islam hukuku ünite 2

[Medine-web]

islam hukuku ünite 2

ÜNİTE 2
İSLÂM CEZA HUKUKUNA GİRİŞ
I. GENEL OLARAK İSLAM CEZA HUKUKU

İslâm Ceza Hukuku konularını incelemeye başlamadan evvel Hz. Muhammed’in (a.s.) rahmet
ve merhamet peygamberi olduğunun altını çizerek bir kez daha hatırlatmak gerekir. Kur’an-ı
Kerîm’in birçok yerinde kendisinin zalim olmadığını ifade eden Cenab-ı Allah,
Peygamberinin de varlık âlemine rahmet olarak gönderildiğini ifade etmektedir. Rahmetin en
büyük tecellisi hiç şüphesiz adalettir. Binaenaleyh İslâm Peygamberinin getirdiği hükümler
asla zulüm içermemektedir. Zira zulmün olduğu yerde adalet yok demektir.
“Andolsun ki biz peygamberlerimizi apaçık delillerle gönderdik ve insanların adaleti yerine
getirmeleri için beraberinde kitabı ve mizanı indirdik. Bir de kendisinde hem çetin bir sertlik
hem de insanlar için menfaatler bulunan demiri indirdik” (Hadîd, 57/25). Bu âyette adaletin
önemi açıkça dile getirilirken ayrıca demire vurgu yapılması da oldukça manidardır. Zira
adaletin tesisinde ve süreklilik arz etmesinde hemen yanı başında olmazsa olmaz bir unsur
vardır ki, o da maddi müeyyidedir. Maddi müeyyidenin taşa, kayaya, dağa ya da bir başka
elemente benzetilmesi yerine demire benzetilmesi de ayrıca dikkat çekicidir. Demir, adaletin
gereği olarak serttir ama rahmetin gereği olarak da bükülüp işlenebilmekte buna rağmen
sertliğini kaybetmemektedir. Ancak konumuz bu olmadığı için bu kadarını belirtmekle
yetinmek durumundayız.
Adaletin tecellisinde cezaların suçlar kadar oluşu ve suçu işleyen her kim olursa olsun kanun
karşısında eşit muamele görüşü dikkat çekici hususlardan bazılarıdır. İslâm’ın suç olarak
kabul ettiği hususlar doğrudan doğruya ahlaka mugayir olan davranışlardır. Bu davranışlar
mutlak surette cezayı gerektirmektedir. Ancak söz konusu cezaların bazıları dünveyî bazıları
ise uhrevîdir. Zira ahlâka mugayir suçlar da iki türlüdür. Birincisi ispat edilebilen türden olup
kamusal niteliklidir yani zararı bütün topluma dokunmaktadır. İşte bu tür suçlar için dünyada
hem suçluyu cezalandırıcı, hem suç mağdurunun kinini teskin edici, hem diğer kimseler için
caydırıcı hem de suçluları ıslah edici nitelikte cezalar konulmuştur. Yargı organlarının
görevlerinden biri de bu tür suçlarla ve suçlularla mücadeledir. Zina, iffetli kadınlara zina
iftirasında bulunmak, içki içmek, cana yönelik her türlü saldırılar, mala yönelik her türlü
saldırılar ve terör gibi suçlar bu türdendir. İkincisi ise yargı önünde ispatlanamayan suçlardır.
Gıybet, söz taşıma, yalancılık, nifak ve haset bu tür suçlardandır. İşte bu tür suçların cezası da
âhirette verilecektir.
Binaenaleyh İslâm hukuku dindar insanın vicdanı ile doğrudan ilişkilidir. Çünkü dindar olan
bir kimse, kendisinin Cenab-ı Allah’ın gözetimi altında olduğunu, yaptıkları yüzünden
Allah’ın kendisini hesaba çekeceğini, yaratıcısının ona şah damarından daha yakın olduğunu,
göz ucuyla işleneni de gönülden geçeni de bildiğini bilir. Dindar insan zerre kadar iyilik ve
kötülüğün karşılığının görüleceği büyük din güne iman eder.

Bütün bunlar dikkate alındığında, dindar insanlardan oluşan toplumlarda suç oranı düşük
olduğu gibi suçların ispatı da kolaylaşmaktadır. Zira suçu ilelebet saklamak zaten mümkün
değildir. Ayrıca işlenen suçu gören, olaya şahitlik eden kimseler, bunu bildirmenin dini bir
görev olduğunun da bilincindedirler. Çünkü Cenab-ı Allah şöyle buyurmaktadır: “Ey iman
edenler! Adaleti titizlikle ayakta tutan, kendiniz, ana-babanız ve akrabanız aleyhinde de olsa
Allah için şahitlik eden kimseler olun. (Haklarında şahitlik ettikleriniz) zengin olsunlar, fakir
olsunlar Allah onlara (sizden) daha yakındır. Hislerinize uyup adaletten sapmayın, (şahitliği)
eğer, büker (doğru şahitlik etmez) yahut şahitlik etmekten kaçınırsanız (biliniz ki) Allah
yaptıklarınızdan haberdardır.” (Nisâ, 4/135).

II. İSLÂM’IN CEZA HUKUKU ALANINDAKİ TEMEL HEDEFLERİ
İslâm hukukunun suçluyu cezalandırmada gözetmiş olduğu en önemli hedeflerden birisi suç
mağdurunun kininin teskin edilmesidir. Bunu sağlamanın en doğru yolu cezanın suça eşit
kılınmasıdır. Bu sebeple İslâm’da suçların asli cezası -mümkün olması halinde- kısastır
denilebilir. Çünkü gözü çıkarılmış bir kimsenin gönlü, verilecek para cezası ne kadar çok
olursa olsun, bununla asla tatmin olmaz, ancak kendisine bu saldırıyı yapan kimsenin de
gözünün çıkarılmış olduğunu görürse içi rahat eder. Herkesin gözü önünde tokatlanan
kimsenin gönlünü, miktarı ne olursa olsun, ne para cezası ne de hapis cezası tatmin edebilir.
Bu adamın gönlü, nasıl herkesin gözü önünde tokatlanmış ise, aynı şekilde yine herkesin
huzurunda kendisini tokatlayanın tokatlanmasıyla huzur bulur. İşte eşitlik kuralı, cezanın
işlenen suça eşit olmasını ve mağdurun çektiği acının suçluya verilecek ceza esnasındaki
acıya denk olmasını gerektirir. Kısas zulüm olarak görülüyorsa, kötülüğü yeltenen daha
zalimdir, hatta kısasta hiç de zulüm yoktur. Asıl zulüm, kısas imkânı varken suçluyu
salıvermektir.
Suç mağduru ya da yakınlarının tesellisi için yapılması gereken kısas herhangi bir sebeple
mümkün olmaz ise mağdura veya yakınlarına tazminat cezası verilmesi zorunludur. Zira
İslâm ceza hukukuna göre, aslen haram olan ve haksız yere dökülen hiçbir kanın karşılıksız
kalmaması esastır.
İslâm hukukunda bir adam öldürme suçu işlendiğinde, davanın, “faili meçhuldür” diye
kapatılması veya rafa kaldırılması ve bu nedenle akan kanın boşa gitmesi, yargı organlarının
ve kolluk kuvvetlerinin de bu durumu çaresiz kabul etmesi söz konusu değildir. Zira İslâm
hukukuna göre toplumun insanı koruma ve gözetme görevi vardır. Yargı organları ve
asayişten sorumlu birimler suçluyu bulmakla mükelleftir. Şayet bulamazlarsa bu takdirde
Kasâme’ye başvurulur. Kasâme, cinayetin işlendiği yerdeki ya da çevresindeki elli kişinin
kâtili bilmediklerine dair yemin etmeleridir. Bu elli kişiden her biri onu öldürmediklerine ve
kâtilini bilmediklerine dair yemin ederler. Şurası gerçek ki, verilen ağır yemin sonucu
mutlaka katili bilen birisi çıkar. Çünkü bir beldede öldürme olayı meydana geldiğinde
mutlaka o belde halkının çoğunluğu bunu bilir fakat şahitlik etmekten ya sonucu düşündükleri
için çekinmişlerdir ya da kâtilden veya yakınlarından korktukları için şahitliğe
yanaşmamışlardır. İşte bu zorunlu yemin kâtili biliyorlar da konuşmak istemiyorlarsa onları
konuşmaya zorlar. Şayet elli kişi yemin ederlerse, maktûlün diyetini ödemek zorunda kalırlar.

