrede nâzil olmuştur.

İslâm fıkhı, bir takım devirlerden sonra oluşmuştur:

1 Resulullah'ın devri: Bu devirde, fıkhın asıl kaynakları olan Kur'an ve Sünnet ortaya çıkmıştır.

2- Sahabe devri: bu devir, Ahkâmla ilgili ayet ve hadislerin sahabe tarafından tefsir ve izah edildiği devirdir.

3- Müçtehid imamlar devri: fıkıh meselelerinin yazılmaya başlanması ve büyük müçtehidlerin ortaya çıktıkları devirdir. Bu devir, İslâm fıkhı için gelişme ve olgunlaşma devridir.

4- Taklid devri: bu da fıkıh ilminde duraklama devri sayılır.

İslâm fıkhı, şu özelliklere sahiptir:

a) Hükümlerin esası vahye dayanır. Kitap ve Sünnet'te açıkça ifade edilen kesin hükümler hiçbir şahıs veya kurumun tasdikine gerek olmaksızın geçerlidir ve bütün müminler için bağlayıcıdır. Bunlar, tek kânun koyucu Allah ve Resulü'nün emir ve nehiyleridir. Bunların esasa ait olan hükümleri, bütün fukahanın görüş birliğiyle yani icma ile sabit olmuş, artık değiştirilmesi mümkün olmayan kurallardır. Bunlara 'şer'i şerif', 'şer'î hukuk' veya 'şer'î hükümler' denmiştir.

Beşeri hukuklarda kanun koyucu ve anayasalar her zaman değiştirilebilir. Kanun koyucular, bazen kral, sultan, şah gibi tek kişi, bazen bir meclis vs. kalabalık bir grup olabilir.

b) Kur'an ve Sünnet'te açık hüküm bulunmayan, hakkında İslâm fukahasının icma'ı da olmayan hükümlerde müçtehidler, furuâ ait meselelerde farklı içtihadlarda bulunmuşlardır.

İslâm hukukçularının farklı ictihadlarıyla çözümlenen bu hükümlerin dayanağı; istihsan, maslahat (kamu yararı), örf, âdet, sahâbe kavli, önceki şeriatler ve sedd-i zerâyi' (kötülüğe giden yolu kapama) gibi tali delillerdir. Bu çeşit hükümleri ortaya çıkartan ve şer'i ölçülere göre tespit edenler müçtehid hukukçulardır. Burada bir yönüyle kanun veya kaide koyma faaliyeti mefhumu, müçtehid imamların içtihadlarına inhisar etmektedir. Bir İslâm beldesinde Ulü'l-emr yani üst otorite, içtihad yapacak güce sahipse, o da bu yasama işine dahil olur. Aksi hâlde, yasama, mevcut mezhep veya içtihadlar arasında tercih yaparak uygulanır. İslâm Devleti'nin en üst organının yaptığı düzenlemeler, şer'î esâslar dahilinde yapılmak şartıyla bağlayıcı ve meşrûdur. Ulû'l-emr'in bu faaliyeti özellikle içtihâdı hükümlerin bağlayıcılık vasfını kazanması için gereklidir. O, isterse bu meseleleri mütalaa ve müzakere etmek üzere ehli'l-hal ve'l-akd denilen uzman kişilerden oluşan şûra meclisinin görüşlerini alır (bkz. en-Nisâ, 4/59; Buhâri, Ahkâm, 4; Müslim, İmâre, 39).

c) İslâm fıkhının kapsamı insanın kendisi, toplum ve yaratıcıyla olan münasebetlerini düzenler. Çünkü fıkıh, hem dünyevî, hem uhrevî niteliğe sahiptir. Hem din, hem devlettir, kıyamete kadar süreklidir ve bütün insanlığa yöneliktir. Bu hükümlerin özelliği bütüncül oluşudur. Yani iman, ahlâk, ibâdet, muameleler içiçedir, birbirinden ayrışmış hayat alanları veya lâik temellerle dini hükümlerin ayrışmışlığı sözkonusu değildir. Gönül huzuru, toplum düzeni, fert ve toplum hayatı, herkesi mutlu ve huzurlu kılma düşüncesi, Allah'ın gizli-açık her şeyi kontrol etmekte olduğu esası bu hukuku güçlendiren iç motiflerdir. İslâm, bu anlamda bütün beşerî sistemlerden ayrılmaktadır.

Fıkh'ın yöneldiği mükelleflere ait söz, fiil, akit ve tasarruflar iki alanda cereyan eder: ibadetlere ait hükümler; temizlik, namaz, oruç, hac, zekât, adak, yemin gibi insanla Rabbi arasındaki münasebetleri düzenleyen hükümler. Bu konu ile, ilgili olarak, Kur'an-ı Kerîm'de yüzkırk kadar ayet vardır.

kincisi, muamela hükümleridir. Akit, hukuki tasarruf, suç ve ceza gibi insanların birbirleriyle ve toplumla olan münasebetlerini düzenleyen hükümler. Bunlar, beşerî hukuktaki umûmî ve hususî hukuk alanına girmektedir. Bunların gâyesi; ferdin fertle, ferdin toplumla veya toplumun diğer toplumlarla münasebetlerini düzenlemektir.

Muamelat hükümleri şu dallara ayrılmaktadır:

Aile hukuku: "el-ahvâlü'ş-şahsiyye" denilen bu hükümlere Kur'an'da nikâh, talâk, iddet, nafaka, mehir, nesep, miras gibi terimlerle yer verilmiştir. Bu konuda Kur'an-ı Kerîm'de yetmiş kadar ayet vardır.

Medenî hükümler: Alım-satım, kira, kefâlet, ortaklık, borçlanma, borcu ödeme gibi fertler arasındaki mâli ilişkileri düzenleyen ve hak sahibinin hakkını koruyan hükümler, bu niteliktedir. Bu hususta da Kur'an-ı Kerîm'de yetmiş ayet vardır.

Ceza hükümleri: Bunlar, mükellefin işlediği suçlar ve bunlara uygulanacak müeyyidelerle ilgilidir. Amaç, can, mal, ırz ve hakları korumak, suçlu ile mağdur ve toplum arasındaki ilişkileri düzenlemek ve güveni sağlamaktır. Bu konuda otuz kadar âyet-i kerime vardır.

Usûl hukuku: Kaza, dava, isbat yolları gibi konuları kapsar. Bunlarla ilgili olarak yirmi kadar ayet vardır.

Anayasa hukuku: Devlet nizâmını ve bu nizâmın işleyiş tarzını belirleyen, yönetenle yönetilenler arasındaki ilişkileri düzenleyen hükümler olup, "el-Ahkâmü's-Sultaniyye" adıyla incelenmiştir.

Devletler umumi ve hususî hukuku: Bu hukuk dalı, İslâm devletinin barış ve savaş zamanlarında diğer devletlerle olan münasebetlerini, müslüman ve zimmet ehli vatandaşların haklarını düzenler. Bu konu ile ilgili olarak yirmibeş ayet vardır.

İktisat ve maliye hukukuna dair on ayet vardır. Bu ayetler, İslam devleti'nin gelir kaynakları ile harcama yerlerini gösterir (ez-Zühaylî, el-Fıkhu'l-İslâmî ve Edilletuhu, Dimaşk 1984, I, 15 vd; M. Ebû Zehra. Usulü'l-Fıkh, s.96 vd).