Çünkü dökülen kan yerde kalmaz. Suç mağdurunun yakınlarının kini de böylece teskin
edilmiş olur. Yemin etmekten kaçınırlarsa bu durumda da zanlı durumuna düşerler, zira
yeminden sarfınazar etmek (nükûl) de suçu ve suçluyu ispat vasıtalarından biridir ki bu konu
daha sonra müstakil bir ünite olarak ele alınacaktır.
İslâm hukukunun teşri siyaseti nasıl beş temel değeri koruma üzerine kurulu ise, ceza da bu
yapının bir parçası olması hasebiyle söz konusu değerleri korumak için vazedilmiştir.
Bunların korunması aynı zamanda İslâm Ceza hukukunda suçun hukukî konusunu
oluşturmaktadır. Bu değerler can, din, akıl, nesil ve malın korunmasından ibarettir. Suç da bu
beş şeyden birisine karşı yapılan saldırıdır. Mesela zina nesle karşı yapılmış bir saldırıdır,
hırsızlık mala, içki içmek akla, dinden dönmek ve Rasûlullah’a sövmek dine karşı yapılmış
saldırılardır. Hulasa bir fiilin suç sayılmasındaki temel kriter insanların maslahatına aykırı
olması halidir. Maslahatın ihlalinin suç sayıldığı yerde, verilecek cezanın da bizatihi maslahatı
gerçekleştirir nitelikte olması gerektiğinde şüphe yoktur. Zira Kur’ân-ı Kerîm’in birçok
âyetinde Allah tarafından gönderilen bütün hükümlerin bizatihi hayır olduğu, herkese rahmet
olduğu açıkça dile getirilmektedir.
İslâm hukukunda kanun koyucunun (şâri‘) korunmasını emrettiği maslahatlar zarurî, hâcî ve
tahsînî maslahatlar olarak üç kısma ayrılır. Mesela hayatı korumaya yarayan hükümler zarurî,
hayatı korumayan ancak sıkıntı ve meşakkati ortadan kaldırmaya yarayan hükümler hâcî,
hayatın korunmasıyla direkt ilgili olmayan ancak çirkinlikten uzaklaştıran hükümler ise
tahsînî maslahatları temin etmek amaçlıdır.
Bu taksimata binaen suçlar da maslahatları ortadan kaldırmaları oranında belli sınıflara
ayrılmaktadır. Mesela yaşamak için zorunlu olan bir şeye saldırı suçların en ağırını teşkil eder.
Öldürmek için bir cana kastetmek ya da hayat için zorunlu organları telef etmek böyledir.
Yaşamı tehdit eder nitelikte olmayan fakat yaşamı güçleştiren suçlar ise bir öncekilerden daha
hafif sayılırlar. İnsanın şahsiyetini, onurunu zedeleyen, iffetini lekeleyen fiiller ise üçüncü
düzeyde suç sayılmaktadır.
Cana yönelik suçlar suçun miktarı ve şiddetine göre farklıdır. Mesela bir kimseyi öldürmek, o
kişinin organlarını telef etmekten daha ağır bir suçtur. Organları telef etmek de vurmaktan,
dövmekten, konuşmayı engellemekten, hapsetmekten daha ağırdır. Birinci çeşit suç, yani
adam öldürme, zaruri maslahatın ihlali anlamına gelmektedir. İkinci suç, hâciyât dediğimiz ve
yokluğu ya da ihlali kişinin hayatını sıkıntıya sokan şeylerle ilgilidir. İnsanı lekeleyen, mesela
birisi hakkında asılsız iddialar ileri sürmek, sövmek ve benzeri gibi yaşamı tehdit etmeyen,
güçleştirmeyen fakat insanın mükemmelliğini zedeleyen ve onu lekeleyen şeyler ise ilk iki
mertebeden sonra gelir yani tahsiniyatın ihlali kabilindendir.
Cana yönelik bu tür mülahazalar mal için de söz konusudur. Hiçbir emek sarf etmeden, bir
başkasının belki de uzun yıllara dayanan emeğinin, çoluk çocuğunun rızkının, hastasının
tedavi masraflarının, emekçilerin emeklerinin karşılığının tamamen haksız bir surette ve
gizlice alınıp haksız bir şekilde mülk edinilmesi doğrudan zaruri maslahatların ihlâline
girmektedir. İnsanın malı üzerinde böyle bir güvensizlik yaşaması, hukukun mal güvenliğini
sağlayamaması toplumda kargaşanın, başıbozukluğun ve en nihayet zulmün egemenliğine
vesile olacaktır.

Mala yönelik saldırılar elbette sadece hırsızlıktan ibaret değildir. Bunun dışında açıktan açığa
malın gasp edilmesi, yağmalanması, kâğıt üzerinde görünen ticari faaliyetler sonucunda elde
edilen haksız kazançlar, hile ve aldatma yoluyla elde edilen mallar vb. de zaruriyat düzeyinde
olmasa da yine malı koruma maslahatına aykırı suçları teşkil etmektedir. Zira bunlarda
kaybedilen hakkın yeniden elde edilmesi ispat edilemeyen bir hırsızlığa nispetle daha kolay
görünmektedir. Şu halde doğrudan doğruya mal ile ilgili olan ve malı yok etmeye yönelik
olan suçlar, mala yönelik ancak malın geri alınmasının mümkün olduğu suçlardan daha
ağırdır. Mala yönelik fakat içinde iradenin –aldanmış bir biçimde bile olsa- bir rolü olan
suçlar ise daha aşağı bir mertebededir. Bu son türe, durumu elverişli olan borçlunun borcunu
vermeyip oyalamasını örnek olarak verebiliriz.
Zaruriyyât, hâciyyat ve tahsîniyyât şeklindeki derecelendirme nesle yönelik suçlarda da söz
konusudur. Zina suçu bunların en ağırıdır. Zinayı şayet evli bir erkekle evli bir kadın yaparsa
bu cezaların en şiddetlisi ile karşılık görür. Çünkü yapılan hareket hiç şüphesiz nesle karşı
yapılan bir saldırıdır. Bu suç için özür beyan etmek de söz konusu değildir. Dolayısıyla itibar
edilmesi zorunlu olan bir değer çiğnenmiş demektir. Nesle yönelik bir suç, zarurî bir
maslahata yönelik saldırı mesabesinde olsa da evli olmayan bir erkek ve kadının yaptığı zina
evlilerin yaptığı zina kadar şiddetle cezalandırılmamaktadır. İkinci mertebede yapılan nesle
yönelik saldırı ise bir kimsenin, kendisine helal olmayan bir kadınla yapmış olduğu zinanın
madunundaki cinsel mübaşeretlerdir. Çünkü bu tür münasebetler sonuç itibarıyla zinaya vesile
olur. Bu sebeple söz konusu yakınlaşmalar dinen haram kılınmıştır. Üçüncü derecen nesle
yönelik saldırılar ise kadınların, bakılması haram olan yerlerine bakmaktır. Bu tür fiillerde suç
unsuru ilk iki türünden daha aşağıdadır ve dolayısıyla tahsîniyyâta yönelik saldırılar
mesabesindedir.
Akla yönelik saldırılar için de üçlü derecelendirme söz konusudur. Bu tür saldırılarda hem
Allah hakkı hem de toplum hakkı ihlal edilmektedir. İçki içip sarhoş olan kimseler aynı
zamanda iradelerini de kısmen kaybettikleri için, kendilerine vermiş oldukları maddi ve
manevi zararın dışında çevrelerine de zarar verebilmektedirler. Dolayısıyla söz konusu bu suç
başka suçların da irtikâp edilmesine kapı aralamaktadır. İçki içip sarhoş olan kimse, az içip
sarhoş olmayan kimseden daha ağır bir suç işlemiştir. Çünkü sarhoşluk veren maddenin az bir
miktarının haram kılınması Hz. Peygamberin: “Çoğu sarhoş eden şeyin azı da haramdır.”
hadisi sebebiyledir. Sarhoşluk verici maddelerin azının haram olmasının sebebi az miktarın
çok miktara vesile olmasıdır. Hiç kuşkusuz içkiyi içmeyip başkalarına ikram eden veya satan
kişinin suçu, onu içen kişinin suçundan daha hafiftir. Sarhoşluk vermesi şüpheli veya
tartışmalı olan şeylerin haramlığı ise bunlardan da daha hafif şiddettedir.
Maslahatların üçlü tasnifini dine karşı yapılan suçlarda da görmekteyiz. Kendi dinsizliğine
başkalarını da ortak etmek isteyen ve bu amaçla onların dini düşüncelerini her türlü yola
başvurarak ifsada çalışan kimseler ile deyim yerindeyse zındıkça bir hayat yaşayıp bunu da
adeta bir propagandaya dönüştüren kişilikler korunması gereken din alanında zarurî
maslahatları çiğnemektedirler. Hiç kimsenin dinsizliği yaymasına izin verilemeyeceği gibi
dini değerlere saygısızlık etmesine de müsamaha edilemez. Bu nedenle küfür ve sapıklık
çığırtkanlığı yapanlara ölüm cezası öngörülmüştür.

İmam Mâlik der ki: Dinden dönen bütün mürtedlere tövbe (istitâb) teklif edilir. Ancak
propagandasıyla dini bozmaya çalışan zındığa tövbe teklif edilmez. Çünkü onun suçu hidayete
erip de sapıklığa düşmek ve imana girip de sonra inkâra sapmak değildir. Onun asıl suçu
yaymış olduğu asılsız şeylerle İslâm’ın inanç sistemini (akidesini) bozmaya çaba sarf
etmesidir. Böyle bir kimseye tövbe teklif edilse, yaydığı fesada devam edebilmek ve bunu iyice
pekiştirebilmek için zahiren tövbe etmiş görünür. Bu gibi kimselerin suçları dini koruma
alanında hiç kuşkusuz zaruriyatla ilgilidir.
Toplum içinde hikmetli sözlerle ve vaazlarla Rasulullah’a uydurma hadisler isnat eden
kişilerin suçları birinci gruptan daha hafiftir. Bid’atlerin propagandasını yapan ve bunu dine
yamayan, dinin asıl cevherine dokunmaksızın ya da onun hakikatine ilişmeksizin dinde
olmayan bir şeyi dine katan kimseler de bu ikinci mertebededir. Aynı şekilde, dini bir esasın
ya da şiarın, belli bir tarzda anlaşılması üzerinde ümmetin icmâ’ı olduğu halde, ehl-i kitabın
yaptığı gibi kelimelere keyfi olarak farklı manalar yüklemek suretiyle konuldukları mananın
hilafına manalar yüklemek suretiyle dini tahrip etme mücadelesine giren kimseler de yine bu
ikinci mertebede bulunmaktadır.
Namazını kılmayan ve bu isyankâr tavrını aleniyete döken kimse de suç itibarıyla
yukarıdakilerden daha aşağı bir mertebededir. Böylelerine ta’zîr cezası verilir. Çünkü
böylelerinin suçu kendi kişilikleri ile sınırlıdır, kendileri dışında başkasını etkilemez. Bu
sebeple onların suçu ilk iki suç türünden daha hafif kabul edilmiştir.
III. SUÇ KAVRAMININ MAHİYETİ
Genel olarak suç Arapçada cerîme veya cinayet kelimeleriyle ifade edilir. Cerîme sözlükte
hoş olmayan ve çirkin görülen bir şeyi yapmak anlamındadır. Kelimenin terim anlamı ise
yapıldığı takdirde ceza öngörülen, haram kılınmış bir fiili yapmak ya da yapılmaması
durumunda ceza öngörülmüş olan bir fiili yapmamaktır. Sözlükte “ağaçtan meyve düşürmek”
anlamına gelen cinayet ise, can ve beden hakkında kısas veya tazmini gerektirecek surette
yapılan saldırı manasına geldiği gibi muahezeyi gerektiren herhangi bir masiyet, insanın
hayatına, organlarına, malına, ırzına yönelik her türlü saldırı ve yasak fiil anlamlarına da
gelmektedir.
Suçla ilgili incelemelerde biri biçime diğeri de öze ilişkin olmak üzere iki anlayış söz
konusudur. Birincisi konuyu ceza kanunu ile olan bağı açısından ele alır ve suçu “hukuk
düzeninin ceza tehdidi ile yasakladığı fiil” şeklinde tanımlar. İkinci anlayış ise suçun özü yani
neyi ihlâl ettiği ve niçin yasaklandığı ile meşgul olur. Bir başka ifadeyle suç, hukuka aykırı
suç ve kanuna aykırı suç olarak iki şekilde değerlendirilebilir. Hukuka aykırı suçun mahiyeti
hukuktan ne anlaşıldığı ile doğrudan ilgilidir. Mesela teknik hukuk ekolüne bağlı yazarlar
“kanunun cezalandırdığı fiil suçtur” demekle yetinirken mutlak adalet teorisinden yana
olanlar “ahlak ve adalete aykırı olan her türlü fiil ve hareket” olarak suçu tanımlamaktadırlar.
Ancak şunu hemen belirtmek gerekir ki, İslâm hukuku zaviyesinden suçun mahiyetinde böyle
bir ayrışma söz konusu değildir. Zira İslâm hukuku hükümlerinde bu itibarla bir çelişki ve
yasal bir boşluk bulunmamaktadır. Çünkü ahlâki olanla hukukî olan arasında tam bir uyum
söz konusudur.


IV. SUÇUN UNSURLARI
Suçun varlığı için gerekli olan şartlar (suçun unsurları) ikiye ayrılır. Bütün suçlar için ortak
olanlara genel unsurlar veya suçun kurucu unsurları denir. Ceza kanunlarının özel kısmında
yer alan, suçları birbirinden ayıran unsurlar ise özel unsurlar diye anılır.
Suçun genel unsurlarını sekize kadar çıkaran yazarlar varsa da genellikle şu dörtlü taksimatın
benimsendiği görülmektedir: Kanunî unsur (tipiklik), maddî unsur (hareket), hukuka aykırılık
unsuru ve manevî unsur (kusurluluk).
İslâm ceza hukuku suçu mücerret değil meseleci (kazüistik) bir metotla el aldığından klasik
fıkıh kitaplarında suçun genel unsurları hakkında müstakil bir bölüm bulmak mümkün
değildir. Suçların genel esasları, teker teker ele alınan her suç içerisinde dağınık olarak
işlenmiştir. Çağdaş İslâm hukukçuları ise farklı ayırımlarla olsa da modern hukuktaki
ayrımlardan hareketle suçun genel unsurlarını fıkıh hükümleri çerçevesinde açıklamaya
çalışmıştır.
A. Kanunî Unsur
Bir fiile suç diyebilmek için onun kanunda açıkça belirtilmiş olması ve karşılığında bir ceza
konulmuş bulunması gerekir. Şu halde karşılık olarak ceza adı verilen müeyyideler
bulunmayan fiiller ceza kanunu bakımından suç sayılamazlar. Bu esas “kanunsuz suç olmaz,
kanunsuz ceza olmaz” ilkesinin bir ifadesi olup suçun çok önemli bir unsurunu teşkil eder. Bu
unsura kanunî unsur denir.
Kanunî unsur bakımından İslâm ceza hukukundaki had, kısas ve ta‘zîr suçlarını ayrı ayrı
değerlendirmek gerekir. Had ve kısas suçlarının Kitab ve Sünnet tarafından açıkça yasaklanan
ve cezaları belirlenmiş suçlar olduğu göz önüne alınırsa bu suçlarda tam bir kanunîlik
ilkesinin cari olduğu görülecektir. Haddi gerektiren suçlar ve cezaları Kitâb ve Sünnet
tarafından açıkça ortaya konulmuştur. Ancak haddi gerektiren suçlar kapsamına girip
girmediği doktrinde tartışmalı olan fiillerin cezalarının her iki kaynakta açıkça yer alıp
almadığı ile ilgili görüş ayrılıkları vardır. Mesela devlete karşı silahlı ayaklanma (bağy) ve
şarap içme-sarhoşluk suçları böyledir. Bunları had suçları olarak kabul etmeyenler cezalarının
naslarda açıkça yer almadığını ifade etmekte, aksi görüşte olanlar ise naslarda bunlara ait
cezaların bulunduğunu öne sürmektedirler. Buna göre had suçlarının mutlaka Kitab ve
Sünnette yer alan suçlar olduğunda tereddüt yoktur. Kısas suçları için de aynı şey söz
konusudur. Adam öldürme ve müessir fiillerde şartları yerine gelmişse kısas, değilse diyet
cezası naslar tarafından ortaya konulmuştur.
Had ve kısas suçlarındaki kanûnîlik ilkesinin tazir suçları için de aynen söz konusu olduğunu
ilk etap ifade etmek pek mümkün görünmemektedir. Zira bu kapsamdaki suçların ve
cezalarının belirlenmesi devlete ve dolayısıyla mahkemelere bırakılmıştır. Bununla birlikte
gerek suç sayılan fiillerin, gerekse bu fiillere verilecek cezaların tespiti konusunda devletin ya
da mahkemelerin sınırsız bir yetkiye sahip oldukları düşünülmemelidir. Zira mülkî otoritenin
suç sayacağı fiillere belirli bir sınır getirilmiştir ve bunlar için üst alt limitler belirlenmiştir.

Bu bakımdan ta‘zîr suçlarında had ve kısas suçlarında olduğu gibi sıkı bir kanunîlik ilkesi
hâkim değilse de suçta ve cezada bir keyfilik de söz konusu değildir. Zira naslarda bir
konunun doğrudan ele alınmamış olması da o alanın tamamen kul iradesiyle doldurulabileceği
anlamını taşımamaktadır. Can ve kanda asıl olan haramlık iken eşya da asıl olanın mubahlık
olması genel prensibi başlı başına bir kanundur.
Kanunîlik ilkesi ceza hukukunda kıyasın uygulanmasını da imkânsız kılmaktadır. Çünkü
hâkime kıyas yoluyla suç ve ceza ihdası yetkisinin verilmesi kanunlarda olmayan fiillerin suç
sayılması ve yine kanunda olmayan cezaların verilmesi sonucunu doğurmaktadır. İslâm
hukukçuları da konuyu tartışmışlar ve iki farklı görüş ileri sürmüşlerdir. Bir kısım İslâm
hukukçusuna göre had ve kısas suçlarında ve kefaretlerde kıyas uygulanmaz. Çünkü bunların
illeti bilinemez. İlleti bilinemeyince de bunlara dayanılarak kıyas yapılamaz. Ayrıca kıyas
zannî hüküm ifade ettiği için sonucu şüphelidir. Şüphe ise hadleri düşürür. Bazı İslâm
hukukçuları ise kıyas ile bu tür suçların ihdas edilebileceğini, Muaz b. Cebel hadisinin mutlak
ifadesinin buna delalet ettiğini, nitekim Hz. Ali’nin şarap içme-sarhoşluk suçunu kazif suçuna
kıyas ettiğini söylemektedirler. Diğerleri ise bu cezanın kıyas yoluyla değil, icma ile sabit
olduğunu iddia etmektedirler. Kanaatimize göre, kamu vicdanında suç olarak telakki edilen ve
naslarda karşılığı bulunmayan bir fiile ceza verilirken tamamen keyfi davranmaktansa kıyas
yoluyla da olsa bir fikir sahibi olmak daha ihtiyatlı bir davranış olsa gerektir.
B. Maddi Unsur
Ceza hukukuna göre suçun var kabul edilmesi için ortada bir fiilin mevcut olması gerekir. Bu
fiil söz ve hareket şeklinde müsbet olabileceği gibi yapılması gerekeni yapmama, kaçınma
şeklinde menfi de olabilir. Bu unsura maddi veya objektif unsur denmektedir. Hırsızlık
suçunda maddi unsur başkasına ait bir malın gizlice alınması, kazf (zina iftirası) suçunda bir
kimseye zina suçu isnat etmek, zina suçunda nikâh akdi bulunmaksızın cinsel ilişkide
bulunmak, katil suçunda adam öldürmek fiilidir. Hukuken suç sayılabilecek eylemler düşünce
safhasında kaldıkları sürece suç vasfı kazanmazlar.
Müsbet bir fiille suçun oluşması durumunda failin suçlu sayılacağı ve o suç için tespit edilmiş
olan cezayı alacağı hususunda bir tereddüt olmamakla birlikte, suçun menfi bir fiille yani
yapmama ve kaçınma suretiyle işlenmesi durumunda suçun yine işlenmiş sayılıp
sayılmayacağı meselesi ihtilaflıdır. Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelîlere göre bir kimseyi yanında su
olduğu halde çölde susuz bırakan ve ölümüne seyirci kalan kimse, bu tavrını şayet onu
öldürme kastıyla sergilemişse adam öldürme suçu gerçekleşmiş olur. Mâlikîler, çocuğunu
açlıktan öldürme kastıyla emzirmeyen ve böylece ölümüne sebep olan annenin yine menfi bir
fiille öldürme suçunu işlediğini kabul etmektedirler. Bu görüşte olan hukukçulardan bir kısmı
menfi bir fiille suçun teşekkülü için müsbet bir edim borcunun var olması gerektiğini ileri
sürerler. Yani çöldeki susuz kimseye su vermeyenin veya çocuğuna süt vermeyen annenin
kasten de yapsalar bir adam öldürme suçunu işlemiş sayılmaları için su veya süt verme
borçlarının var olması gerekmektedir.
Hanefîler bir şeyi yapmamanın yani eylemsizliğin bir şeyi yapmak gibi suç sayılabileceğini,
aynı anlama geleceğini kabul etmemektedirler. Bu sebeple çölde susuz kalan kimseye su