Bu prensipler, fertle devlet arasındaki mâlı ilişkileri düzenler. Bir İslâm ülkesindeki mallar şu kısımlara ayrılır:

1- Genel ve özel devlet malları: gânimetler, öşür, gümrük, haraç, katı ve sıvı madenler, tabii kaynaklar. 2- Toplum malları: Zekât, sadakalar, adak ve krediler. 3- Aile malları: nafakalar, miras ve vasiyetler. 4- Fert malları: ticaret, kira ve şirket gelirleri ile diğer meşrû gelirler, mâli cezalar; keffâretler, diyet ve fidyeler.

d) İslâmî amelî hükümler, helâl ve haram olarak dinî bir vasıfla nitelenir. Beşerî hukukta, böyle bir değerlendirme sözkonusu değildir. İslâm'da muâmelelerin hükümleri, dünyevî ve uhrevı diye ikiye ayrıldığı için, dünyevî olan fiil veya tasarrufun dış görünüşüne dayanır.

Mahkeme kararları (kazâı hüküm) bu gruba girer. Çünkü hâkim, gücünün yettiği şekilde hüküm verir. O'nun hükmü bâtılı hak, hakkı bâtıl kılmaz. Yani gerçekte haramı helâl, helâlı haram yapmaz. Diğer yandan kaza, fetvanın aksine bağlayıcıdır. Uhrevî hüküm ise, bir şeyin gerçeğine dayanır. Bununla kişi ve Allah arasında amel edilir. Buna diyânı hüküm denir. Hükmün bu yönü, fetva ile ilgilidir. Fetva, sorulan dinî bir meselenin şer'î hükmünü bağlayıcı olmamak üzere haber vermek demektir. Hükümler arasında böyle bir ayrımın yapılması şu hadise dayanır:

"Ben, ancak bir beşerim. Siz bana muhakeme ile başvuruyorsunuz. Taraflardan birisi davada delillerini diğerinden daha iyi açıklayabilir. Ben de dinlediğim ifadelere göre, onun lehine hüküm verebilirim. Kime bir müslümanın hakkını verirsem, bu, (onun elinde) ateşten bir parçadır; onu alsın veya terketsin" (Kütübi Sitte, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'de yer almaktadır).

Bu ayırımın faydası şudur: Boşama, yemin, borç, ibrâ, ikrâh vb. konularda hâkimin görevi müftününkinden farklıdır. Hâkim, olayların dış görünüşüne göre hüküm verir. Eğer bu iki yön çatışırsa, iç görünüşe göre fetva verir. Meselâ: Bir kimse, borçlusuna bildirmeksizin, onu borçtan ibrâ etse, sonra da mahkemeye başvurup, alacağını talep etse, hâkim, borcun ödenmesine hüküm verir. Fetvaya göre ise, ibrâ ettiği için artık bu alacağını talep edemez (ez-Zühaylî, a.g.e., I, 2 1 -22) .

d) Fıkhın, bu günkü devletler umumi hukukuna tekabül eder bölümüne 'siyer' denir.

e) Usul-i Fıkıh, fıkıh metodolojisi ve fıkıh nazariyesidir. Delillerin istinbat usulünü ele alır.

[Emekdar Üye]

Fıkıh, fıkıh okumak değil fıkhetmek, yani düşünmek, akletmektir. Fıkhı, düşünmeyi öğrenmek için okuyunuz. Sizden öncekilerin dinin temel metinleri üzerinde ne denli kafa yorup ceht sarfettiğini en güzel fıkıh okuyarak öğrenebilirsiniz.
71. Fıkıhlı yaşayınız. Fıkıhlı yaşamak hukuklu yaşamaktır. Hukuksuzluk demeye gelen fıkıhsızlık anarşizmdir. En büyük nizama aşık olan birinin hayatında nizamsızlığa ve intizamsızlığa yer yoktur.
72. Yaptığınız her bir işin İslam şeriatındaki yerini öğrenmeyi şiar edininiz. Bu Müslümanlığınızın olmazsa olmaz bir parçası olsun. Ki siz kitapsız değil, kitaplı bir dinin müntesibisiniz. Hayatınızda 'kitapsız iş olmamalıdır.
73. İbadet fıkhını bilmek gibi meslek ve iş fıkhını bilmek de boynunuza borçtur. Herkes mesleğiyle ilgili fıkhi mevzuatı bilmek zorundadır. Bu farz-ı ayndır o kişiye, tıpkı gündelik işleri konusundaki fıkhı (ilm-i hal) bilmede olduğu gibi. İbadetlerinizi atanızdan gördüğünüz gibi değil Peygamberin yaptığı gibi yapınız. Bunun için de ibadet fıkhını iyi öğreniniz. Eğer becerebiliyorsanız ibadetlerinizin delillerini de öğreniniz. Zaten "mukallid" diye ona derler.
74. Taklit değil tahkik ehli olmaya gayret ediniz. Taklid Arap dilinde "deve yuları" anl----- gelen "gılade" kelimesinden türetilmiştir. Elbet her taklit "yular" geçirmek değildir. Zaten "gılade" teriminin bir mânâsı da "gerdanlık" demektir.
75. Takip ettiğinizin taklitçisi olmak yerine tahkikçisi olunuz. Gölgesi olmak yerine "şahsiyet" olunuz. Elbet bu geniş yığınlar için mümkün değildir. Eğer ille de taklid edecekseniz en iyiyi taklid ediniz. Allah'ın size örnek gösterdiğini taklid ediniz. İpini yanlış kılavuzun eline verenin encamından korkulur. Unutmamak gerekir ki kayıtsız şartsız taklidi caiz olan tek beşer "Allah'ın ahlakıyla ahlaklanan" masum Nebiler ve dolayısıyla onların son ve kamil mümessili Muhammed aleyhisselamdır. [/B][/B]

Mustafa İSLAMOĞLU

[Emekdar Üye]

Fıkıh (İslâm ibadet ve hukuk ilmi)