vermeyen, boğulmakta olan bir kimseyi kurtarmayan kimse bütün bunları kasten de yapmış
olsa adam öldürme suçunu işlemiş sayılmaz. Dolayısıyla kısas ve diyet cezasına çarptırılmaz.
Maddî unsur kapsamında ele alınması gereken bir konu da suça teşebbüsün hukukî
durumudur. Bir suç faaliyetinde sonuç gerçekleşmemişse suç tamamlanmadığı için teşebbüs
söz konusu olur. Teşebbüs, suç yoluna giren ve elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya
icrasına başlayan failin, elinde olmayan sebeplerle suç tipinin objektif nitelikteki unsurlarını
kısmen veya tamamen gerçekleştirememesidir.
Teşebbüsün varlığından söz edebilmek için dört şartın bulunması gerekmektedir: a) Kasıt, b)
hareketin tipikliği gerçekleştirmeye elverişli olması, c) icra hareketlerine başlanmış olması ve
d) failin elinde olmayan sebeplerle tipik neticenin gerçekleşmemesi. Failin elinde olan
sebeplerle icranın bitmesine engel olması halinde gönüllü (ihtiyarî) vazgeçme, failin yine aynı
nitelikteki sebeplerle neticenin gerçekleşmesine engel olması halinde etkin pişmanlık (faal
nedamet) söz konusu olur.
Klasik fıkıh kitaplarında teşebbüs kavramına doğrudan rastlanmasa da İslâm hukukçuları
tamamlanmış ve tamamlanmamış had ve kısas suçlarını birbirinden net bir biçimde
ayırmışlardır. Tamamlanmamış olanlara tam ceza değil uygun görülen bir ta‘zîr cezası
verilmesi hükme bağlanmıştır.
İslâm hukukçularına göre düşünce safhasındaki bir suçun eyleme dönüşmeden cezayı
müstelzim olması söz konusu değildir. Suçu işlemek için geçirilen hazırlık evresinde bizatihi
suç mahiyetini taşıyan işlerin yapılması durumunda bunların da ceza göreceği kabul
edilmektedir. Ancak kendi başlarına suç teşkil etmeyen hareketler Hanefî ve Şâfiî
hukukçulara göre suça hazırlık mahiyetinde de olsalar cezaî sorumluluk doğurmazlar. Mâlikî
ve Hanbelîlere göre ise bunlar da bizatihi suç sayılırlar. Ancak tabiatıyla suça hazırlık teşkil
eden hareketler için asıl suça nisbetle daha hafif bir cezanın verilmesi söz konusudur.
İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre suçun maddi unsurunu oluşturan fiillerden birinin
yapılmasıyla suçun icrasına başlanmış olur. Failin icrâî hareketleri ister tamamlanmış isterse
tamamlanmamış olsun zararlı neticenin meydana gelmemesi durumunda suçun
tamamlanmamış olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda suç ister had ve kısas grubuna,
isterse tazir grubuna girsin asıl suça verilen cezadan daha hafif bir ceza verilir. Bu cezanın
tespitinde suçun tamamlanma aşamasına yakınlığı veya suçun ağırlığı dikkate alınmaktadır.
Failin suçu tamamlayamadan yakalanmasıyla kendi isteğiyle suçu işlemekten vazgeçmesinin
farklı farklı değerlendirildiğini yukarıda ifade etmiştik. Failin vazgeçip pişman olduğu aşama
zararlı bir noktaya ulaşıp ulaşmamasına göre verilecek hüküm değişir. Vazgeçme anına kadar
yapılan eylemler başlı başına bir suç oluşturmuyorsa suçu yarıda bırakan kimseye herhangi
bir cezanın verilmesi düşünülemez. Çünkü suçu işlemekten kendi iradesiyle vazgeçmiştir.
Suç teşkil eden eylemin tamamlanmasından sonra ya da henüz tamamlanmadan önce
meydana gelen gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlık ve tövbenin cezalara etkisi de İslâm
hukukçuları tarafından inceleme konusu olmuştur. Şahıs haklarını ihlal eden suçlar failin

tövbesiyle düşmemektedir. Cezayı düşüren faktör failin tövbesi değil, mağdurun affıdır. Kısas
ve diyet suçları kul hakkının ön planda olduğu bu tür suçlardandır.
Hakkullah yani kamu hakkı olarak ifade edilen hakların ihlaline gelince –ki had suçları
genellikle bunlardandır- bu suçların tövbe ile düşmesi konusunda mezhepler arasında tövbe
edildiği ana göre değişen farklı görüşler bulunmaktadır.
Suçun işlenmesinden sonra ancak kovuşturma yapılmadan önce tövbe edilmesi durumunda
İmam Şâfiî ve bazı Hanbelîlere göre suçludan had cezası düşer. İmam Ebû Hanîfe, İmam
Mâlik, Ahmed b. Hanbel ile İmam Şâfiî’nin bir görüşüne göre ise haddi gerektiren suçların
işlenmesinden sonra tövbe ile cezanın düşmesi mümkün değildir. Ancak Hanefîler burada
hırsızlık suçu için bir ayırım yapmakta ve hırsızın ele geçirilmeden önce pişman olması ve
çaldığı malı sahibine iade etmesi durumunda had cezasının verilmeyeceğini ifade
etmektedirler. Çünkü onlara göre hırsızlık her ne kadar had cezasını gerektiren bir suç ise de
takibi şikâyete bağlıdır. Şikâyet edilemeden önce hırsızın pişman olup malı sahibine iade
etmesi şikâyet etme imkânını ortadan kaldırmaktadır. Diğer had suçlarının takibi ise şikâyete
bağlı değildir. Dolayısıyla tövbenin bu suçların cezasının düşmesine bir etkisi
bulunmamaktadır. Yalnız burada yol kesme/eşkıyalık (hırâbe) suçunun özel bir durumu
vardır. İslâm hukukçularına göre bu suçu işleyen kimse yakalanmadan önce tövbe ederse had
cezası düşer. Suçlunun yakalanmasından sonra ise hukukçuların büyük çoğunluğuna göre
tövbe ile cezanın düşmesi mümkün değildir.
Suçun maddi unsuru kapsamına giren bir diğer konu da suça iştiraktir. Birden fazla kimsenin
bir suçu irtikâp etmesine suça iştirak denir. İslâm hukukçuları suça iştiraki iki kısma
ayırmaktadırlar: Birincisi, suçun maddi unsurunu icradaki iştiraktir ki, bunu yapana mübaşir
fâil denilmektedir. İkincisi ise suçun maddi unsurunu icraya katılmadan iştiraktir ki, bunu
yapana da mütesebbib fâil denilmektedir.
İştirakten söz edebilmek için suçu işleyenlerin birden fazla olması ve eylemi yapanlara isnad
edilen fiilin yasak bir fiil olması gerekir. Mübaşir fâiller suçu tek başlarına işlemiş gibi ceza
görürler. Mütesebbib fâiller ise had ve kısas cezalarıyla değil bedel cezalar veya ta‘zîr
cezalarıyla cezalandırılırlar. Ancak bu kural had ve kısas suçlarındaki tesebbüben iştirak için
geçerlidir. Ta‘zîr cezalarındaki tesebbüb hali zamana göre değişebilmektedir.
C. Hukuka Aykırılık Unsuru
Hukuka aykırılık, fiilin yalnızca ceza hukukuyla değil bütün hukuk düzeniyle çatışma halinde
bulunması demektir. Kanunî unsurun gerçekleşmesiyle birlikte kural olarak hukuka aykırılık
da gerçekleşir. Zahiren suç olarak görünen bir davranış, bütün hukuk düzenine göre
değerlendirilmeli ve ek bir denetime tâbi tutulmalıdır. Fiil ancak bu yönüyle
değerlendirildikten sonra onun hukuka uygun veya aykırı olduğu konusunda nihaî karar
verilmiş olur. Binaenaleyh İslâm hukukunca yasaklanan fiilin aynı zamanda hukuka aykırı
olarak işlenmesi, bir başka ifadeyle yapılan eylemin meşruiyetini sağlayacak, fiili mazur
gösterecek bir sebebin bulunmaması gerekmektedir.
Şeklen suç olan ancak yapılan şeyi hukuka uygun hale getiren sebepler şunlardır:

1. Meşrû Müdâfaa (Def’u’s-sâil): En önemli hukuka uygunluk sebeplerindendir. Meşrû
müdafaadan bahsedebilmek için a) Suç sayılan fiilin cana, ırza veya mala yönelik olması, b)
Devlet otoritesinden yardım istemenin mümkün olmaması, c) Saldırıyı önlemek için gerektiği
kadar güç kullanıp bunun başlı başına bir saldırı teşkil etmemesi gerekir. Zira meşrû
müdâfaanın şer’î temeli “Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın”
(Bakara 2/194) âyetidir. Can ve ırzın korunması için meşrû müdafaa vacib, malın korunması
için ise caizdir. Ancak saldıranın çocuk, akıl hastası veya hayvan olması halinde, meşru
müdafaada bulunanın sadece tazmin sorumluluğu vardır. Meşrû müdafaa sınırı aşıldığı
takdirde hukuka uygunluk söz konusu olmaktan çıkar ve belli sorumluluklar doğurur.
2. Tıbbî Müdahaleler: Doktorun müdahalesi hastaya zarar veren sonuçlar doğurursa, doktor
bundan sorumlu değildir. Sosyal zaruret hali ve hastanın veya velisinin izni cezaî sorumluluğu
kaldırır. Ancak sorumluluğun kalkması için müdahaleyi yapanın doktor olması, iyi niyetli
bulunması, fahiş hata yapmaması, hasta veya velisinin iznini alması ve müdahaleyi tıbbî
usullere uygun olarak yapması gerekir.
3. Görevin İfası: Başta hâkimler olmak üzere, şer’î cezaları infaz ile yetkili olan şahıslar da
cezaî açıdan sorumlu değildir. Ancak görevli şahsın sorumlu olmayışı, yetkisi ve görevinin
sınırları içinde kalması şartıyladır. Sınırı aşarsa sorumluluğu söz konusu olur. Sınırı âmirin
emriyle aşmışsa sorumluluk âmire aittir.
4. Hakkın Kullanılması: Baba, anne, veli, eğitmen veya komutanın eğitim amaçlı
uyguladıkları fiiller de bazı İslâm hukukçularına göre suçun oluşmasına engel olarak kabul
edilmektedir.
D. Manevî Unsur
Ceza hukukunda sorumluluğun temeli yapılan eylemin iradî olmasıdır. Yapılan eylemler
hukuka aykırı olup da iradî olmazsa, o zaman sorumluluk da söz konusu değildir. Yani kişi
yaptığı işin hukuka aykırı olduğunun bilincinde olmalı, bilerek ve isteyerek ve de sonucuna
baştan razı olarak suçu işlemiş olmalıdır. İşte bu duruma suçun manevî unsuru veya
kusurluluk adı verilmektedir. Bu unsurun gerçekleşebilmesi için suçlunun cezaî ehliyete sahip
olması ve ehliyeti ortadan kaldıran veya azaltan bir sebebin bulunmaması ve hukuka aykırı
fiili kusurlu olarak ve kendi iradesiyle yapması aranmaktadır.
Şimdi suçun manevî unsurunun gerçekleşmesi için aranan şartları ayrı ayrı ele alalım.
1. Cezaî Ehliyet
Cezaî ehliyet için kişinin âkil (temyiz gücüne sahip) ve bâliğ (ergenlik çağına gelmiş) olması
gerekir. Kişinin yaptığı şeylerin sonucunu kavrayabilmesi için en azından temyiz gücüne
sahip olması gerekir. Ancak yedi yaşından itibaren edinilmeye başlanan temyiz gücü, kişinin
hareketlerinin bütün sonuçlarını kavrayabilmesi için yeterli değildir. Bu sebeple cezaî ehliyet
için temyiz gücünün başlaması yeterli görülmemiş, ayrıca belli bir sürenin daha geçerek
kişinin iyiyi kötüden ayırma kabiliyetinin iyice yerleşmesi aranmış ve bunun için de ergenlik
çağı sınır olarak kabul edilmiştir. Buna göre ergenlik çağına gelmiş ve temyiz gücüne sahip
olan bir kimsenin cezaî ehliyeti bulunmakta, gayri mümeyyizin bulunmamaktadır. Mümeyyiz

çocuğun had ve kısas suçları için cezaî ehliyeti bulunmamakta ise de ta‘zîr suçlarında sınırlı
bir cezaî ehliyetinden bahsedilebilir.
Mümeyyiz ve gayri mümeyyiz çocuğun cezaî ehliyetinin bulunmaması demek Haddi
gerektiren suçlarda ceza almaması demektir. Kısas suçları ise kul haklarının ön planda olduğu
suçlar olduğundan, bu tür suçları işleyen çocuklar, kasıt unsuru sabit olmadığı için kısas
cezası almasalar da diyet cezası ile cezalandırılırlar. Tazir cezasını gerektiren suçlar için de
mümeyyiz olmayan çocuklar ceza görmezler. Mümeyyiz olan küçükler ise eğitim amaçlı
cezalara çarptırılabilirler.
Aklın kemale ermesi ve fizyolojik olarak gelişimin ergenlik dönemine girmesi aşamaları her
insan için söz konusu olan arızî durumlardır. Bunların dışında cezaî ehliyeti ya tamamen ya da
kısmen ortadan kaldıran durumlar vardır ki, bunlar akıl hastalığı (cünûn), bunaklık (ateh),
uyku ve bayılma ve de sarhoşluktur. Fıkıh usûlü eserlerinde mahkûmunaleyh konusunda
“avaridu’l-ehliyye” başlığı altında ele alınan ve bir kısmı semavî, bir kısmı ise kesbî olan bu
halleri kısaca ele alalım.
Akıl hastalığı haddi gerektiren suçlar bakımından cezaî ehliyete engeldir. Dolayısıyla bir akıl
hastası zina etse, iffetli bir kadına zina isnadında bulunsa veya içki içse cezaî bir sorumluluğu
yoktur. Hırsızlık yapsa kendisine hırsızlık haddi uygulanmaz. Çaldığı mal elinde ise geri
alınır, değilse ödettirilir. Kısas suçlarına gelince, bunlar şahıs haklarına (hakkulibâd) yönelik
suçlar olduklarından, her ne kadar akıl hastasında kasıt söz konusu olmadığı için manevî
unsur bulunmadığından kısas gerekmese de diyet ve tazmin mükellefiyeti her zaman söz
konusudur. Ta‘zîr cezasını gerektiren suçlarda da akıl hastalarının cezaî ehliyetleri
olmadığından sorumlulukları söz konusu değildir.
Bunaklık (ateh) hastalığına mübtela olan kimselerin durumu da geneli itibarıyla devamlı akıl
hastası olanlar gibi olup, cezaî ehliyetleri bulunmadığından sorumlulukları İslâm
hukukçularının çoğuna göre düşmekte ancak tazmin mükellefiyetleri düşmemektedir. Aynı
şekilde uyku veya bayılma halinde bulunan bir kimsenin başkalarına zarar vermesi söz
konusu olmuşsa yaptıklarının farkında olmadıklarından cezaî bir sorumlulukları yoktur.
Sarhoşluğun cezaî ehliyete engel olması meselesi ise diğerlerinden farklıdır. Şöyle ki, ister
sıvı ister katı sarhoşluk verici bir madde sebebiyle insanın bilincinin örtülmesine sarhoşluk
denir. İmam Ebû Hanîfe’ye göre bir insan bilincini yitirdiği ve hiçbir şeyi kavrayamaz,
kadınla erkeği, yerle göğü biri birinden ayırt edemez duruma geldiği zaman sarhoş olmuş
demektir. İmameyn ve diğer İslâm hukukçularına göre ise söylediği sözlere hezeyan hâkim
olan kimse sarhoş demektir.
Sarhoşluk konusunda temel kriter “Ey İman edenler! Sarhoş iken ne söylediğinizin farkına
varana kadar namaza yaklaşmayın” (Nisa 4/43) âyetidir. Dolayısıyla sarhoşlukla ayıklık
arasındaki farkı belirleyici özellik kişinin ne söylediğini, ağzından çıkanın ne anlama
geldiğini bilip bilmemesidir. Ebu Hanîfe bu ayırıcı çizgiyi nisbeten de olsa kişinin bilincinin
yerinde olup olmamasıyla, diğer İslâm hukukçuları ise hezeyandan (mantıksız/tutarsız
sözlerden) uzak olup olmamakla belirlemişlerdir. Zira bu şekilde konuşan kimseler ne
söylediklerini bilmiyorlar demektir.

İmamlardan hangisine göre sarhoş kabul edilirse edilsin, üzerlerinde ittifak ettikleri husus
şudur: Eğer sarhoşluk mubah bir yolla olmuşsa veya kişi ikrahla sarhoş olmuşsa cezaî
sorumluluk düşer. Mesela bir kimsenin ameliyat öncesi acı duymaması için uyuşturucu,
bilinci kapatıcı bir şeyle sarhoş edilmesi durumu meşrû bir sarhoşluktur. Aynı şey şiddetli
açlık veya susuzluğa maruz kalan bir kimsenin başka bir şey bulamaması sebebiyle içki
içmesi sonucunda sarhoş olmasında da söz konusudur. Bu iki meşrû yoldan sarhoş olmuş
kimselerin suç işlemeleri durumunda sorumluluklarının hataen, uyku halinde veya baygın
halde suç işleyen kimselerin sorumlulukları kadar olduğu İslâm hukukçularının ittifakı ile
sabittir. Bir başka ifadeyle bu halde iken işlenen suç Allah hakkı (toplum hakkı) ile ilgili ise
affolunur, şahıs hakkı ile ilgili ise kısas düşer ancak mali mükellefiyet düşmez.
Sarhoşluk verici maddeleri meşrû bir mazeret olmaksızın bilerek ve isteyerek kullananların
hukukî sorumluluğu hakkında ise iki görüş öne sürülmüştür. Birinci görüşe göre böyle bir
kimse yaptığı fiillerden dolayı tam olarak sorumludur. Yaptığı akitler kendisini bağlar.
Karısını boşaması geçerlidir. Kısas cezası gerektiren bir suç işlemişse kendisine kısas
uygulanır. Zira içki içen veya uyuşturucu madde alan kimse, yaptığı bu işin kendisini normal
düşünmekten ve davranmaktan alıkoyacağını bilmektedir. Bu görüş sahipleri bir başka
gerekçe olarak içki içmenin veya diğer sarhoşluk verici maddeleri almanın esasen yasak
olduğunu, dolayısıyla işlenen bu suçun bir başka suçu meşru kılmak veya en azından
cezasından kurtulmak için gerekçe teşkil edemeyeceğini öne sürmektedirler. Bu görüş
sahipleri başta Hanefîler olmak üzere çoğu Mâlikîler ve bazı Şâfiî ve Hanbelîlerdir.
İkinci görüş sahiplerine göre sarhoşluk her halükarda kişiyi normal düşünmekten
alıkoymakta, iradeyi perdelemektedir. Dolayısıyla had ve kısas grubuna giren bir suçu
işlemesi durumunda kendisine bu cezalar verilmemelidir. Çünkü bu hukukçulara göre had ve
kısas suçları şüphe ile düşmektedir. Ayrıca sarhoş bir kimsenin tam bir suç işleme kastına
sahip olduğu söylemez. O halde bu tür sarhoşlara sarhoşluk haddi uygulanabilir ve işlediği
diğer suçtan dolayı uygun bir ta‘zîr cezası verilebilirse de bu halde iken işlediği suçlardan
dolayı had ve kısas cezaları verilemez. Bu görüşte olan hukukçular Ahmed b. Hanbel, bir
görüşüne göre İmam Şâfiî ve bazı Mâlikîlerdir.
2. Kusur
Manevî unsurun gerçekleşmesi için suçlunun cezaî ehliyete sahip olması yetmemekte, ayrıca
bu kişinin hukuka aykırı fiili bilerek ve isteyerek veya hareketinin sonuçlarını kavrayabilecek
bir durumda olarak istemesi, bir diğer ifadeyle somut olayda kusurlu olması gerekir. İslâm
hukukçuları kusuru önce iki ana gruba ayırırlar; kasıt ve hata. Hukukçuların büyük çoğunluğu
bazı suçlar bakımından kasıt ve hatayı da kendi içinde ikiye ayırarak incelerler: Kasıt (amd),
kasıt benzeri (şibhü’l-amd), hata ve hata benzeri (hata gibi kabul edilebilecek durum).
Ana hatlarıyla kasıt ve hatanın mahiyetine göre de suça verilecek ceza farklılık arz etmekte,
kasıt şer’an öngörülen cezanın üst sınırını gerektirirken, diğerleri daha alt düzeyde cezaları
gerektirmektedir. Mesela kısas gerektiren suçlarda kasıt kısası gerektirirken, kasıt benzeri
veya hata ile meydana gelen suçlarda mali sorumluluklar ve tazmin mükellefiyetleri söz
konusu olmaktadır ki, doğrudan suçların ele alındığı ünitelerde bunlara genişçe yer
verilecektir.