Tanımı: Lugat manası iyi ve tam anlamak, bilmek, kavramak olan fıkıh kelimesi, belli bir İslâm ilmine ve ictimai kurumuna isim olmadan önce kavram değişiklikleri geçirmiştir. Kur'ân-ı Kerim'de ondokuz yerde, muzari sıygası (şimdiki ve geniş zaman kipi) ile "iyi ve tam anlamak" manasında kullanılmıştır. Tefa'ul kalıbında bir kere geçtiği yerde1 ise "dini bilgi ve düşünce" manasını ifade etmektedir. Hadislerde, fi'l-tef'il, tefa'ul kalıplarında, "iyi anlamak, din ve Kur'an konularında bilgi sahibi olmak" manasında geçmektedir.2 "...kendisinden daha anlayışlı kimseye fıkıh aktaran niceleri vardır" mealindeki hadiste3 ise kelime, anlamaya dayalı bilgi yanında Kur'an ve Sünnet bilgisi (rivayet) manasını da ihtiva etmektedir. Ancak daha yaygın olarak "re'y ve fetva" ile birlikte fıkhın, "Kitab ve Sünnet'ten çıkarılan mana ve hüküm" karşılığında, "ilim, rivayet ve hadis"in ise doğrudan kitab ve Sünnet (ayet ve hadis bilgisi) karşılığında kullanıldığı anlaşılmaktadır.4
Önce çocuğun dünyaya gelmesi, sonra ona uygun bir ismin bulunup konulması gibi evvela Müslümanların hayatında dinin iman, ibadet ve ictimai hayatla ilgili bilgileri ve bu bilgilerin uygulaması var olmuş, sonra da bu bilgileri kaynak bilgisinden (Kur'an-ı Kerim ve Sünnet'ten) ayırmak üzere bir isim aranmış, bunun için de "fıkıh" uygun bulunmuştur. Ana kaynaklardan zihni çaba ile elde edilen dini bilgilerin hemen tam----- (kişinin hak ve yükümlülüklerinin bilgisine) "fıkıh" isminin verilmesi ve bu manada fıkhın terim haline gelmesinin tarihini Ebu-Hanife zamanına kadar uzatan kayıtlar vardır.5 Fıkhın bu geniş manası en azından beşinci asra kadar devam etmiş, bu arada iman ve itikad konusuyla ilgili bilgiler "el-Fıkhu'l-ekber, ilmu't-tevhid, ilmu-usuli'd-din" gibi isimlerle anılan ayrı bir ilim dalının konusu haline geldiğinden tek başına fıkıh terimi, dinin füruuna (ilmihal ve İslâm hukuku bilgilerine) tahsis edilir olmuştur. İmam Şafiî'ye nisbet edilen "Fıkıh, dinin ameli hükümlerini, muayyen delil ve kaynaklarından alarak elde edilen bilgidir" şeklindeki tarif giderek yaygınlık kazanmıştır.6
Kapsamı ve tasnifi: Fıkıh, dinin füruuna, ameli hayata ait bilgileri ve hükümleri ihtiva eden ilim dalının adı olduktan sonra da kapsamı oldukça geniş kalmış, çağımıza kadar "ilmihal, hukuk ve hukuk metodolojisi, ekonomi, siyaset, idare" bilimleri ve bu bilimlerle ilgili kurumlar, İslâmî ilimler sayımında "fıkıh" branşı içinde görülmüş ve incelenmiştir. Fıkıh usulü (usulü'l-fıkh, usulü't-teşrî') ismiyle bilinen ve dünyada ilk defa Müslümanlar tarafından tedvin edilen ilim dalı baştan beri (bize kadar gelen ilk örneği İmam Şafi'î'nin er-risale'sidir) ayrı tedvinlere ve kitaplara konu olmuştur. Ondokuzuncu asra kadar fıkıh bütünü içinde kalan diğer dallardan bazıları, ya eğitim-öğretim gereği, yahut da pratik ihtiyaçlar sebebiyle -genel fıkıh kitapları içinde de bulunmakla beraber- ayrı isimlerle yazılan müstakil kitapların mevzularını teşkil etmiştir. İdare, anayasa, vergi ve kısmen cezayı ihtiva eden "el-Ahkâmu's-sultaniyye, es-Siyasetu'ş-şer'iyye", devletler hukukunu ihtiva eden "es-Siyer", daha ziyade vergi hukuku ile ilgili bulunan "el-Harac ve el-emval", miras hukukunu ihtiva eden "el-Feraiz", resmî ve hukukî yazışmaları, senetleri vb. vesikaları ihtiva eden "eş-Şurût", bir çeşit mukayeseli hukuk demek olan "el-hilaf", hukuk felsefesine tekabül eden "Hikmetu't-teşrî" bu ayrılan dalların ve özel kitaplara konu olan fıkıh konularının başlıca örnekleridir. Ondokuzuncu asırdan itibaren Batı'nın etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak yeni müstakil fıkıh dalları oluşturmuştur: el-Ahvâlu'ş-şahsıyye (şahsın hukuku ve aile hukuku), Münâkehât-Muferaqât (aile hukuku), el-Ukûd ve'l-iltizâmât (borçlar hukuku), el-Cinâyât (ceza hukuku), ed-Düstûr veya Nizamu'l-hukm (anayasa hukuku) da bu değişimin örnekleridir.
Fıkıh, Roma Hukuku kaynaklı Batı hukuklarının benimsediği "kamu ve özel" hukuk ayrımını kullanmamıştır. Fıkıhta da kamu hukuku kavr----- yakın olarak "Allah hakları" sayılan hukuk alanı ve özel hukuk kavr----- yakın olarak "kul hakları sayılan" hukuk alanı mevcuttur; ancak fıkıh tedvin edilirken bu tasnif esas alınmamış, bunun yerine Müslümanların ameli hayatlarındaki ihtiyaçtan hareket edilmiş, önce ibadetler (ibâdât), sonra hak ve borç ilişkileri (mu'âmelât), daha sonra da ceza hukuku (cinâyât, ukûbât) ile ilgili bilgilere ve hükümlere yer verilmiştir. Vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde, insan hayatının sonunda gerektikleri için fıkıh kitaplarının da sonlarına konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla beraber bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve mesela ceza hukuku bölümünü sona aldıkları olmuştur.7
Özellikleri: Mukayeseli olarak bakıldığında fıkhın (İslâm Hukukunun), beşerî hukuklara göre şu özellikleri taşıdığı görülmektedir:

[Emekdar Üye]

[B]a) Kaynağı itibariye ilahidir, Kur'an-ı Kerim'de ve sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır, gerek Hz. Peygamber'in (s.a.v.) ve gerekse diğer alimlerin ictihadlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır.
b) Diğer hukuklarda hukukî ve cezaî müeyyidlerin etkisi dünya hayatı ile sınırlıdır. İslâm hukukunda ise müeyyideler dünya hayatı ile sınırlı kalmayıp ebedi hayata da taşınmaktadır. Ayrıca iyi niyetle kanuna itaatın bir de sevabı vardır ki, bu müeyyidenin yanında teşvik olarak önemli bir rol üstlenmektedir. Müeyyide ve sevabın, fert-Allah ilişkisine yansıyan kısmı vicdanların eğitilmesinde, kanuna itaatın aynı zamanda bir iman ve kulluk vazifesi olarak algılanmasında etkili olmaktadır.
c) Fıkıhta kanun koyucu (Hakim) Allah'tır. Kulların salahiyeti, ilahi kanunu (hükmü) araştırıp bulmak, keşfetmektir; ictihad beşerin kendinden hüküm koymasını değil, ilahi hükmü bulup ortaya çıkarmasını sağlar. Her müctehidin ictihadı kendisi için kanun gibidir; devletin hukukî hayatında uygulanacak ictihadı belirlemek ise yönetime aittir.
d) Aşağıda gelecek olan tasnif (sistematik) Fıkh'a mahsustur.
e) Her hüküm ve uygulamada ilahi iradeyi aramak ve bulmaya çalışmak esas olduğu için fıkıh, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilememiş, her bir meseleyi ayrı olarak ele alıp hükme bağlama yolunu (kazuistik, meseleci metodu) tercih etmiştir.
f) Toplum hayatının bir kısım ilişkilerini de düzenleyen fıkıh, değişmez ilahi hükümler ile değişen toplum ilişkilerini düzenleme imkânını, her mesele için bir bağlayıcı hüküm yerine (bunlar oldukça azdır) geniş çerçeveli hükümler getirerek, zaruret ve kamu yararına (mesalih) riayet edilmesini isteyerek ve ictihada geniş bir alan bırakarak bulmuştur.
Kaynağı: Fıkhın kaynağı, fıkha tesir eden çevreler konusu araştırılırken doğuş ile gelişmeyi ve buna bağlı olarak da fıkhın devrelerini birbirinden ayırmak gerekmektedir. Farklı iddialar bulunmakla beraber fıkhın doğuşunda, usul ve füru' olarak ortaya çıkışında en önemli, bağlayıcı, diğer tesirler için de belirleyici kaynak vahiydir. Kur'an-ı Kerim ve kısmen hadisler içinde ümmete intikal eden vahiy, insan-Allah, fert-toplum arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde de birinci kaynak olmuş, başka tesirler bu kaynağın süzgecinden geçtikten ve meşruiyet vasfını buradan aldıktan sonra İslâmî hayatı etkileyebilmiştir. Fıkhın ibadet, helal-haram konuları dışında kalan bölümleri ile bunlara dayalı kurumların, İslâm tarihi boyunca diğer kültür ve medeniyetlerden etkilenmiş olması ihtimalden uzak değildir, hatta -sınırı tartışmalı da olsa- vakidir.
Fıkıh ile diğer muasır ve doğuşu itibariyle ona tekaddüm eden hukuklar (Roma, Sasani, Cahiliyye, Yahudi Hukukları) arasındaki tesir konusunda üç gruba ait, üç ayrı tez tartışılmıştır:
Goldziher, Von Keremer, Sceldon Amos, Sava Paşa gibi müsteşriklere göre İslâm Hukuku manasında fıkıh, Roma Hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm Hukukunun Yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma Hukukuna aittir, önce Yahudi Hukukuna geçmiş, buradan da İslâm Hukukuna intikal etmiştir.
Buna karşı bazı Müslüman müelliflerin tezi, İslâm Hukukunun başka bir hukuktan etkilenmediği, aksine daha sonraki devirlerde önce İspanya yoluyla Roma Hukukunu8 ve Batı devletler umumi hukukunu9 daha sonra da Fransız,10 İngiliz,11 hatta İsrail Hukuklarını12 etkilediği şeklindedir. Schacht, S. D. Goitein, S. V. Fitzgerald, H. G. Bousquet gibi bazı müsteşriklerin de aralarında bulunduğu, çoğunu Müslüman hukuk tarihçilerinin oluşturduğu üçüncü guruba göre, İslâm Hukuku, doğuşu itibariyle orijinaldir, vahye dayanır, hiçbir yabancı hukuktan iktibas edilmiş değildir, tesir daha sonraki dönemlere ait olup daha ziyade kamu hukuku alanındadır ve bu da oldukça sınırlıdır.