3. İkrah’ın Manevî Unsurun Oluşmasına Etkisi
Manevî unsurun oluşması için cezaî ehliyeti olan bir kimsenin hukuken yasaklanan bir fiili
kusurlu olarak işlemesi yeterli değildir. Ayrıca bu fiili kendi irade ve ihtiyarıyla işlemesi
gerekir. Dolayısıyla failin herhangi bir cebir ve tazyik olmaksızın suç teşkil eden fiili işlemesi
şarttır. İslâm hukuk literatüründe bu cebir ve tazyike ikrah denir.
İslam hukukçuları ve özellikle Hanefîler ikrahı tanımlarken kendi mezheplerinin bu konudaki
eğilimini yansıtacak bazı ilave açıklamalar getirseler de yapılan tanımlar “bir kimsenin serbest
kaldığında razı olmayacağı ve istemeyeceği bir işi yapmaya zorlanması” veya “bir kimseyi
korkutarak ve yapılan tehdidin icra edileceğine inandırarak istemediği bir işe zorlamak”
anlamında birleşirler.
İkrah, cebir ve tehditte bulunan kimse (mükrih), buna maruz kalan şahıs (mükreh), yapılması
veya terk edilmesi istenen fiil (mükrehün aleyh) ve tehdit türü (mükrehun bih) şeklinde dört
unsurdan oluşmaktadır.
İkrahın şartları arasında öncelikli olarak ikrahta bulunan kimsenin tehdit ettiği şeyi
yapabilecek güce sahip bulunması şartı yer alır. Hanefîler’den İmam Ebû Yûsuf ve İmam
Muhammed, ikrahın bu güce sahip herhangi bir şahıstan gelebileceğini ileri sürerken İmam
Ebû Hanîfe ancak devlet başkanından gelen tehdidi ikrah sayar. Onun bu görüşü diğer
şahıslardan gelecek tehdidin devlet tarafından önlenebileceğine olan inancından kaynaklanır.
İmameyn’in görüşü ise –mezhepte fetva ve diğer mezhep fakihlerinin görüşü de bu yöndedir-
zaman içinde şartların değişmiş, diğer kamu görevlilerinin otoritesinin daha güçlenmiş ve
onlardan da ikrahın gelmeye başlamış olmasıyla açıklanır. Ancak burada zorlayanın bu güce
objektif olarak sahip olup olmadığından ziyade zorlananın bu yöndeki inanç ve kanaati esas
alınır. Bunun için de ikrahın hukuken var sayılabilmesi için zorlanan kimsenin kendisine
yöneltilen tehdidi ciddi bulması ve onu savuşturmaktan veya ondan kurtulmaktan aciz olması
gerekir. Bu ikrahın manevî unsurunu teşkil eder
İkrahın bulunması bazı davranışların fâile nisbetini önleyeceği, onun dinî veya hukukî
sorumluluğunu kaldıracağı için vâki zarar veya tehdidin böyle bir sonucu haklı kılacak
ağırlıkta olması, diğer bir ifadeyle cebir ve tehdidin buna maruz kalan kimse için ciddi ve
kesin bir zararı içermesi ikrahın bir diğer şartını ve maddi unsurunu teşkil eder.
İkrahın hukuken mevcut olabilmesinin üçüncü şartı, zorlanan kimseden, esasen yapmasının
dinen veya aklen caiz olmadığı ya da normal şartlarda razı olmayacağı bir işi yapmasının
istenmiş olmasıdır. İçki içmeye, malını satmaya, karısını boşamaya zorlanması gibi. Bir
kimsenin üzerine şer’an / hukuken vacip olan bir işe, mesela namaz kılmaya, hacizli
borçlunun malını satmaya zorlanması ise literatürde genelde “icbâr” terimiyle karşılanır ve bu
anlamıyla ikrahın kapsamına girmez.
İslam hukukçuları, özellikle de Hanefîler ikrahı kuvvetine ve tasarruflara etki derecesine göre
ikiye ayırırlar:

a. Tam ikrah (ikrah-ı mülcî). Öldürme, sakat bırakma gibi ağır bir zararı içeren cebir ve tehdit
olup bu tür ikrah rızayı yok eder, ihtiyarı bozar. Böyle bir ikrah aynı zamanda zaruret halinin
de sebeplerinden biridir. İkrah terimi yalın olarak kullanıldığında kural olarak tam ikrah
kastedilir.
b. Eksik ikrah (ikrah-ı gayr-i mülcî). Kısa süreli hapis, dayak, malı itlaf gibi ikinci derece
ağırlıkta zararları içeren cebir ve tehdittir. Bu çeşit ikrah rızayı ortadan kaldırır, fakat ihtiyarı
bozmaz.
Bu ayırım ve adlandırma genelde diğer mezheplerce de benimsenmektedir. Hanefî
usûlcülerinden Pezdevî, mezhebin ikili ayrımını üçe çıkarıp rızayı yok etmeyen, ihtiyarı da
bozmayan üçüncü bir ikrah türünden söz eder ve kişinin yakınlarına karşı yöneltilmiş ikrahı
buna örnek verir. Kişi üzerinde manevî tehdit oluşturan bu tür ikrahın genel kurala (kıyas)
göre ikrah sayılmaması gerektiği, Pezdevî, Zeylaî gibi bazı Hanefî fakihlerinin de bu görüşe
meylettiği söylenebilirse de Serahsî dâhil Hanefîlerin çoğunluğu, kişinin yakınlarına
yöneltilen ikrahın istihsanen kişinin şahsına yöneltilmiş ikrah sayılması gerektiği
görüşündedir. Diğer mezhepler de genelde bu görüşe sahip olmakla birlikte hangi derecedeki
yakınların bu kapsama girdiği tartışmalıdır. Çoğunluk bunu eşle ve mahremiyet derecesiyle
sınırlandırmak isterken İmam Buharî, İbn Hazm, İbn Ferhûn dâhil bazı fakihler, bir başka
müslümana yöneltilmiş ciddi tehdidin de ikrah sayılacağı görüşündedir.
Hanefîler ikrahın kişinin rızasını ortadan kaldıracağını ancak ihtiyarını kaldırmayabileceğini
söylerler. Çünkü onlara göre rıza ve ihtiyar farklı kavramlardır. Buna göre ikrah-ı gayri
mülcî’de kişinin rızası ortadan kalkmakta, ancak ihtiyarı kalmaktadır. İkrah-ı mülcî’de ise
rızanın ortadan kalkmasına ilaveten ihtiyarı yani seçim hakkı da fesada uğramaktadır.
Akitlerin esası rıza olduğu için ister mülcî ister gayr-i mülcî olsun ikrahla yapılan akitler
geçerli değildir.
Ceza hukukunda ikrah-ı mülcî ve gayr-i mülcî ayırımı yapılmakta, gayr-i mülcî ikrahın suçun
oluşmasında ve cezanın gerekmesinde bir engel teşkil etmediği kabul edilmektedir. İkrah-ı
mülcî’in ise bazen suçun oluşmasını önlemesi, bazen de belirli cezaların verilmesini
engellemesi söz konusudur. Şöyle ki, ikrah-ı mülcî’in had suçlarının teşekkülünü önlediği
genelde kabul edilmektedir. Buna göre ikrah-ı mülcî’in etkisiyle zina, hırsızlık, irtidat, içki
içme gibi suçları işleyen kimselere bu suçlar için öngörülen had cezaları verilemez. Hırsızlık
gibi bazı suçlarda ise ceza ikrahta bulunana verilir. Had grubuna giren cezaların şüphe ile
düştüğünü, bu sebeple ikrahta bulunana da ceza verilemeyeceğini söyleyen hukukçular da
vardır. Şahsa yönelik kısas suçlarında ise İmam Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed ile bir
görüşüne göre İmam Şâfiî kısası ikrah tesiriyle suç işleyen için değil, asıl fâil konumunda olan
ikrahı yapan için gerekli görür, mükreh için uygun bir ta‘zîr cezasını yeterli bulurlar. İmam
Ebû Yûsuf ise ne mükrihe ne de mükrehe kısasın gerektiğini, ancak mükrihe diyet gerekeceği
görüşünü benimsemektedir. İmam Mâlik, İmam Ahmed b. Hanbel ve bir görüşüne göre İmam
Şâfiî ise her ikisine de kısas cezası gereklidir görüşündedirler. Bu görüş ikrahın suçun
oluşmasına engelleyici bir etkisi olduğunu kabul etmemekte, ancak ikrahta bulunanı failin
ortağı kabul etmektedir.


V. SUÇLARIN TASNİFİ
İslâm ceza hukukunda suçlar başlıca had cezasını gerektiren suçlar, kısas ve diyet cezasını
gerektiren suçlar ve ta‘zîr cezasını gerektiren suçlar olmak üzere üç kısma ayrılır.
Had cezasını gerektiren suçlar bizatihi Allah veya Rasûlü tarafından belirlenmiş ve Allah
hakkı olarak tanımlanan suçlardır. İşlenen suçların Allah hakkına yönelik kabul edilmesi aynı
zamanda kamu haklarına yönelik olması anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu kapsama giren
suçlardan birini işleyen kimse kamuya karşı suç işlemiş demektir. İslam hukukçularının
çoğunluğuna göre had cezası gerektiren suçlar hırsızlık (sirkat), yol kesme (kat-ı tarîk), zina,
iffetli kadına zina isnadı (kazf), şarap içme veya sarhoş olma, İslâm dininden çıkma (irtidat)
ve devlete karşı isyandır (bağy).
Haddi gerektiren suçların cezalarında alt ve üst sınır olmadığı gibi, davanın mahkemeye
intikalinden sonra suçlunun affedilmesi de söz konusu değildir. Bu tür suçlar kamuya yönelik
suç sayıldığından takibi şikâyete bağlı değildir. Doğrudan soruşturma konusu olur. Ancak
Allah hakkı ile birlikte mağdurun hakkının da ön planda olduğu iffetli kadına iftira (kazif)
suçu ile ihtilaflı olmakla birlikte hırsızlık suçu çoğunluğun görüşüne göre şikâyete bağlıdır.
Zamanaşımı faktörü haddi gerektiren suçların cezalandırılmasında etkili olmaktadır.
Kısas ve diyet cezasını gerektiren suçların cezaları da naslarla belirli olmasına rağmen bu tür
suçlarda Allah hakkı olmakla birlikte şahıs hakları ön plandadır. Bu suçlar adam öldürme ve
müessir fiillerden ibarettir. Bu suçların da had suçlarında olduğu gibi cezası belli olup hâkime
ceza takdiri hakkı bırakılmamıştır. Kısas gerektiren bu suçlarda şahıs hakkı ön planda
olduğundan takibi şikâyete bağlıdır. Ancak şikâyetin söz konusu olmaması halinde suçun
Allah hakkı yönü devreye girmekte ve bu yönü itibarıyla devlet tarafından suçluya belirlenen
bir ceza verilmektedir. Kısası gerektiren suçlarda şahıs hakkı ön planda olduğu için af, suç
için öngörülen cezayı etkilemektedir. Suç mağdurunun veya yakınlarının suçluyu affetmeleri
suçlunun tamamen serbest kalacağı anlamına gelmemektedir. Az önce de ifade ettiğimiz gibi
bu durumda devletin yargı organları hukuk devleti adına devreye girer ve suçluya uygun
görülen bir ceza verilir. Şahıs hakkı ön planda olduğundan bu hak zaman aşımıyla düşmez.
Ta‘zîr cezasını gerektiren suçlar ise mahiyetleri, keyfiyetleri ve kemiyetleri doğrudan naslarla
belirtilmemiş olan suçlardır. Bunların takdir yetkisi devlete ve yargı organlarına bırakılmıştır.
Bu suçlar içerisinde Allah hakkına yönelik olanlar bulunduğu gibi şahıs haklarına yönelik
olanlar da vardır. İslam devletlerinde kanunla düzenlenen suçlar ve bunlar için öngörülen
cezalar daha çok bu alanla ilgili olduğundan ceza hukukunda en geniş yeri ta‘zîr cezaları işgal
eder.
Ta‘zîr cezalarında hâkimin suça ve suçluya bağlı olarak alt ve üst sınırları bulunan geniş bir
takdir hakkı vardır. Ta‘zîr suçlarında Allah hakkına yönelik olanlar re’sen soruşturulur, şahıs
haklarına yönelik olanların takibi şikâyete bağlıdır. Mağdurun veya devletin affının etkili
olduğu bu suçlarda hafifletici sebepler de dikkate alınır.