[Emekdar Üye]

İktibas tezini savunanların dayandığı deliller şunlardır:
1. Hz. Peygamber, Şark'ta, Roma'nın hakimiyeti altında bulunan Suriye bölgesi yoluyla Roma-Bizans Hukukunu öğrenme imkânı bulmuş, bu hukuktan alıntılar yapmıştır.
2. Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut'ta Roma Hukukunu öğreten medreseler ve bu bölgelerde mezkür hukuku uygulayan mahkemeler vardı, bu merkezler Müslümanların eline geçince Evza'î ve Şafi'î gibi ilk İslâm hukukçuları bu medrese ve mahkemelerden Roma Hukuku'nu öğrenmiş ve İslâm Hukukuna aktarmışlardır.
3. Eskiden Romalıların yönetiminde bulunan bölgelerde Roma Hukuku, halkın örf ve adetine sızmış, aynı örfü hukuki uygulamalara temel kılan fıkıhçılar yoluyla İslâm Hukukuna geçmiştir.
4. Cahiliyye ve Yahudi-Talmûd Hukuku daha önce Roma Hukukundan etkilendiği içinde, bunlardan iktibaslarda bulunan İslâm Hukuku dolaylı olarak Roma Hukukunu da almıştır.
5. Bu iki hukuk arasındaki karşılaştırmalar önemli benzerlikleri ortaya çıkarmaktadır; bu da sonrakinin öncekinden aldığını göstermektedir.

[Emekdar Üye]

Buna karşı, İslâm hukukunun doğuşunu kendi kaynaklarına borçlu olduğunu, özellikle bu dönemde başka hukuklardan etkilenmediğini savunanların, tarihi vakıalara dayalı cevapları vardır:
1. Hz. Peygamber, Roma Hukukunun yazıldığı dilleri bilmezdi, hatta okuma yazması da yoktu, 8 yaşında bir çocuk iken yaptığı seyahat sayılmazsa Suriye'ye 24 yaşında gitmiş ve15 gün kadar kalmıştı, böyle bir gence onbeş günde Roma Hukuku öğretilemezdi.
2. a) Jüstinyen 533 yılında bir emirname ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseleri kapatmıştı. Açık kalan medreselerinden Roma'yı Müslümanlar hiç fethetmediler. İstanbul'u ancak 1453'te aldılar. Beyrut medresesi ise İslâm fethinden çok önce tarihe karışmıştı. b) Evza'î Beyrut'a, Şafi'i de Mısır'a ancak hayatlarının sonlarına doğru gelip yerleştiler, bundan çok önce İslâm hukukunun doğumu ve gelişmesi gerçekleşmişti. c) İslâm, gayr-i müslimlere hukuk seçme hakkı verdiği ve bu hak sahiplerince fiilen kullanıldığı (kendi mahkemelerinde yargılandıkları) için mahkemeler yoluyla etki iddiası da mesnetsiz kalmaktadır.
Miladi beşinci asra ait olup Hz. Ömer'in Suriye'yi fethinden sonra burada yaşayan Hristiyanların mahkemelerinde kanun gibi kullandıkları Suriye-Roma Kodu üzerinde yapılan mukayeseli bir araştırma, bu iki hukuk arasındaki önemli farklılıkları ve tesir ihtimalinin uzaklığını ortaya koymuştur13
3. İlk fıkıh âlimlerinden hiçbirinin Roma Hukukunu bildikleri ve çalışmalarında bu hukuka atıf yaptıkları sabit değildir. İslâmın fethettiği ülkelerde yaşayan örf ve adetler yoluyla tesir, sınırlı ve İslâmın amaçlarına ve talimatına uygun olmak kaydıyle mümkün ise de bunu, yalnızca Roma Hukukuna inhisar ettirmek vakıaya uygun düşmemektedir; bu manada daha ziyade cahiliyye hukuku ve kısmen Sasani hukukundan söz etmek daha yerinde olur.14 Ayrıca bu tesir, bir hukukun asliyyetine (özgünlüğüne) halel getirmez.
4. Talmûd yoluyla tesir iddiası tutarsızdır; çünkü Roma-Bizans hukuku üçüncü asırdan sonra Talmûd'dan etkilenmiş, bunun aksi varit olmamıştır.
Ayrıca Talmud hukuku ile fıkıh arasındaki cüz'i ve muhtemelen tesadüfi benzerlikler karşısında daha çok ve önemli farklılıklar mevcuttur.
5. Roma Hukuku ile İslâm Hukuku arasındaki benzerlikleri iktibas ve istifadeye delil kılmayı engelleyen "sistem, kurum ve norm" farkları vardır: a) Roma Hukuku laik karakterli olup eşhas, eşya ve kaza bölümlerine ayrılmaktadır. Fıkıh vahye dayanır, ibadet, muamelat ve ukubat taksimini benimsemiştir. b) Roma Hukukunda pederşahiliğe bağlı aşırı baba hakimiyeti, koca hakimiyeti, evlat edinme kurumu vardır; İslâm hukukunda bunlar yoktur. Vakıf, şüf'a, süt kardeşliği, hisbe, ta'zir, borcun havalesi fıkha mahsustur. Fıkıhta erkek birden fazla kadınla evlenebilir, talâk kocanın hakkıdır, mirasta erkek genellikle kadının aldığının iki mislini alır, varis murisin borçlarını yüklenmez (halefiyet yoktur), hukukî işlemlerde şekil şartı asgari boyutlara indirilmiştir. Roma Hukuku bütün bu hüküm ve normlarda farklılık arzetmektedir.
Buraya kadar özetlenen tesir iddiaları konusunda yapılan araştırmalar müsteşriklerin hüküm değiştirmelerine sebep olmuş, sonuç şu cümlelerde ifadesini bulmuştur: "...bununla birlikte İslâm'ın, mülkiyet, akitler ve borçlar hukukunun anahatlarını, İslâm öncesi Araplarının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm Hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir... İslâm fıkhı, mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır.15
İslâm Hukuku yapısı, içeriği, kategori ve kavramları itibariyle, buraya kadar incelediğimiz hukuklara (Roma-Cermen, Sosyalist hukuklar, Common Law) nazaran büyük bir orijinallik taşır... Asıl olan İslâm Hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dini olan Kanonik Hukuk nazarında arzettiği fevkalade orijinal yapısıdır. Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere nazaran İslâm Hukukunun vahiy niteliği onun en belli başlı karakterini oluşturur."16
Tarihçesi: Fıkhın doğuşundan günümüze kadar geçirdiği değişme ve gelişmelerde kimi zaman kişiler ve nesiller, kimi zaman da siyasî, sosyal ve kültürel şartlar belirleyici rol oynamış. Bu sebeple fıkhın dönemleri "Hz. Peygamber, sahabe, Abbasiler, Selçuklular, Moğol İstilasından Mecelle'ye ve Mecelle'den günümüze" şeklinde, adlandırılmış ve sıralanmıştır.
Hz. Peygamber'in devri, fıkıh dönemlerinin en önemlisidir; çünkü vahye dayanan veya vahyin denetimi altında gerçekleşen yasama ve uygulama bu dönem içinde tamamlanmış, daha sonraki dönemlere de kaynak ve örnek olmuştur. Devrin hicretten önce Mekke'de geçen kısmında sosyal ilişkilerin düzenlenmesinden çok inanç, ibadet ve ahlak konuları üzerinde durulmuş, bir manada alt yapı oluşturulmuştur. Dönemin bu kısmı 610-622 yılları arasında nihayete ermiş, Hz. Peygamber'in toplum lideri olarak benimsenip davet edildiği Medine'de İslâm, Allah-ferd ilişkileri yanında sosyal hayatı da düzenlemeye yönelmiş, bir taraftan ibadetler, cihad, aile, miras ile alakalı, diğer taraftan da anayasa, ceza, muhakeme usulü, muamelat (hak ve borç ilişkileri), devletlerarası münasebetlerle ilgili hükümler, kaideler vazedilmiştir. Bütün bu hüküm ve kaideler iki şekilde ortaya çıkıyordu:

[Emekdar Üye]

a) İlahi hükmün açıklanmasını gerektiren bir hadise meydana geliyor veya sual soruluyor, bunun üzerine ya bir ayet nazil oluyor, yahut da hüküm Hz. Peygamber'e bildiriliyor, O'da kendi söz ve üslubu (sünnet) ile hükmü açıklıyor, uyguluyordu. Bazen vahiy de gelmiyor, Hz. peygamber, Allah'ın iradesi ile ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad ile) bir uygulamada bulunuyor, eğer hata ederse dinin vazıı Allah tarafından tashih ediliyordu. Kur'ân-ı Kerim'de "yes'elûneke: Senden soruyorlar" ifadesi onbeş defa geçmektedir ve bunların sekizi fıkıh konularıyle ilgilidir. İki defa da "yesteftûneke: Senden dini hükmü açıklamanı istiyorlar" ifadesine yer verilmiştir. Esbabu'n-nüzul kitaplarında, vahyin gelmesine ve dini hükmün açıklanmasına sebep olan birçok örnek hadise zikredilmektedir.
b) Bir hadise veya sual beklenmeden, ilahi plandaki yeri ve zamanı geldiği için bazı hükümler doğrudan bildiriliyordu; çünkü İslâm'ın amacı yalnızca belli bir sosyo-kültürel düzeydeki toplumun ihtiyaçlarını karşılamak değildi; o, hem muhatabı olan toplumun ihtiyaçlarını karşılıyor, hem onları geliştiriyor, hem de evrensel hüküm ve değerler getiriyordu. Fıkhın bu devresine ait üç özelliği vardır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Tedrîc hükümlerin zamana yayılarak, toplumun hazırlanması ve hazmı sağlanarak derecelerin ve parçaların bir araya getirilerek tamamlanmasıdır. Zaman açısından tedrîc yirmi üç yılı kaplamıştır. Hazım, hazırlanma, aşamalar halinde tamamlanma bakımından namaz, zekat, içki ve faiz yasağı, cihad örnekleri ilgi çekicidir.
Kolaylık yasamada, kural koymada, uygulamada insanın tabiatını, yaratılıştan gelen özelliklerini ve ihtiyaçlarını göz önüne alarak din ile muhatabı arasına zorluk engelini koymamak, tekamül eğitiminde tabii olan uygulamalar dışında sevdirme ve kolaylaştırmayı esas almaktır. İbadetlerin günün kısa sayılacak parçalarına dağıtılması, insanların tabiî ihtiyaçlarını karşılayan nesnelerin mübah kılınması, hastalık, yolculuk, baskı, yanılma, unutma gibi hallerin mazeret olarak kabul edilmesi ve darda kalma (zaruret) halinde haramların mübah hale gelmesi önemli kolaylaştırma örnekleridir.
İslâm alimleri arasında tartışma konusu olan nesih de alıştırma, kolaylaştırma hikmetine bağlı olarak bazı hükümlerin önce konup, sonra kaldırılması şeklinde gerçekleşmiştir.
Fıkhın usul ve fürû' kısımlarının ayrı birer ilim dalı olarak incelenmesi, okutulması, kitaplara geçirilmesi (tedvin ve tasinfi) daha sonraki dönemlerde gerçekleşmiş olmakla beraber gerek usulün ve gerekse fürû'un temelleri Hz. Peygamber devrinde atılmış, hatta esas itibariyle tamamlanmıştır. Bilindiği üzere Allah'ın hüküm ve iradesi (bu arada fıkıh ile ilgili hükümler) kullarına ya Kitabı (Kur'ân-ı Kerim), ya Peygamberi (Sünnet), ya bunlar üzerinde düşünme, kafa yorma (ictihad: kıyas, istidlal) yahut da bunlardan birine dayalı ittifak (icma) yoluyla intikal etmektedir. Fıkhın birinci döneminde bu kaynakların ilk ikisi tamamlanmış; Kur'ân-ı Kerim baştan sona birçok hafız tarafından ezberlenmiş, ayrıca yazılmış, Sünnet kısmen yazılmış ve hafızalarda muhafaza edilmiş, diğer kaynaklar ve hüküm çıkarma usulleri ise ya kullanılmış yahut da ileride kullanılabileceği açıklanmıştır. Sonraki dönemlere de ışık tutan ve örnek olan fürû' (ibadetler ve sosyal düzenle ilgili hükümlerin, bilgiler ve talimat) oldukça çoktur. Ayetlerin açık ve doğrudan hüküm getirmesi esas alındığında fıkıhla ilgili ayet sayısı iki yüz civarındadır. Ancak çeşitli istidlâl yollarıyle ulaşılabilen hükümler göz önüne alındığında sayı artmaktadır. İbnu'l-Arabî'nin Ahkâmu'l-Kur'an'ı fıkıh hükümleri getiren ayetlerle ilgilidir, eserde 105 sureden 864 ayet üzerinde durulmuş, bunlardan çeşitli hükümler çıkarılmıştır.17 Fıkıh kaynağı olarak Sünnet, Kur'an-ı Kerim'in açıklama gerektiren ayetlerini açıklamakta, temas etmediği konularda, doldurulması gerekli boşlukları doldurmaktadır. Kur'an-ı Kerim'de genel çizgilerle anlatılan İman ve İslâm konularının, namaz, oruç, hac, zekat gibi temel ibadetlerin ve benzeri hükümlerin geniş açıklamaları ve uygulama örnekleri, sünnetin açıklama vazifesinin; fıtır sadakası, vitir namazı, bazı cezalar, kadının hala ve teyzesinin ikinci eş olarak alınmasının yasaklanması, ehli eşek etinin haram olması, oruç bozmanın keffareti gibi yüzlerce örnek de boşlukları doldurma fonksiyonunun görüldüğü alanlardır. İbnu'l-Kayyim'in tesbitine göre fıkıh hükümlerine esas teşkil eden hadislerin sayısı beşyüz civarındadır, bu temel hükümlerle ilgili hadisleri açıklayan, tafsilat veren, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı ise dört bine ulaşmaktadır.18 Fıkhın füru kısmından Mekke dönemine ait olanlar arasında gusül, abdest, necasetten taharet, namaz, cuma namazı gibi önemli ibadetler vardır.
Medine döneminin birinci yılında hutbe, ezan, nikah, cihad, belediye nizamı; ikinci yılında oruç, bayram namazları, fıtır sadakası, kurban, zekat, kıblenin değiştirilmesi, ganimetler ve taksimi; üçüncü yılında miras hükümleri, boşanma; dördüncü yılında yolculukta ve tehlikeli durumlarda namaz, recim, toprak ıktâ'ı, teyemmüm, iffete iftira (kazif) cezası, örtünme, evlere izinle girme, hac ve umre; beşinci yılında yağmur duası ve namazı, îlâ (kadına yaklaşmama yemini); altıncı yılında milletlerarası anlaşmalar, hac ve umre yolunda engellenme (ihsar), içki ve kumarın yasaklanması, zıhar (eşini anasına benzetme şeklinde bir yemin), vakıf, isyan ve haydutluğun cezası; yedinci yılında ehli eşeğin, dişi ve pençesiyle avlanan etoburların haram kılınması, zirai ortaklık; sekizinci yılında Mekke'nin kutsiliği ve dokunulmazlığı, kısas, içki satışının ve geçici nikahın yasaklanması, hukuk karşısında insanların eşitliği, kabir ziyaretine izin verilmesi; dokuzuncu yılında çıplak tavafın yasaklanması, mülâ'ane; onuncu yılında insan haklarının ilanı, vasiyet, neseb, nafaka ve borçla ilgili bazı hükümler, cezanın şahsiliği, faiz yasağı hükümleri gelmiştir.19
Fıkıh tarihinin ikinci dönemi, bir kırılma noktasıyle, hulefa-i raşidin ve emeviler şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Her iki dönemde de fıkıh sahasında belirleyici nesil sahabe olmakla beraber, siyaset-fıkıh ilişkisi bakımından hilafetin saltanata dönüşmesi önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Raşid halifeler devri dinî hayatın, İslâm'ın insanlığa getirdiği inkılabın tekamül devridir; bu dönemde her şey din için, dinin amaçlarını gerçekleştirmek içindir. Emeviler devrinde ise fazilet ve manevi tekamülün yerini siyasî istikrar ve maddi gelişme almaya başlamış, kültür karışması, saltanat ve siyasî baskıların doğurduğu muhalefet (havaric ve şî'a) özellikle fıkhın kamu hukuku alanında yeni düşünce ve teorilere zemin hazırlamıştır.
Raşid Halifeler döneminde fıkhın kaynakları bakımından önemli bulunan gelişmelerden biri vahyin sona ermesi, sahabe ictihadının, Hz. Peygamber'e arzı ve tasvibinin alınması imkânının ortadan kalkmış bulunmasıdır. Bundan böyle fıkıh, Kitap ve Sünnetin sınırlı nasları ile rey ictihadına dayanmaktadır. Bu devirde reyin manası, Kitap ve Sünnetin hükmünü açıklamadığı meseleleri, nasların parça parça ve bütün olarak açıklamalarına dayanarak, bunlar üzerinde düşünerek hükme bağlamaktır. Terim olarak adları konmamakla beraber sonradan "istihsan, istıslah, örf, kıyas" isimlerini alan metodlar da "rey" çerçevesi içinde kullanılmıştır. Birinci ve ikinci halifeler, ihtilafı azaltmak, birliği sağlamak ve Şari'in maksadına isabet ihtimalini arttırmak için bilhassa kamu hukuku alanında danışmaya (istişare, meşveret, şura) başvurmuşlar, danışmanın aksamaması için Hz. Osman devrine kadar halifeler, şura üyelerinin Medine'den ayrılmalarına izin vermemişlerdir. Şura ictihadları, ferdi ictihadlardan daha kuvvetli ve bağlayıcı telakki edilmiş, ferdi ictihadlar ise yalnızca sahiplerini bağlamış, ictihada kadir olmayan başkaları için seçeneklerden biri olmuştur; bu anlayış ve uygulama yanında diğer sosyal, kültürel ve siyasî şartlar da henüz oluşmadığı için sonradan görülecek olan mezhebler doğmamıştır. Dinî-ictimaî bir kurum olarak mezheb şeklini almasa da sahabe arasında ictihad ve hüküm farkları (bu manada müctehid sayısı kadar mezheb) vardır. Bu ihtilafın başlıca sebepleri, fetihler ve başka sebeplerle Medine'den uzakta bulunan sahabenin vahiy kaynağına dayalı bilgi eksiklikleri, vahiy kaynağından elde edilen bilginin farklı anlaşılması, yanılma, unutma ve çelişik gibi gözüken nasları farklı şekillerde uzlaştırmadır.20 Aksine iddialar bulunmakla beraber sahabenin tamamını müctehid derecesinde fıkıh alimi olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hatta kendilerinden daha bilgili ve zeki (fakih) olanlara fıkıh malzemesi taşıyan sahabe ile bu malzemeyi anlayan, yorumlayan ve yeni hükümler çıkaran sahabe, yüzbini aşkın ashab arasında azınlığı teşkil etmektedir.21 Verdikleri fetva sayısı bakımından sahabe fıkıhçıları üç guruba ayrılmıştır: Fetvalarının sayısı birer büyük cilt teşkil edecek kadar çok olan sahabe Ömer, Ali, İbn Mes'ud, İbn Ömer, İbn Abbas, Zeyd b. Sabit ve Hz. Aişe'dir. İçlerinde Ebu-Bekir, Osman, Ebu-Musa, Talha, Zübeyr gibi isimlerin bulunduğu yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvalar birer küçük kitabı dolduracak sayıdadır. Üçüncü gurupta yer alan yüz yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvaların tamamı bir cilde sığacak kadardır.22 Bu dönemde ictihad ederken, fetva verirken bazı kaidelere ve ilkelere riayet edilmiş, bunlar daha sonraki devirlerde birçok fıkıhçıya örnek olmuştur:

[Emekdar Üye]

a) Sahabe, vahiy kaynağına danışmadan ve tasvibine arzetmeden yapılacak rey ictihadının kapısını açmıştır, Hz. Ömer'in Ebu-Musa'l-Eş'ari'ye gönderdiği mektup bu konuda önemli bir vesikadır.23
b) Sahabe ictihad ve rey yoluyla vardıkları hükümleri kesin görmemiş, Allah ve Resulüne nisbet etmemiş, bu iki kaynağın açık hükümlerinden ayırma konusunda titizlik göstermişlerdir.
c) Henüz nazarî fıkıh başlamamıştır; fıkhı ilgilendiren hadise ve ilişki vukubuluncaya kadar beklenmekte, ameli ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir.
d) Belli bir illete ve hikmete bağlı bulunduğu bilinen hükümler, illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyle bazı hükümler askıya alınmıştır; müellefe-i kulub, üç talak, diyet miktarı, hırsızın elini kesme, zenaatkârlara zayi ettikleri müşteri malını ödetme gibi konularda Hz. Ömer'in uygulamaları bu tutum ve yaklaşımın örnekleridir.
e) İktisadî ve ictimaî şartların değişmesi sebebiyle aynen uygulandığı takdirde şeriatın amaçlamadığı kötü sonuçlar doğuracak cevaz hükümleri ve seçenekler uygulanmamıştır; ehl-i kitabın kadınlarıyla evlenmenin menedilmesi, Suriye ve Irak topraklarının ganimet olarak gazilere dağıtılmaması, Hz. Osman'ın Mina'da namazı, halkı yanlışa düşürmemek için iki rek'at değil de dört rek'at kılması ilgi çeken örneklerdir.
f) Sahabe bazı olay ve ilişkileri Hz. Peygamber'in hükmüne konu olanlara benzeterek (kıyas ederek), benzemeyenleri de "iyidir, hayırlıdır, maslahattır" diyerek hükme bağlamışlardır; zekat vermeyenlere karşı savaş, Kur'an-ı Kerim'in bir mushafta toplanması, cuma için dış ezan, fiatların sınırlandırılması bu usul ile üretilmiş hükümlerdir.
Müsteşriklerin ısrarlı inkârlarına ve olumsuz yorumlamalarına rağmen son elli yıl içinde yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugün anlaşıldığı manada fıkıh risalelerinin yazımı, sahabe devrinin sonlarında başlamış ve Emeviler döneminde gelişmiştir, ancak bu risalelere ve daha sonraki dönemlerde kitaplara (tasniflere) kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Prof. Sezgin bu gerçeği ortaya çıkaran önemli örnekler tesbit etmiştir:

[Emekdar Üye]

a) Hişam, babası Urve b. Zübeyr'in çok sayıda fıkıh yazmasına sahip bulunduğunu, bunların harre olayında (63/6873) yandığını ve babasının buna çok üzüldüğünü ifade etmiştir.
b) Resulullah'ın bir kısım sahabeye yazılı talimat verdiği veya gönderdiği bilinmektedir. Ömer b. Abdulaziz halife olduktan sonra, vergi ve sadaka konusunda biri Resulullah'a, diğeri Hz. Ömer'e ait bulunan iki yazının bulunmasını emretti, yazılar bulununca birer nüsha çıkarılmasını istedi ve yazıların aslı, Ebu-Bekr b. Muhammed b. Amr b. Hazm'de kaldı. Dede Amr, Hz. Peygamber'in bu yazısından daha önce söz etmişti.
c) Enes b. Malik, birinci Halife'den, vergi ve zekatla ilgili bir mektup almıştır.
d) Hz. Ömer'in torunu, dedesinin vefatından sonra onun metrukâtı arasında, hayvanların zekatı ve vergisi ile ilgili bir yazı bulduklarını bildirmiştir.
e) Hz. Ali'nin oğlu İbnu'l-Hanefiyye, babasının, Hz. Osman'a götürmesi için kendisine bir yazı verdiğini ve burada, Hz. Peygamber'in zekatla ilgili talimatının bulunduğunu ifade etmiştir.
f) Eski kaynaklarda Resulullah'ın teşri usulünü anlatan ve Sa'd b. Ubâde tarafından muhafaza edilen bir kitaptan bahsedilmektedir.
g) Hz. Ömer'in, biri Ebu-Musa'ya, diğeri de Muaviye'ye hitaben yazdırdığı, kaza konusuna ait iki mektubu pek çok kaynakta zikredilmiş ve metinleri verilmiştir.24 Beşinci Halife Hz. Hasan'ın, Muaviye lehine hilafetten çekilmesiyle başlayan ve 132/750 yılına kadar süren Emeviler devrinde önce yaşlı, sonra da genç sahabe nesli ahirete intikal etmiş ve bunların yerini tabiun nesli almıştır. Hz. Ömer'in Kur'an bilgisini yaygınlaştırmak ve ona yabancı bir unsurun karışmasını engellemek için yasakladığı hadis rivayeti, ondan sonra sahabenin İslâm dünyasına dağılmaları ve gittikleri yerlerde Hz. Peygamber'den gördüklerini ve işittiklerini nakletmeleri sebebiyle yeniden başladı ve bu arada çeşitli maksatlarla hadis uydurma olayı da baş gösterdi. Raşid halifeler devrinden farklı olarak Emevilerde, bilhassa kamu hukuku alanında Kitap ve Sünnet'in lafız ve ruhundan sapmalar görüldü,25 artık yönetim ve sosyal hayat, yaşayan sünnet olarak İslâm'ı yansıtmıyordu, bu durumun yaygınlık kazanmasının İslâm'a zarar vereceğini düşünen sahabe ve tabiun Hicaz'da ve özellikle Medine'de toplanarak sahih hadisleri derlemeye başladılar. Aynı maksatla hadisenin vücuda gelmesini beklemeden hazır ve nazari fıkıh hükümleri üretildi. Sahabenin yetiştirdiği tabiun nesli müctehidleri üstad, muhit ve malumat farkına dayalı olarak iki gruba ayrıldılar: Hicazlılar (Hicaziyyun) ve Iraklılar (Irakıyyun).
Büyük tabiun devrinde bu iki guruptan birincisinin imamı Sa'id b. el-Meseyyeb (94/712), ikincisinin imamı ise İbrahim en-Nehai'i (96/714) idi. Sahabeden İbn Mes'ud Irak'a gelerek Kufe'ye yerleşmiş, burada muallim, hakim ve müftilik vazifelerini ifa etmiştir. Hz. Ali halife olunca hilafet merkezi Medine'den Kufe'ye taşınmıştır. Hz. Ali buraya intikal etmeden önce -İbn Mes'ud'dan başka- sahabeden Sa'd b. Ebi-Vakkas, Ammar b. Yasir, Ebu-Musa'l-Eş'arî, el-Muğire b. Şu'be, Enes b. Malik, Huzeyfe, İmran b. Husayn gibi sahabiler, Hz. Ali ile birlikte de İbn Abbas gibi sahabiler gelmişlerdir. Iraklılar fıkhı bunlardan öğrendikleri ve bunlar sayesinde Sünnet'in tamamının Irak'a intikal ettiğine inandıkları için kendilerini Medine fıkıhçılarına denk saymış ve birçok konuda onlardan farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
Medine'de ise daha çok sayıda sahabe vardır; Resulullah (s.a.v.) Huneyn gazvesinden döndükten sonra Medine'de oniki bin kadar sahabe bırakmış, bunların on bini ömürlerini burada tamamlamışlar, iki bin kadarı da diğer İslâm bölgelerine dağılmışlardır. Medine'de fıkıh ve hadis bilgisi aktaran sahabenin ileri gelenleri Ebu-bekir, Ömer, Osman, Ali (Kufe'ye gidinceye kadar), Zeyd b. Sabit, Aişe, Ümmü-Seleme, Hafsa, İbn Ömer, Übeyy, Talha b. Ubeydillah, Abdurrahman b. Avf, Ebu-Hüreyre; Mısır'da Zübeyr b. el-Avvam, Ebu-Zer, Amr b. el-As, Abdullah b. Amr; Şam'da Muaz, Ebu'd-Derdâ Muaviye, Kuzey Afrika'da Ukbe b. Amir, Muaviye b. Hudeyc, Ebu-Lübabe, Ruvayfi' b. Sabit'dir. Her bölge fıkıhçılarının, burada bulunan sahabeden aldıkları bilgiye, bunların ve talebelerinin verdiği fetva ve hükümlerde (kaza), kendi örf ve adetlerine dayanarak diğer bölge fukahası ile ihtilafa düştükleri olmuştur.
Ancak fıkıh tarihi bakımından en önemli guruplaşma Irak (Kufe) ile Hicaz (Medine) fukahası arasında olmuştur. Medine'de fıkıh ve hadis ile ilgili bilgiler daha çok olduğu içindir ki, ilk halifelerin sünnetini ihya etmek isteyen Emevi halife Ömer b. Abdulaziz, hilafeti döneminde, Medine'de önce kadı, sonra vali olan Ebu-Bekr b. Hazm'a bir talimat göndererek bu bölgede yaşayan sahabe ve tabiundan hadisler toplayıp yazarak kendisine göndermesini istemiştir. Medineliler, kendi bölgelerinde yaşayan alimlerden bir teyit bulunmadıkça Kufe ve Şam kaynaklı rivayetleri kullanmıyor, bunları delil olarak geçerli görmüyorlardı; gerekçeleri de bu bölgede meydana gelen siyasî olaylar, kargaşa ve fitnelerin rey ve rivayetlere olumsuz tesiri idi. Emevilerin sonu ile Abbasiler devrinin başlarında Irak medresesinden reyciler (ehlu'r-re'y), Hicaz medresesinden de eserciler (ehlü'l-eser, ehlü'l-hadis) çıkacaktır.
Bu iki okul arasında bazı usul farkları bulunmaktadır; halbuki Hicaz ve Irak gurupları arasındaki ihtilaf daha ziyade muhit ve hoca (bilgi kaynağı) farkına dayanmaktadır. Her iki gurup Kitab, Sünnet ve sahabe icmaını hüküm kaynağı olarak kullanırlar. Hicazlılar Medine halkının örfüne -Hz. Peygamber'in yaşayan sünneti diyerek- ayrı bir değer verirler, muhitleri gereği olarak hadis malzemeleri de daha zengindir. Iraklılar Medine örfünü kaynak olarak kabul etmezler, hadis malzemeleri azdır, mevcut üzerinde daha titiz ayıklama yaparlar ve re'y ictihadına daha fazla yer verirler. Sahabe fakıhlerinin hemen tamamının Arap olmasına karşılık tabiun fukahası arasında çok sayıda Arap olmayan kimseler (mevalî) vardır.
Bu dönemde önemli merkezlerde fıkıh ilmini temsil eden başlıca alimleri şöyle bir listede vermek mümkündür:
Medine'de: Said b. el-Müseyyeb, Urve b. ez-Zübeyr (97/712), el-Kasım b. Muhammed (102/720), Harice b. Zeyd (100/718), Ebu-Bekr b. Abdurrahman (94/713) Süleyman b. Yesar (107/725), Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe (98/716)-bu yedi fakih "Medine'nin yedi fakihi: el-fukahau's-seb'a" diye anılmaktadır- Ebu-Bekr b. Hazm (120/738), Ebu-Ca'fer Muhammed b. Ali (117/735), Rabi'atu'r-re'y (136/753), ez-Zührî (124/742); Mekke'de: Atâ b. Ebi-Rebah (115/713), Mücahid (100/718), İkrime (150/767), Süfyan b. Uyeyne (198/813); Basra'da: Hasenu'l-Basri (110/728), Muhammed b. Sîrîn (110/728), Katâde (118/736); Kûfe'de: Alkame b. Kays (62/682), Şurayh b. el-Hâris (78/679), Mesrûk b. el-Ecda' (63/683), Abdurrahman b. Ebi-Leyla (148/ 765), İbrahimu'n-Nehai (96/714), Hammad b. ebi-Süleyman (120/738); Şam'da: Mekhûl (116/734), Ömer b. Abdulaziz (101/ 720), Ebu-İdris el-Halvani; Mısır'da: el-Leys b. Sa'd (175/791).
Hadisler, fıkıhtan önce yazılı kaynaklarda kısmen toplanmış olmakla beraber bunların, belli sistemlere göre kitaplaştırılması (tasnif) fıkhın tedvininden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk fıkıh kitaplarının Emeviler döneminde (hicri birinci asrın sonunda ve ikinci asrın başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbnu'l-Kayyim'in verdiği bilgiye göre Zührî'nin fetvaları üç ciltte toplanmıştır. Hasenu'l-Basri'nin konulara göre düzenlenmiş fetvaları ise yedi cilttir.25 Bu dönemde yazılıp günümüze kadar gelen dört kitap tesbit edilmiştir: 1. Süleyman b. Kays el-Hilalî'nin (95/714) fıkıh kitabı, 2. Katâde b. Di'âme'nin (118/736) el-Menasik isimli eseri, 3. Zeyd b. Ali'nin (122/740) Menasiku'l-hac ve âdâbuh isimli kitabı, aynı yazarın el-Mecmu isimli eseri. Yine bu dönemde yazıldıkları bilindiği halde bize kadar gelememiş kitaplar ve müellifleri de uzunca bir liste teşkil edecek kadardır.27