VI. CEZA KAVRAMININ MAHİYETİ
Sözlükte isim olarak “bir şeyin bedeli ve karşılığı”, masdar olarak da “iyi veya kötü olan bir
fiil ve davranışın tam ve yeterli karşılığını vermek” anlamına gelir. Terim olarak ise “hukuk
düzeni tarafından suçluya uygulanacak maddî ve manevî müeyyideyi ifade eder. Bu anlama
gelen kavramın Arapça karşılığı ise el-ukûbe’dir.
Ünitemizin başında İslâm Ceza Hukukunun karakteristik özelliklerine değindiğimiz için
burada tekrara hacet yoktur. Ancak şu kadarını yinelemekte fayda olsa gerektir. Cezalar,
İslâm’ın kötülüğü önleyip iyiliği hâkim kılma ilke ve gayretinin bir parçasıdır. Asıl olan
işlenen suçun cezalandırılmasından çok o suçu işlemeyi kolaylaştıran sebepleri ortadan
kaldırabilmektir. Dolayısıyla cezalandırma amaç değil, İslâm’ın hedef aldığı gayelerin
gerçekleşmesi ve korunmasında son çare olarak başvurulan bir araçtır. Şer’î cezaların iman ve
ahlâk esaslarından ve Medîne İslam toplumunun teşekkülünden sonra vazedilmesinin sebebi
de budur.
A. İslâm Hukukunda Cezaların Temel Özellikleri
1. Kanunîlik İlkesi
Suçun unsurlarında olduğu gibi cezada kanunî olması esastır. İslâm ceza hukukunda nassa
veya kanuna dayanmayan bir ceza şeklinden söz etmek mümkün değildir. Kısası, diyeti ve
hadleri gerektiren suçların şârî‘ tarafından açıkça tayin ve tespit edilmesi, hâkimin de bu
cezaları verme zorunda oluşu cezalandırmada keyfîliği önlemekte, kanunîliği ve hukukun
üstünlüğünü sağlamaktadır. Kur’ân-ı Kerîm’de cezalandırmanın geçmiş suçları
kapsamayacağının değişik vesilelerle ifade edilmesi, sorumluluk için tebliğ ve risâletin ölçü
alınması da kanunîlik ilkesini tekit eder.
Ta‘zîr cezalarında ise aynı ölçüde sıkı bir kanunîlik ilkesinin en azından başlangıç
dönemlerinde söz konusu olduğunu söylemek zordur. Çünkü hangi fiillerin yasak ve suç teşkil
ettiğini tespit etmek devlete ve mahkemelere bırakılmış ise cezalarının belirlenmesi de yine
bu mercilere bırakılmıştır. Ancak suç ve cezaların kanunnâmelerle tespit edildiği Osmanlı
Devleti örneğinde olduğu gibi cezaların da önceden kanunla belirlenmesi ve böylece cezada
kanunîlik ilkesinin bu tip ta‘zîr suçları için de söz konusu olması mümkündür.
2. Şahsîlik İlkesi
Cezaların şahsîliği prensibi Kur’ân-ı Kerîm’de, herkesin yaptığının kendisine tesir edeceği ve
hiçbir mükellefin başkasının işlediği suçun sorumluluğunu taşımayacağı şeklinde değişik
vesilelerle tekrar edilmiş, hem dünya hem de ahiret hayatında geçerli genel bir ilke olarak
ortaya konmuştur (En‘âm 6/164; Fâtır 35/18; Necm 53/38–39).
Hz. Peygamber de babanın suçundan evladın, oğlun suçundan babanın ceza görmeyeceğini
(Ebû Dâvûd, “Diyât”, 2; İbn Mâce, “Diyât”, 23), her suçlunun ancak kendi aleyhine bir fiil
işlemiş olacağını (İbn Mâce, “Diyât”, 26) bildirmiştir. İslâmiyet Arap toplumunda öteden beri
devam edegelen kolektif sorumluluğu ilke olarak reddedip cezanın şahsîliği kaidesini hâkim
kılmıştır. Ancak bu kaidenin iki istisnası olan âkile ve kasâme müesseseleri belli bir amaca

yönelik olarak İslâm hukukunda devam ettirilmiştir. Her ikisinde de sadece ceza değil, tazmin
yönü de bulunan diyet ödeme yükü, suç ve suçlu ile zayıf da olsa ilgisi bulunan belli bir
zümreye dağıtılarak bir yandan toplumda sosyal denetimin yerleşmesi amaçlanmakta öte
yandan da maktûlün kanının heder olması önlenmektedir.
3. Genellik İlkesi
İslâm hukukunda cezaların uygulanması bakımından esas itibarıyla bütün şahıslar aynı
kategoride değerlendirilmekte, hiçbir şahıs veya zümreye dokunulmazlık ve ayrıcalık hakkı
tanınmamaktadır. Hz. Peygamber, hırsızlık yapan soylu bir kadının affedilmesi yönünde
ashabtan gelen bir talebi şiddetle reddetmiş ve geçmiş milletlerin mahvolmasının başlıca
sebeplerinden birinin bu ayırım olduğunu söylemiş, hırsızlık yapanın kendi kızı bile olsa elini
keseceğini ifade etmiştir (Buharî, “Hudûd”, 11–12; Ebû Dâvûd, “Hudûd”, 4). Ancak köleler
ve gayrimüslimler bakımından bunların statülerinden kaynaklanan ve çoğu kere lehlerine
bazen de aleyhlerine olan bir takım farklılık göze çarpmaktadır. Mesela köleler için yarıya
indirilmesi mümkün olan had cezalarının yarıya indirilmesi, gayrimüslimlere muhsan
olmamaları sebebiyle recm cezasının uygulanmaması, içki içtiklerinde Hanefîlere göre had
cezası uygulanmaması; bazı kısas suçlarında ve bir kısım mezheplerce bunlara yönelik
saldırılarda failin farklı şekilde cezalandırılması gibi.
VII. CEZALARIN İCTİMÂI VE TEKERRÜRÜ
İslâm hukukçularının büyük çoğunluğuna göre ceza verilmeden önce aynı suçun birden fazla
işlenmesi halinde, başkasının hakkına dokunmadığı sürece ve mali hakların karşılanması
şartıyla tek ceza ile yetinilir. Mesela bir kimse kendisi hakkında henüz bir ceza verilmeden
birden çok kez zina etse ve bu suçlarının her biri ayrı ayrı mahkemede sabit olsa sadece bir
zina haddi uygulanır. Aynı şekilde bir kimse birden çok kez hırsızlık yapsa ve bütün suçları
mahkeme kararıyla sabit olsa kendisine sadece bir had uygulanır. Zira söz konusu hadler
geneli itibarıyla suçla mücadele adına ve suçluyu ıslah etmek için uygulanır. Şayet
uygulanacak olan had cezası suçluda beklenen bu değişimi sağlayacaksa bir kez
uygulanmakla bu amaç elde edilmiş olur. Fayda etmiyorsa suçlu sürekli aynı şekilde
cezalandırmak bazı mezheplerce gereksiz görülmektedir. Zira cezadan beklenen amaçta
sapmalar meydana gelmiş demektir.
Cezaları farklı neviden olan farklı suçlar işlenmişse kural olarak her birinin cezası ayrı ayrı
verilir. Önce şahsî hakların ön planda olduğu cezadan veya diğer cezaların uygulanmasına
imkân vermeyen ölüm cezasından başlanır. Farklı suçların cezası aynı neviden ise en ağırının
uygulanması yeterli görülmüştür. Ancak İslâm hukukçuları genelde şahsî haklara ilişkin
cezaların ayrı ve öncelikle uygulanması görüşündedir. Birden fazla ve farklı türden cezaların
gerekmesi durumunda diğerlerini düşüren ceza öncelikle uygulanır. Mesela bir kimse önce bir
bayanla zina etse, sonra bir başka kimseyi öldürse, bir diğerini de yaralasa doğrudan kısas
cezası uygulanır. Böylece diğerlerini uygulamaya gerek kalmaz. Aksi durum işkenceye
dönüşür ki, İslâm’ın amacı bu değildir.
Cezalandırmadan sonra suçun tekrar işlenmesi durumunda aynı ceza tekrar uygulanır.
Bununla birlikte tekerrür halinde haddin sayıca olmasa bile keyfiyet itibarıyla daha şiddetli bir

şekilde uygulanabileceği veya had cezasına ilave olarak suçluya ta‘zîr cezası da verilebileceği
ileri sürülmüştür. Hırsızlık suçunun cezadan sonra ikinci kez işlenmesi durumunda hırsızın sol
ayağının kesileceği hususunda İslâm hukukçuları görüş birliği içinde ise de daha sonraki
tekerrürlerde hangi tür cezanın uygulanacağı tartışmalıdır. Konunun çok çeşitli ve ihtilaflı
boyutları vardır. Ancak ders kitabı olarak hazırladığımız bu çalışmada detaylara girmemiz
mümkün olmadığından detaylı bilgi sahibi olmak isteyenlerin fıkıh kitaplarının ilgili
bölümleri ile konuyu doğrudan inceleyen akademik çalışmalara bakması gerekmektedir.

VIII. CEZAYI DÜŞÜREN VE AZALTAN SEBEPLER
Bazı etkenler bir fiilin suç sayılmasına engel teşkil etmemekle birlikte verilecek cezaya etki
etmekte, ya cezayı tamamen düşürmekte ya da hafifletmektedir. Bu etkenleri şu şekilde
sıralayabiliriz.
A. Mağdurun Rızası
Özellikle kısas ve diyet suçlarında mağdurun rızasının cezayı düşürüp düşürmediği veya
cezaya ne derece etki ettiği İslâm hukukçuları arasında tartışmalı bir konudur. İmam Ebû
Hanîfe, Ebû Yûsuf ve Ahmed b. Hanbel’e göre adam öldürme suçunda mağdurun rızası hem
kısası hem de diyeti düşürür. İmam Muhammed ve İmam Şâfiî’ye göre ise mağdurun rızası
kısası düşürmekte ancak diyet cezasını gerekli kılmaktadır. Buna göre rıza cezayı
düşürmemekte fakat hafifletmektedir. Hanefîlerden İmam Züfer’e, Mâlikîlere, Zâhirîlere,
Zeydî ve Ca‘ferîlere göre ise mağdurun rızasının cezaya hiçbir etkisi yoktur. Rıza olsa da suç
kasten işlenmiş kabul edilerek faile kısas uygulanır. Zira kişi sadece sahip olduğu bir hakkı
ibra edebilir. Hâlbuki kişi kendi hayatına son verme hakkına sahip olmadığı gibi başkalarının
kendi hayatına son vermesine müsaade etme hakkına da sahip değildir.
Yaralamalarda ise ittifakla rıza hem kısası hem de diyet cezasını düşürmektedir. Ancak bütün
bu durumlarda mağdurun rızası fiili suç ve günah olmaktan çıkarmamaktadır. Sadece rıza
suçun teşekkülünde bir şüphe sebebi olduğundan cezayı kimilerine göre tamamen
düşürmekte, kimlerine göre ise hafifletmektedir. Dolayısıyla böyle bir durum karşısında
devletin yetkili organı gerek görürse ta‘zîr cezası uygulayabilmektedir. Taziri gerektiren
suçlarda ise “şüpheyle cezanın düşürülmesi” ilkesi had ve kısas suçlarındaki kadar etkili
olmadığından mağdurun rızası cezayı düşürmemektedir.
B. Af
Suç mağdurunun veya yakınlarının suçluyu affetmelerinin cezaya etkisi de İslâm hukukçuları
arasında tartışmalı bir konudur. Şöyle ki, kısas ve diyet cezası maktûlün yakınlarının
affetmesiyle veya anlaşma ile düşer. Hadlerde ise hakkullah (toplum hakkı) ön planda
olduğundan genel ilke olarak af ve sulh söz konusu değildir. Ancak İslâm hukukçuları,
hırsızlık ve zina iftirası (kazf) suçlarında mağdurun şahsî hakkını da göz önüne aldıklarından,
cezanın verilebilmesinde, mağdurun davacı olması şartının aranacağını belirterek bir bakıma
suç mahkemeye intikal etmeden önce, hatta Şâfiî ve Hanbelîlere göre kazf suçunda had
cezasına hükmedildikten sonra bile mağdurun af yetkisi vardır. Devlet başkanının veya kanun

koyucunun ta‘zîr cezasının aksine kısas ve had cezalarını af yetkisi yoktur. Öte yandan bu iki
cezanın çeşitli sebeplerle düşmesi veya uygulanamaması, cezalandırmanın temelinde yatan
kamu hakkının da düşmesi demek olmadığından, bu durumda kanun koyucu suçluyu daha
hafif başka bir ceza ile ta‘zîren cezalandırabilir.
C. Tövbe
Tövbe suçlunun Allah katındaki durumunu iyileştirebileceği gibi Allah’ın kabulüne bağlı
olarak suçun uhrevî cezasını da kaldırabilir. Fakat tövbenin dünyevî cezaya etkisi
tartışmalıdır. Olayın mahkemeye intikalinden sonra suçlunun pişman olup tövbe etmesi
gerekli olan cezayı etkilemez. Şöyle ki, şahıs haklarının ön planda olduğu suç grubu için ve
mali cezalar için tövbenin etkisinin bulunmadığı açıktır. Buna göre kısas, diyet, kazf cezası,
tazminat ve malın iadesi gibi şahıs haklarını ilgilendiren müeyyideler tövbe ile
düşmemektedir.
Tövbenin had cezalarına etkisine gelince ilgili âyet (Mâide, 5/34) hırabe (yol kesme) suçunda
eşkıyanın yakalanmadan önce kendi isteğiyle teslim olmasının Allah hakkını düşüreceğini
(şahıs hakkına yönelik kısas, malın iadesi ve tazminat mükellefiyetini düşürmeyeceğini)
bildirmekte olup bu konuda ve irtidat edenin (İslâm diniden çıkanın) tövbe etmesi halinde
cezanın düşeceğinde ittifak vardır. Öte yandan, az önce de ifade ettiğimiz gibi, zina iftirasına
maruz kalan bir kimsenin şahsî hakkının kazf suçunda etkin olması sebebiyle müfterinin
tövbesinin cezanın uygulamasına herhangi bir etkisi olmaz. Diğer hadlerde ise Şâfiî, Hanbelî
ve Zâhirîler, suçlunun mahkemeye sevk edilmeden önce tövbe etmesinin haddi düşüreceği,
ancak suçu ikinci defa işlemesi halinde tövbesine bakılmaksızın haddin uygulanacağı
görüşündedirler. Hanefîler, Mâlikîler ve bazı Şâfiîler tövbenin kural olarak hadleri
düşürmeyeceği görüşünü benimsemişlerse de Hanefîlerin çoğunluğu hırsızın yakalanmadan
önce çaldığı malı iade edip tövbe etmesinin haddi düşüreceğini kabul eder.
D. Zamanaşımı
Zamanaşımının (tekadüm-i zaman) cezayı düşürmedeki etkisi konusunda İslâm hukukçuları
başlıca iki gruba ayrılmaktadır. İmam Mâlik, Züfer, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre
zamanaşımı had ve kısas grubuna giren bir cezanın düşmesinde etkili değildir. Ta‘zîr
suçlarında ise devlet başkanının uygun görmesi durumunda zamanaşımı cezayı düşürmede
etkili olabilir. Hanefîlerin çoğunluğuna göre ise genelde şahıs hakkının galip veya dikkate
değer oranda mevcut olduğu kısas, diyet ve kazf cezasının zamanaşımına uğramayacağını,
diğer hadlerle ta‘zîr cezalarında ise ikrar ile sabit olanlarında yine zamanaşımının cezayı
etkilemeyeceğini, şahitlerle (beyyine) sabit olan suçlarda ise zamanaşımının cezaya etki
edebileceğini kabul etmişler ancak zamanaşımının varlığından söz edebilmek için ne kadar bir
zaman geçmesi gerektiği hususunda farklı farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
E. Suçlunun Ölümü Ya da Cezaî Ehliyetinin Düşmesi
Suçlunun ölümü bedenî ve şahsî cezaları düşürür ancak malî cezaları düşürmez, terikesinden
bu miktar ödenir. Suç işlendiği sırada veya yargılanmadan önce mevcut olan akıl hastalığı

(cünûn) yahut bunaklık (ateh) gibi sebepler failin yargılanmasına engel teşkil ettiği gibi kısas
hükmünden sonra ortaya çıkan akıl hastalığı da kısas hükmünün infazına engel teşkil eder.
F. Suç Faili ile Mağdur Arasında Akrabalık Bağının Olması
Özellikle kısasın uygulanabilmesi için mağdurla fâil arasında usûl-fürû ilişkisi olmaması
gerekmektedir. Doktrinde bu şart sadece usûl açısından dikkate alınmıştır. Kasten fürûunu
öldüren veya müessir fiilde bulunan (yaralayan) usûle kısas öngörülmemekte, buna karşılık
aynı suçun usûle karşı işlenmesi kısası gerektirmektedir. Ancak İmam Mâlik adam
öldürmede, öldürme kastının şüphe doğurmayacak kadar açık olması durumunda öldürdüğü
çocuğuna karşı ana babanın da kısas edilebileceği kanaatindedir.
Detayları fıkıh kitaplarının ilgili bölümlerinde görüleceği üzere, zina suçunda akrabalık
bağının bulunması çoğu İslâm hukukçusuna göre cezayı düşürmediği gibi aksine ağırlaştırıcı
sebep olarak görülmektedir. Hırsızlık suçunda ise yakın akrabadan mal çalmak hırzda şüphe
sebebi olduğundan bazı durumlarda had cezasını düşürmektedir.
G. Kısas Edilecek Uzvun Yokluğu
Müessir fiillerde kısas yapılması söz konusu olmuş ise ve suçlunun bu organı yok ise zorunlu
olarak cezanın mahiyeti değişir. Şöyle ki, failin suçu işlediği sırada mağdurun yok ettiği
organına karşılık kendisinin aynı organının bulunmaması ya da mevcut olan organının daha
sonra üçüncü şahsın haksız tecavüzü, tabiî âfet veya hastalık sonucu yok olması durumunda
kısas düşer. Bu durumda diyetin de düşüp düşmeyeceği doktrinde ihtilaf konusudur.
H. Kısas Edilecek Kimseye Mirasçı Olmak
Suçlunun kısas edilmesini isteyen kimse, ölümü halinde ona mirasçı olacaksa bu kısas düşer.
Kısas sonucu ölecek olan babasına varis olacak oğul kısas talebinde bulunamaz.












IX. Kaynaklar
Aydın, Mehmet Akif, Türk Hukuk Tarihi, Beta, İstanbul 2012.
Bardakoğlu, Ali, “Ceza”, Diyanet İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 1993.
Bilmen, Ömer Nasuhî, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi,
İstanbul (t.y.).
Boynukalın, Muhammed, “Suç”, Diyanet İslâm Ansiklopedisi, İstanbul 2009.
Cin, Halil-Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı, İstanbul
2011.
Dağcı, Şamil, “Kısas”, Diyanet İslâm Ansiklopedisi, Ankara 2002.
Ebû Zehra, Muhammed, el-Cerîme, Dâru’l-Fikri’l-Arabî, Beyrut (t.y.)
Ebû Zehra Muhammed, İslâm’da Suç ve Ceza (Çev. İbrahim Tüfekçi), Kitabevi, İstanbul
1994.
Mergînânî, Burhanüddîn, el-Hidâye Şerhu Bidâyeti’l-Mübtedî, İstanbul 1986.
Taner, M. Tahir, Ceza Hukuku-Umumî Kısım, Bozkurt Matbaası, İstanbul 1935.
Türk Hukuk Lügatı, Komisyon, Başbakanlık Basımevi, Ankara 1998.
Zeydan, Abdülkerîm, el-Ukûbe fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Müessesetü’r-Risâle, Beyrut 1988.