[Emekdar Üye]

Abbasiler devri fıkhın olgunluk çağıdır. Bu hanedan, hilafeti hakkı olana iade etmek ve hulefa-i raşidin devrini ihya etmek gibi bir dava ile iktidara talip olduklarından, görünüşte de olsa hem din, hem de dünya işlerinde Allah Resulü'nün halifesi ve Müslümanların başkanı olarak davranıyorlardı. Bu tutumun tabiî sonucu olarak din ulemasının söz, fiil, düşünce ve inançlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Bu cümleden olarak Mansur, siyasetine ters düşmeyen alimlere ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği vazifeyi kabul etmediği ve gizlice muhalefeti desteklediği için Ebu-Hanife'yi kırbaçlatmıştır. Mehdi zındıklara karşı çok sert davranmış, onların takip ve tecziyesi için bir daire kurmuştur. Harun Reşid, Ebu-Yusuf'ü kazânın başına getirmiş ve yanından hiç ayırmamıştır. Me'mun Kur'an-ı Kerim'in mahluk olduğuna dair bir emirname çıkarmış, müt'a nikahını münakaşa ettirmiş, cezasına dair emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Abbasilerin bu tutumları, bilgi ve uygulama olarak fıkhı da etkilemiştir. Sulama nizamı, vergiler, kanallar, çeşitli divanlar vb. dini işlerdi, bunları şeriat esaslarına göre düzenlemek gerekiyordu. Bu yüzden Ebû Yusuf el-Harac'ı yazıyor, diğer müctehidler de çeşitli çözümler ve görüşler üretiyorlardı.
Bu dönemde fıkhın gelişmesini ve alanının genişlemesini sağlayan başka amiller de ortaya çıkmıştır:
1. Sahabe devrinde fıkhın kaynağı olan Kur'an ve Sünnet'e, tabiun devrinde sahabe ictihadları ve uygulamaları, daha sonraki nesilde (tebe'u't-tabi'in) ise tabiun ictihadları eklenmiştir.
2. Nazari ve farazi fıkıh çalışmaları hızlanmış; boşama, yemin, adak, azat etme gibi konularda, vuku bulma ihtimali çok uzak meseleler üzerinde durulmuş, fikir temrinleri yapılmıştır. Iraklı fukahanın geliştirdikleri bu harekete bilahare şafii ve maliki fukahası da katılmıştır.
3. İslâm ülkesinin sınırları yeni fetihlerle alabildiğine genişlemiş, birçok kavim ya Müslüman olarak veya Müslümanlara tabi olarak kültürlerini ümmet kültürüne taşımışlardır. Fıkıhçılar yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken bu kültürleri, örf ve adetleri gözden geçirmişler, kimini red, kimini kabul, kimini de tadil ederek fıkha katmışlardır.
4.Alimler hac, cihad, ilim gibi maksatlarla seyahetler ederek birbirleriyle görüşme, bilgi ve fikir alış-verişinde bulunma imkânını bulmuşlardır; Mesela Rabi'a Medine'den Irak'a gidip dönmüş, Muhammed b. el-Hasen Medine'ye giderek İmam Malik'in Muvatta'ını okumuş, Şafii Medine, Irak ve Mısır'a gitmiştir.
5. Sahabe ve büyük tabiun devrinde gördüğümüz ictihad ihtilafı, eski sebeplere ek olarak fıkıh alimleri ve meseleler daha da çoğaldığı ve genişleyen İslâm dünyasında örf, adet ve ihtiyaçlar daha ziyade çeşitlendiği için artarak devam etmiştir.
6. İctihad kapısı sonuna kadar açık ve ictihad hürriyeti kâmil manada mevcuttur; kudreti olanlar ictihad ederek dini anlayıp yaşamakta, ictihada kudreti olmayanlar ise müctehidlere tabi olmaktadırlar.
Daha önceki dönemde doğmamış bulunan mezhebler, aşağıdaki sebeplerle bu dönemde vücut bulmaya başlamıştır: