[f_kryln]

islam Hukuku (1-14)

İSLAM HUKUKU

1. Hafta



DİN, İSLAM, MİLLET, ŞERİAT, FIKIH VE HUKUK KAVRAMLARI

Genel Olarak Din Kavramı
İster semavî, ister beşerî olsun, kişinin seçtiği ve gereklerine uygun olarak kabullendiği Belirli İnanç Olgusuna DİN denir.

İslami Literatürde Din Kavramı
Sözlükte din kelimesi: Ceza, hesap ve itaat anlamına gelir.

Istılahta din: Allah’ın vaz’ ettiği ve Hz. Peygamberin(s.a.v) aracılığıyla tüm insanları kabul etmeye davet ettiği İlahî hükümlerin tümüne Din denir.

İslam Kavramı,
Sözlükte İslam kelimesi:
Allah’a teslim olarak, görünür görünmez tüm tehlikelerden kurtulma, barış ve güven içinde olma anlamına gelen “esleme” kökünden doğmuş bir kelimedir.

Istılahta İslam:
İslam: Allah Teâlâ tarafından elçisi Muhammed (s.a.v.)vasıtasıyla tüm insanlığın dünya ve ahiret saadeti için gönderdiği ilahî hükümleri bildiren dine İslam denir.

Millet Kavramı;
Sözlükte millet kelimesi: Gidişat ve gidilen yol demektir. Çoğulu mileldir. Milleti İbrahim: İbrahim’in gidişatı; Milleti Muhammed: Muhammed’in gidişatı gibi…

Şeriat kavramı,
Sözlükte Şeriat:
1. Açık ve net olan dosdoğru yol anlamına gelir.
2. Daima su içmek için başvurulan akarsu kaynağı anlamına da gelir.

Istılahta Şeriat: İnsanların Allah’a karşı kulluk vazifelerinde, birbirleriyle ve toplumla ilişkilerinde uymakla yükümlü oldukları, Kur’an’da ve Hz. Peygamberin kavli, fiilî ve takriri sünnetinde sabit olan Allah’ın vaz’ ettiği hüküm ve kuralların tümüne Şeriat denir.

Bu hükümlerin vaz’ edilişleri, açık, net ve dosdoğru oluşları itibariyle şeriat adı verilmiş iken; inanç ve bu inançla Allah’a boyun eğme ve ibadet ederek teslim olma yönüyle İslam ve din, insanlara
bildirilmesi ve gidişatlarında onlara emir ve telkin edilmesi nedeniyle de millet denmiştir. Bu kavramlar, zikredilen ayetlerde paralel anlamlarda kullanıldığı görülmektedir.

İslam Dininin Evrenselliği ve Sürekliliği:
1. İslam dini evrenseldir, bölgesel veya bir kavmin, bir milletin, bir peygamberin varlığı ile sınırlı değildir.
Bu nedenle;
a. Tüm insanlar, asılları itibariyle; Allah tarafından yaratılmış ve ruhları O’nun katından verilmiştir.
b. Yine beşeri yaratılış soyu itibariyle tümü Adem (a.s.)dan türemiştir.
c. İnsanlığın tümü, son peygamber Hz. Muhammet’e(s.a.v) bildirilen İslam dininin, önce inanç, sonra da ibadet ve sosyal hayata müteallik hükümleriyle yükümlü kılınmış ve mükellef tutulmuştur.

İslamın Dininin bildirdiği hükümlerin genel çerçevesi:
1.İtikadî hükümler:
2.Ahlakî ve edebî hükümler
Sosyal davranışlarla ilgili hükümler(Ameli hükümler):

Fıkıh ve İslam Hukuku:
Fıkıh Kavramı: 1.Mutlak olarak anlamaya fıkıh denir.
2.Hassas konuları anlayıp kavramak, daha komplike ve karmaşık konuları anlamak manasına da gelir.

Istılahta anlamı:Fıkıh kavramının, fakihlerin geleneğinde iki yöntemle tanımlandığını görüyoruz.
1.Yöntem: İnsanı bir bütün olarak ele alır ve insanın Allah huzurundaki konumunu göz önüne alarak tanım yapar. Bu yöntemle oldukça kapsayıcı ve soyut bir tanımlama yapılmış olur. Bu yöntemi benimseyen İmam-ı Azam Ebu Hanifedir. Ona göre Fıkıh: “Kişinin yetki ve sorumluluklarını yaşayarak kavramasıdır.”

2.Yöntem: Fıkıh kavramının ikinci tanımı: diğer fakihlerce ortaya konmuştur. Fıkıh: " Tafsili delillerden elde edilen ve insanların davranışları ile ilgili olan şeri(meşru) hükümleri bilmektir.

HÜKÜM: " Allah Teâlâ’nın emretme, yasak koyma, serbest bırakma veya bir şeyi bir şeye sebep kılma, şart koşma veya engel sayma gibi mükelleflerin davranışları ile ilgili buyruğunun (hitabının) sonucuna denir.”

Fıkhın Alanı: İnsan hayatının sorumluluk dairesinin tamamına yöneliktir. İnsanın Allah ile olan ilişkileri, diğer insanlarla olan ilişkileri ve doğa ile olan ilişkilerine yönelik teoriler geliştirir, içtihat ederek hükümler koyar, kurallar üretir.

İslam Hukuku Kavramı: İslam Hukuku kavramı, ibadet fıkhı dışındaki tüm konularda fıkhın etkinlik alanını kapsar ve günümüz gelişen hukuk düzenleri ile karşılaştırmalar yaparak fonksiyonunu devam ettirir.

Fıkhın temel yapısı, ibadetin altyapısını oluşturan temizlik bölümüyle başlayarak namaz, oruç, zekât, hac ve cihat gibi ibadetlere öncelik verir. Daha sonra genel olarak iki karakter çizer: ya Kitabu’n-nikâh ile aile hukuku ya da kitabu’l-bey ile ticaret hukuku ve oradan kamu hukuku alanlarına geçer. Ceza hukuku konuları: kısas, hudud, ve ta’zir ve yargı hukuku ile devam eder ve miras hukuku ile son bulur.
İslam hukuku ise günümüz hukuk teorisi anlayışına paralel olarak İslam hukuk tarihi ve oradan Kamu Hukuku ve bölümleri ile Özel Hukuk ve bölümleri anlayışına paralel olarak çalışma alanını değerlendirmektedir.

İslam Hukukunun temel kaynakları: Öncelikle Kur’an ve sünnet dediğimiz Kur’an-ı Kerim’in tüm ayetleri ve Hz. Peygamberimizin kavli, fiili ve takriri sünnetleridir. İkinci derecede icma, örf, masalihi mürsele, sahabe kavli, şer’u-men kablena, Medine ehlinin ameli.

İslam Hukukunda hüküm üretme yöntemleri: Kıyas dediğimiz içtihad yöntemleri, yapılan içtihad üzerine ümmetin ittifak ederek icma oluşturması, istihsan yöntemi, ıstıslah yöntemi, istishab, Sedd-i zerayi’ yöntemi.

İslam Hukukunun Bilgi Kaynakları: Hz. Peygamber devrinden başlayarak Kur’an ve sünnet ışığında ortaya konmuş olan ve insanların davranışlarını analiz ederek sonuçlarını belirlemeye çalışan tüm ilmî ve fıkhî çalışmalar İslam Hukukunun kaynaklarını oluşturur.

Özellikle ayetler ve ayetlerin rivayet veya dirayet yönünden tefsir, tevil ve yorumlar ile hadisler ve hadislerin anlamlarını tahlil ederek elde edilen sonuçları değerlendiren yorumlar başta olmak üzere, mezheplerin kuruluşlarından itibaren ilk dönemden ortaya konan fıkhî kaynakların tümü İslam Hukukunun birikimidir ve bilgi kaynağıdır.

Kaynakların diğer bazıları da mezhepler arası mukayese ve mukaran yöntemle telif edilmiş, bazıları ise tamamen mezhebin içtihadlarını esas almış, bazıları ihtilafları, diğer bazıları kavaitleri,
bazıları da Şari’in gayelerini esas alarak telif edilmiştir.

Fıkıh Usulu alanında da büyük bir ilmi birikim ortaya koyan fakihler genellikle Hanefi ve mütekellimin metotları ve Memzuç(karma) Yöntemlerle eserler ortaya koymuşlardır.

İslam Hukukunun Özellikleri:
1. İslam Fıkhının temel dayanağı vahiydir.
2. İslam Hukuku geçmişten aldığı hukuki birikim ile ortaya çıkan tüm sorunları çözecek kapasite ve muhtevaya sahiptir. Geneldir, kapsayıcıdır ve tüm insanlığa hitap edicidir.
3. İslam Hukuku her ne kadar hukukun maddi boyutuna önem verse de esas itibari ile insanın vicdani anlayışına, bilinç berraklığına ve kalp temizliğine önem verecek bireylerin yetiştirilmesini, seviyeli bir ahlaki donanıma sahip olmasını hedefler.
4. Asıl kaynakları olan Kur’an ve sünnette hataya yer yoktur.
Durum böyle olunca tüm teori, hüküm ve kuralların hukuki hedef ve işlevinin denetleneceği bir kaynağa sahiptir ve bu denetleme otomatik olarak iç dinamiklerle gerçekleşir.
5. Beşeri zaaflardan uzak olarak hukuki sonuçlar elde edilmesi açısından oldukça kuvvetlidir.
6. İslam’da ceza hukukundaki maddi cezalar yanında uhrevi cezalara da yer verilerek hukukun işlevine destek verilmiş olup imanlı kişilerde doğrudan fonksiyon icra etmesi hedeflenmiştir.
7. İslam hukuku kişilerin ahlaki zaafları nedeniyle ortaya koydukları zarar verici eylemleri de düzenler.
8. İslam hukukuna göre toplum bireyleri birbirine eşittir ve ayrıcalık tanınmaz. Hukukun üstünlüğü esastır.
9. İslam Hukukunun hedefi İslamın hedefidir. O hedef de insanlık için en faydalı olanı gerçekleştirmek, zararlı fasid unsurları uzaklaştırmaktır
10. Hukuk kurallarında Allah’ın hakkı olarak izah edilen toplum maslahatına hassasiyetle yaklaşmış ve toplum ile bireylerin hukukuna riayet etmeyi Allah’a itaat olarak telakki etmiş ve ibadet saymıştır. Bu kurallara baş kaldırıyı da Allah’a isyan olarak bildirmiş ve bireyleri sürekli kendi iradeleri ile kendi davranışlarını denetime tabi kılmıştır.

İslam Hukukunun Orijinalliği:
İslam Hukuku vahiy kökenli olduğu için Allah’ın indirdiği mesajlara dayanır. Ya doğrudan kurallar olarak veya insanların davranışları ile ilgili ayrıntılı emirler olarak ayetlerde ve açıklamaları da hadislerde bildirilmiş olup tümüyle orijinaldir.

İslam Hukukunun Doğuşu ve Gelişimi:
Hz. Peygamber Dönemi
Birinci devre: Bireylerin inançlarının sağlam bir şekilde Tevhid akidesi üzere bina edildiği ve İslami kişiliklerinin oluşturularak önce Allah’a teslim olmanın bilinci aşılanmış ve buradan hareketle deüm davranışlarında oto kontrol mekanizması devreye sokularak Allah’a kul olma hedefi yerleştirilmiştir. Yaklaşık 13 yıllık bir zaman diliminde akli selim devreye sokularak bireyler tüm yanlış saplantılardan ve insan doğasına uymayan inanç ve eylemlerden arındırılmış ve ahlaki seviye yükseltilerek fazilet abidesi insanlara dönüştürülmüştür.

İkinci devre: Bu devre, Hz. Peygamberimizin Mekke’den Medine’ye hicreti ile başlar ve vefatına kadar sürer. Yaklaşık 9 yıl 9 aydır. Bu merhalede binlerce kişi İslamla tanışmış ve bütünleşmiş öncelikle muhacir ve ensar arasında sosyal dayanışmanın doruk noktaya çıktığı kardeşlik sözleşmesi yapılmış ve başta Yahudiler olmak üzere diğer müşrik ve Hıristiyan unsurların da iştiraki ile insanlığa örnek olacak bir hukuki süreç yaşanmış ve Medine Sözleşmesi yapılmıştır. Böylece Hz.
Peygamberin (s.a.v.) yönetici olduğu temel kurumların ve yetkilerinin belirlendiği bir devlet kurulmuş oldu.

Tüm bu düzenlemelerde:
1. Ya eski uygulamalar tamamen ilğa edildi.
2. Ya kısmen ilğa, kısmen de geçerli kılındı.
3. Ya da tamamen yeni hükümler vaz’ ediliyordu. Böylece Allah’ın insanlık için murat ettiği ilahi mesajlar hedefine ulaşıyordu.

Hz. Peygamber Dönemi İslam Hukuku Kaynakları:
Bu dönem tüm diğer dönemlerden farklı bir özelliğe sahiptir. O da Hz. Peygamberin(s.a.v.) toplumun içinde varlığı, bizatihi yaşaması, düzenlemelere aktif katılımı, vahyin inmesi ve inen vahyi uygulaması ayrıca yorum ve açıklamaların O’nun tarafından yapılmasıdır.

Bu dönemde:
1. Vahiy, ya doğrudan olaylarla ilgili olarak iniyor, lafzı ve manasıyla ilgili olayı düzenleyen hükmü bildiriyordu.
2. Veya Allah Teâlâ tarafından vahiyle Hz. Peygamber (s.a.v.) yönlendiriliyor. Hz. Peygamberin tebliği, topluma sözlü, fiili ve takrirleriyle doğrudan yaşayarak iletiliyor ve İslam Hukukunun ikinci kaynağı olan sünnet oluşuyordu.
3. Ya da Hz. Peygamberin (s.a.v.) içtihatları ve istişareleri sonucu ortaya çıkan ve vahyin ışığında olayları teker teker çözen ve düzenleyen uygulamalar müşahede ediliyordu.


Sahabe Devrinde İslam Hukuku:
Hicretin 11.miladi 632 tarihinde Hz peygamberin (S.A) vefatı ile başlayan bu devir Hz. Muaviye’nin yönetime geldiği hicretin 41. senesi miladı: 661 tarihinde sona erer.

Bu dönemde Hz. Peygamberden sonra Müslümanlar, Hz. Ebu Bekir’i halife seçerek yönetime getirdiler. İslam toprakları genişlemeye ara vermeksizin devam etti ve genişleyen topraklarda yaşayan insanların da katılımlarıyla toplumun yapısı, örf ve adetler ve yaşayış şekilleri nedeniyle daha karmaşık hale geldi. Sahabe, meydana gelen olaylara ve çıkan problemlere çözüm üretmek, toplumdaki düzeni sağlamak ve bireylerin sorunlarına çözüm üretmek için ayetlere ve ayetlerin ihtiva ettiği anlamlara daha kapsamlı ve farklı bakış açılarıyla yaklaşarak ayetlerin ibareleri, işaretleri delalet ve iktizalarını analiz ederek ve olayların gerekçelerini inceleyerek yeni hükümler ve düzenlemeler ortaya koydular.

Özellikle de kıyaslar ve istihsanlar yaparak içtihatla hükümler ürettiler. Öncelikle olayların çözümü ve düzenin sağlanmasında gerekli durumlarda Allah’ın kitabına başvurdular, sonuca ulaşamadıklarında Hz. Peygamberin sünnetine başvurdular. Oradan da çözüme ulaşamadıklarında sorumluluk makamında bulunan Hz Ebu Bekir, toplumda ehliyetli kişilere ulaşarak istişarelere başvuruyor ve onların ayetlere veya hadislere dayanarak yaptıkları çözümlerle yetiniyordu. Eğer bir hükme ulaşmadıysa tekrar insanlarla istişare ederek yeni hükümler üretirdi.

İstişare edilen kişilerin başında Hz. Ömer (R.A) geliyordu.
İlmi birikimi, fıkhi üretimi ve Kuran-ı Kerim bilgisi açısından aralarında fark vardı. Önde gelen sahabeler: Hz. Ebu Bekir (ra) , Hz. Ömer (r.a), Hz. Osman (r.a), Hz. Ali (r.a), Hz. Zeyd b. Sabit (r.a), Abdullah b. Mesud (r.a), Abdullah b. Abbas (r.a), Abdullah b.Amr (r.a),Talha (r.a) Aişe (r.a), Muaz b. Cebel (r.a), Ubey b. Ka’b (R.A) ve Salim (r.a) ve birçok sahabe sayılabilir.

Kuran’ı en iyi bilen Abdullah b. Mesut, Muaz b. Cebel, Übeyde b. Kab ve Huzeyfein azatlısı Salim; Hac menasıkını ve görevlerini en iyi bilen Hz. Osman ve Abdullah b. Ömer,
Kuranı en iyi okuyan Ubey b. Ka’b ve Ebu Musa el-Eşari, Hikmet ve felsefi derinliği olan Ebu Derda zikredilebilir. Hz.
Peygamberden en çok hadis nakleden ise Hz. Ayşe ve Ebu Hureyre (r.a) dır.

Sahabe dönemi Fıkhî gelişme ve hukuk üretiminin yoğunluğunun nedenleri:
1. İslam devletinin toprakları genişlemiş ve birçok ülke İslam devleti ile bütünleşmiş ve bu ülkelerde yaşayan insanlar birçok örf, adet ve önce benimsedikleri hukuk anlayışları ile İslam toplumuna karışmışlardır. Bu nedenle Fakih sahabeler toplumların
taşıdıkları bu sosyal değerleri analiz ederek İslam ile bağdaşıp bağdaşmadığını sorgulayıp Kuran ve sünnet ışığında hükümler üreterek sosyal düzeni sağlamaya çalışmışlardır.
2. Özellikle İslam toplumuyla buluşan ve İslam’a girmeyen insanlara da aynı toplumda yaşamanın hukuki yolları araştırılarak çözümler üretilmiş ve İslam’ın ışığında yeniden yapılandırılmıştır.

Sahabenin ittifak ve ihtilaflarına örnekler:
1. Yönetime kimin getirileceği konusunda Muhacir ile Ensar önceleri ihtilaf etmiş ve sonunda Hz. Ebu Bekir’in halife olarak seçilmesinde ittifak etmişlerdir.
2. Zekât vermeye başkaldıran kabilelere karşı savaş ilan edilmesinde önceleri ihtilaf edilmiş, zamanla Hz. Ebu Bekir’in ısrarı ve hikmetli yaklaşımıyla uzlaşma sağlanmıştır.
Kur’an’-ı Kerim’in toplanması konusunda da önce tereddüt yaşanmış sonra da ittifak edilmiştir.
3. İçki içmenin cezası konusunda ihtilaf edilmiş, Hz. Ebu Bekir zamanında elle, ayakkabı veya elbisenin bir tarafı ile 40 vuruş idi. Hz. Ömer zamanında önceleri buna devam edildi. Hz
Ömer, bundan sonuç alınmadığını görünce 80 vuruşa çıkarmıştır. Çünkü içki içmek suç sayılıyordu ancak cezasını bildiren açık bir ayet ve hadis yoktu

Sahabenin ihtilaf etmesinin başlıca sebepleri:
1. Kur’an’ı anlama ve yorumlamada farklı yaklaşımlar sergilemeleri.
2. Sünnet bilgilerinin farklı oluşu:
3. Olayları kavrama ve değerlendirmede doğruyu arama ve bulmada farklı görüşlere kanaat getirmeleri, gerek maslahat ve mefsedeti tespit etmede ve gerekse olayları analiz ve gerekçelendirmede farklı tespitler yapmaları farklı içtihatlara, oradan da farklı uygulamalara neden olmuştur.

Sahabe döneminin belirgin sonuçları:
1. İcma dediğimiz hukuk kavramının ortaya çıkması;
2. Müçtehitlerin farklı hükümleri elde etmesi esnasında uyacağı bazı kural ve düzenlemelerin belirlenmiş olması;
3. İslam hukuku kaynakları arasına Maslahatın da delil olarak kabul edilmesinin içtihatla sübût bulması;
4. Sadece bazı sahabelerin nezdinde olan hadislerin diğer sahabeler tarafından da elde edilerek ümmetin hazinesine aktarılması.



2. Hafta



FIKHIN GELİŞİMİ VE FIKIH MEZHEPLERİ
TABİİN DEVRİNDE FIKIH:
Tabiin dediğimiz nesil Hz. Peygambere yetişememiş ancak Sahabe ile buluşmuş ve onlardan istifade etmiş onları örnek alarak ve onların gidişatını benimseyerek hukuki faaliyetlerini yürütmüşlerdir.

Tabiin Devrinin Gelişmeleri:
1- Hadis rivayeti artmış- Sebeb sahabelerin İslam ülkelerine dağılmaları ve bildikleri hadisleri paylaşmaları
2- Çok fazla hadis rivayetinden dolayı uydurma hadislerin ortaya çıkması
3- İcmanın çok zor ulaşılabilen bir delil haline gelmesi- Sebeb fakihlerin farklı ülkelerde bulunması ve etkileşim azlığı
4- Arap olmayanların ilim dünyasına girmeleri- Bu durum İslam’a yeni girenlerin şevkini artıtmış- Emevi devletinin topluma ve ehli ilme olumsuz yaklaşımları Arapları ilim yönünden olumsuz etkilemiştir.
5- İlim medreseleri ortaya çıkmıştır.

Buna göre:
a. Abdullah b. Ömer ve Zeyd b. Sabit Medine’de,
b. Tefsir-Kuran ilmi ile meşhur Abdullah b. Abbas Mekke’de,
c. Abdullah b. Mesud, Irak’ta Ehl-i Rey medresesi oluşumu,
d. Abdullah b. Amr b. As Mısır’da,
e. Şam yöresinde Siyer ve İslam tarihi ağırlıklı ilmi gelişmeler meydana gelmiştir.

Medreseler arasındaki temel farkların nedenleri:
1-Hocalardan alınan hadislerin ve sahabe eserlerinin farklılık göstermesi
2-Medine’nin homojen bir kültüre sahip olması, Uygulama ve çözümlerin sade ve yalın olması
3-Irak’ın farklı kültür ve medeniyetlerin yaşandığı yer olması problemlerin çözümü de karmaşık oluyor ve ictihada daha fazla gerek duyuluyordu.

Bu dönemde gelişen fıkhın özellikleri:
1.Bu dönemde fıkıh diğer ilimlerden ayrı, temel unsurlarıyla ortaya çıktı ve bağımsız bir ilim konumuna geldi.
2.Birçok milletten insanlar İslam’a girdiği için fıkhın faaliyet gösterdiği alanlar da genişledi.
3.Hadislerin ve sahabe yorumlarının tedvin edilerek muhafazanın gerekliliği kendini yoğun bir şekilde hissettiriyordu
4.Sapık guruplarının Hz. Peygamberin hadisleri ile ilgili yaptıkları kargaşa ve düzenbazlıkları fakihlerin hızlıca fark edip tedbir alma kabiliyetinin oldukça geliştiği görülmektedir.
5.Hicazda ve Irakta farklı fıkıh ekollerinin ortaya çıkması

İlk Fıkhî Oluşumlar:
Hadislerin ezberlenmesi ve amel edilmesi yanında ortaya çıkan olayların ve gelişen şartların ve değişimin zorladığı sosyal olayların etkisiyle çözüm için yapılan girişimler de farklılık arz etmeye başladı.
Toplumda iki farklı yönteme dayanan iki farklı fıkhi faaliyet ortaya çıktı:

1. Hicaz merkezli Medine medresesi:
-Ehli Hadis medresesidir. İlk fıkıh okuludur.
-Medine, İslam hukukunun aktif olarak ortaya ilk çıktığı ve
uygulandığı bir yerdir.
-Hz. Ömer, Hz. Aişe, Zeyd b. Sabit, Abdullah b. Amr ve Abdullah b. Abbas bu medresenin çekirdeğini oluştururlar.

Tabiin dönemi Medine’deki fakihler:
1.Said b. Müseyyeb,
2.Kasım b. Muhammed b. Ebu Bekr Sıddık,
3.Urve b. Zubeyr b. Avvam,
4.Süleyman b. Yaşar,
5.Harice b. Zeyd b. Sabit,
6.Abdullah b. Utbe b. Mesut,
7.Ebu Bekir b. Abdurrahman b. el-Haris el-Kuraşi. Bunlara Medine’nin 7 Fakihi denir.

TebeiTabiinden ileri gelen fakihler:
1.İbn. Sihabu’z- Zühri
2.Nafi’ Mevla Abdullah b. Ömer
3. Abdullah b. Zekvan
4.Rebia b. ebi Abdurrahman
5. Yahya b. Said el-Ensari

Bu medresenin temel özelliği tamamen hukuki faaliyetlere yoğunlaşmış olmasıdır. Tefsir ve kelam ilmine yoğunlaşmazlardı. Kitap sünneti esas alırlardı. Hadis yoğunluklu bir sosyal yapıya sahip olduğu için çözümsüzlük yaşanmadı. Bazen de Sahabe İcma’ına dayanarak hüküm üretirlerdi. Sahabe uygulamasını Haberi- vahide tercih ederlerdi. Sahabe ihtilaf etmiş ise onlardan birinin görüşünü tercih ederlerdi.

2. Irak medresesi: Fıkhı faaliyetleri daha çok rey’e dayalı içtihat yoğunluğu sebebiyle bu medreseye Ehli Rey Medresesi de denmiştir. İslam diyarında çok yaygın ve etkili bir konumu vardı.
Bunun sebebi de:
a. Irakta çok sayıda sahabe yaşadı ve birikimlerini ilim erbabıyla paylaştı.
b. Medine’ den sonra Hilafet merkezi oldu ve Ali (r.a) devleti oradan yönetti. Bu nedenle sahabeden bir çok fakih âlim oraya yerleşti.
Sahabeden: Abdullah b. Mesut, Ali b. Ebu Talip, bu medresenin temelini oluşturdu. Hz. Ömer (r.a) bu medresenin asıl programını koyan kişidir. Abdullah b. Mesut o programda uyguladı.

Abdullah b.Mesut’un eğitim ve öğretimi altında bu medresede yetişen meşhur tabiin fakihleri.
1.Alkame b. Kays en-Nehai (62)
2.Mesruk b. Ecda el-Hemedani (63)
3.Şurayh b. el-Haris el-Kindi(78)
4.el-Esved b. Yezid en-Nahai (95)
5.el-Haris b. Süveyd et-Temimi(64)
6.Ubeyde b. Amr es-Salmani(64)

Tebei Tabiiden buradaki meşhur fakihler:
1.İbrahim en-Nehai(95)
2.Amir b. Şurahal eş-Şabi(104)
3.Musir b. Keddam el-Amiri(155)
4.Ebu Bekir b. Ebi Musa el-Eşari
5.Muharib b. Dessar
6.Cebele b. Suhaym eş-Şeybani

Bu medresenin temel yöntemi: Kuran kıraati ve anlama ve yorumlama faaliyetidir. Hz. Peygamberin duası, onurlandırılması ve takdirinin sembolleştiği Abdullah b. Mesut bu medresenin çekirdeğini oluşturur.
Hz. Peygamber Kuran-ı Kerimi dört kişiden öğrenin diye buyurdu. O dört kişinin bir numaralı ismidir.

FIKHİ-HUKUKİ DÜŞÜNCENİN GELİŞEREK MEZHEPLER TEMELİNDE ŞEKİLLENMESİ DÖNEMİ:
Bu dönem İslam fıkhının ürünleriyle, müesseseleriyle ve eserleriyle doruğa tırmandığı, kemale doğru hızla yükseldiği bir dönemdir ve fıkhın altın çağını oluşturmaktadır. Fıkhın derlendiği ve müçtehitlerin
yoğun olarak toplumun problemlerini çözmede bütün güçleriyle çalıştıkları en parlak dönemdir.

Bu dönemde büyük müçtehitlerin yetişmesinin etkenleri:
1.İslam hukuku tüm gelişmelerden daha fazla gelişmiş önde olmuştur.
2.Müçtehit âlimler, islamın hedeflerini ve Şari’in maksatlarını daha yoğun olarak analiz etmişler ve içtihat ederek hüküm üretmede sosyal hayatı düzenlemede çok aktif olmuşlardır.
3.Müçtehitler, nasların ihtiva ettiği hükümlerin illetlerini, gerekçelerini ortaya kayarak hükümlerini bu gerekçelere dayandırmışlardır.

Abbasiler döneminin bu gelişmelere şahit olması ve mezheplerin teşekkül etmesinin başlıca etkenleri şöyle sıralanabilir:
1.Abbasi yöneticilerinin fıkhi hareketlere ilgi gösterip destek vermesi.
2.Büyük müçtehit imamların fıkhi ürünlerinin müçtehit olan talebeleri tarafından tedvin edilip topluma sunulması.
3.İnsanların sünnete, sahabe değerlerine, siyer ve tarihe önem vermeleri.
4.Fakihler arasında hukuki münazara ve tartışmaların yaygınlaşması.
5.Yargıçların ortaya koyduğu kararların insanlar tarafından vakıf olma, bilinme arzu ve iştiyakının, fıkıh ilmine olan hassasiyetin artması ve mezhep bilgilerini öğrenme arzusu.

Ebu Hanife, Süfyan Sevri, Ahmed bin Hanbel, Davud ez Zahiri, İbn Cerir et- Taberi, Ebu Sevr mezhepleri Irak’ta , Süfyan bin Uyeyne Mekke’de, Malik bin Enes’in mezhebi Medine’de, Evzai Şam’da,
Leys bin Sa’d ve İmam Şafi Mısır’da, Zeyd bin Ali Zeynelabidin Mezhebi Yemen’de doğmuştur.

Hayatiyeti devam eden büyük mezhepler:
1.Hanefi Mezhebi, 2.Maliki Mezhebi, 3.Şafi Mezhebi4.Hanbelî Mezhebi.
Mensupları az sayıda kalsa da bazı bölgelerde bulunan İmam Zeyd b. Ali Zeynelabidin Mezhebi Yemen’de, İmam Evzai’nin Mezhebi Lübnan’da ve İmammiye Mezhebi, Şia’nın yaygın olduğu bölgelerde görülmektedir.

Kaynaklarda isimleri görülen ancak mensubu bulunmayan müçtehit imamlardan bazıları:
1.Hasan’ul Basri Mezhebi (110) Basrada
2.İbni Ebi Şübrume (144) Kufede
3.İmam Abdurrahman bin Amr Evzai (157) Şam ve Endülüste
4.Süfyan Sevri (161) Bağdatta
5.Leys bin Sa’d Mezhebi(175) Mısır’da
6.Süfyan b. Uyeyne, Mezhebi Mekke’de
7.İshak b. İbrahim b, Rahiveyh Mezhebi Horasan’da
8.İbrahim b. Halit Ebu Sevr Mezhebi Bağdat’ta
9.Damat b. Ali ez Zahiri mezhebi Irak ve Mağripte
10. Muhammed bin Cerir el Taberi Mezhebi (310) Bağdat’ta neşet etmiş ancak günümüze kadar gelememişlerdir.

Bunların günümüze gelememesi nedenleri:
1.Bu müctehidlerin içtihadları tedvin edilmemiştir.
2.Bu imamların fikirlerini içtihatlarını üstlenip eğitme, öğretme ve uygulama için öğrencilerin bulunmaması.
3.Devlet kurumlarında bu imamların içtihatlarına kalıcı olacak uygulama ve yaklaşımının olmaması
4.Büyük mezheplerin yaygınlaşmış olması ve diğerlerine önem verecek ortamın bulunmaması.

Hanefi Mezhebi ve İmam Ebu Hanife:
Mezhebin kurucusu Numan bin Sabit 80 hicri yılında Kufe’de doğdu ve 150 yılında vefat etti. Ticaretle iştigal eden bir ailede doğdu ve yetişti. Önceleri ticaretle meşgul oldu. Sonra ilim öğrenmeye ve âlimlerin
halkalarına devam etmeye başladı. En çok da Hammad bin Süleyman el Eşari’ye devam etti, onun yöntemiyle ilmi kişiliği olgunlaştı.
Ancak İmam Ebu Hanife’den önce bu mezhebin tekâmül edişi öncesinde Irak’ta çok değerli fakihler altyapının oluşmasında ilmi-fıkhi birikimleri ile hukuki zemini hazırladılar. Alkame bin Kays en Nahai, Mesruk bin Ecda el Hemedani, Şurayh bin Haris el Kindi, el- Esved bin Yezid en Nahai gibi fakihler büyük sahabi Abdullah b. Mesut’dan aldıkları fıkhi birikimi iyi şekilde değerlendirerek kendinden sonra gelen İbrahim en-Nehai ve Amir b. Surahil es-Şabiye teslim ettiler. Hammad b. Süleyman da bu iki değerli âlimden fıkhi birikimi alarak İmam Ebu Hanife’ye aktardı. Ebu Hanife de Irak Fakihlerinden aldığı bu fıkhi birikimin temel kurallarını, hukuk üretme esaslarını ortaya koyarak hukuki faaliyetleri en üst düzeyde yürüttü ve haklı olarak Irak yöresinin ve sonraları da geniş bir coğrafyanın müçtehit imamı olarak kabul edildi.

Hanefi Mezhebinin İleri Gelen Fakihleri:
1.Ebu Yusuf: Yakup bin İbrahim Habil el-Ensari. Hicri 113 yılında Kufede doğdu ve 183 yılında vefat etti.

Elimize ulaşan eserleri:
a. Harun Reşid’in talebi üzere yazdığı: Kitabu’l- Harac
b. Kitabul-Asar
c. Kİtabu ihtilafı İbn Ebi Leyla
d. Kitabu’r Red Ala Siyeri’l –Evzai

2.İmam Muhammed: Muhammed bin Hasan eş-Şeybani 132 hicri yılında Vasıt kentinde doğdu ve179 yılında Kufe’de vefat etti.
O’nun eserleri iki grupta tasnif edilir:
A. Birinci grup eserler:
Zahiru’r-Rivaye olarak bilinen ve mezhebin temel meselelerini ihtiva eden altı kitaptan oluşan ana kaynaklar.
1.Kitabu’l-Asl olarak bilinen ve el-Mebsut adı da verilen kaynak.
2.Kitabu Camiil-Kebir
3.Kitabu Camiis-Sağır
4.Kitabu Siyeril-Kebir
5.Kitabu Siyeris-Sağır
6.Kitabuz-Ziyadat:Diğer kitaplarda yazmadığı meseleleri dercetmiştir.

B. İkinci grup eserler: Nadirur-Rivaye adı verilen bu eser, Zuhirer-Rivaye dışındaki kitapları ifade eder:
1.Kitabu’l-Hucce ala Ehli’l-Medine: İmam Malikinin içtihatlarına cevap olarak hazırlanmıştır.
2.Kitabu’l-Asar: Hadisler, sahabe kavilleri ve bazı imamların içtihatları,
3.Kitabu’n-Nevadir:İmam Muhammede nisbet edilen bir grup eserdir.
1.El-keysaniyyat: Onun adına Şuayb el-Kaysani’nin derlediği içtihatlar.
2.Kitabu’r-Rukiyyat: İmam Muhammed Rikka’da hakimlik görevi yaparken adına derlenen içtihatlar.
3.Kitabu’l-Harunniyyat.
4.Kitabu’l-Curcaniyyat.
5.Kitabu’l Maharic fi’l-Hiyel

3.Hasan Bin Ziyad el-Lü’lüî: Kufeli olup İmam Ebu Hanife’ye öğrenci oldu. O’nun vefatından sonra Ebu Yusuf ve Muhammed’den ilmi kariyerini tamamladı ve 204 hicri yılında vefat etti.
Daha sonra gelen Hanefi fakihi Hâkim eş-Şehit, Zahiru’r-Rivaye eserlerini ihtisar ederek el-Kâfî isimli eseri; Nadiru’r-Rivaye eserlerinin meselelerini gözden geçirerek el-Müntekâ isimli eseri meydana getirmiştir.

4.Züfer b. Hüzeyl b. Kays el Kufi: Hanefi kurucu müctehitleri arasında kıyası en çok kullanan bir fakihtir. 158’de Basra’da vefat etmiştir.

Hanefi Mezhebinin altın halkası diyebileceğimiz fakihler zinciri:
Abdullah bin Mesud ve Hz. Ali b. Ebi Talib
Alkame b.Kays en-Nehaî (h.62)
İbrahim en-Nehai (95)
Hammad bin Süleyman;
Ebu Hanife Numan b.Sabit
Ebu Yusuf Yakup b.İbrahim
Muhammed bin Hasan;
Hasan bin Ziyad
Züfer bin Hüzeyl ile bu halkanın meyveleri olgunlaşmış ve topluma takdim edilmiştir.

Daha sonra Hanefi Mezhebinde çok büyük fakihler yetişmiştir. Farklı konularda mütala edilseler de Müçtehitler olarak veya derin fakihler olarak yerlerini almışlardır. Bunlar geliş sırasına göre:

1.Grup:
1.Muhammed bin Semmaa’ (233)
2.Ebu Cafer et-Tahavi (321)
3.Ebu’l-Hassan el Kerihi(320)
4.Ebu Bekir er Razi el-Cessas (370)
5.Es-Serahsi

2.Grup:
1.El-Kuduri (428)
2.Merğınani(593)
3.Zeylai (743)
4.Kemalüddin bin el-Human

3.Grup:
1.Mevsili(683)
2.İbn Saati(683)
3.Hafız Nesefi( 710)
4.Kasani ve daha çok sayıda yetişmiş fakihler vardır.

Maliki Mezhebi ve Malik b. Enes:
Kurucusu: Malik bin Enes 93 hicri yılında Medine Münevvere’de doğdu. Orada yetişti ve ilmî kişiliğini Abdullah bin Ömer’in yetiştirdiği Nafi’den hadis alarak, Rabiatür Rey’den Fıkıh alarak tamamladı.
Daha çok hadislere ve Sahabe içtihadlarına yoğunlaştı. Medine’de ileri gelen âlimlerden 70 kişi O’nun ilmi ve fıkhi ehliyetine onay verdi.

Kendisinden sonra ekolleşen bu fıkhi akıma onun adı verildi. İmam Malik, mezhebinin temel kaynağı olan ve Hz. Peygamberin (s.a.v.) hadisleri, ashabın içtihatları ve kendi fıkhi yorumlarından ve tercihlerinden oluşan el-Muvatta’ isimli eserini ortaya koydu. Onun birikimi sahabeden yedi büyük fakihe kadar uzanır ve kendinden sonra gelen İmam Şafii, İmam Ahmet ve Muhammed bin Hasan eş-Şeybani’yi etkilemiştir. Maliki Mezhebinin ilk fakihlerinden Sahnun, İmam Malikin içtihatlarını en başta gelen talebesi Abdurrahman bin Kasım’dan alarak derlemiş ve Maliki mezhebinin diğer temel kaynağı olan el- Müdevvenetü’l-Kubra isimli eseri meydana getirmiştir.

Maliki Mezhebinin Özellikleri:
1. Hz. Peygamberin (s.a.v.) hadislerini ve Sahabenin içtihatlarını muhafaza altına almak.
2. Medine Halkının örf, adet ve rivayetlerine bağlı kalmak ve hadislerden sonra bunlarla amel etmeye öncelik vermek.
3. Medine halkının uygulamalarını delil sayarak kıyasa ve haberi vahide karşı tercih etmek.
4. Kur’an ayetlerinin ve hadis metinlerinin zahiri anlamlarına önem vererek derin yorumlardan ve talilerden kaçınmak.
5. Maliki Mezhebi, Kur’an, Sünnet, Sahabenin içtihatları ve görüşleri, Medine halkının uygulamaları ve örfü, Medine halkının icmaını ve mürsel maslahatları hüküm elde etmede delil olarak almıştır. Ayrıca
diğer mezheplerin benimsediği istihsan, istislah, istishab, Sedd-i zeria, şer-u men kablenâ gibi kaynakları ve yöntemleri benimseyerek hukuki faaliyetlerinde delil ve yöntem zenginliği bakımından diğer mezheplerden farklı konuma sahip olmuştur.

Maliki Mezhebinin İleri Gelen Fakihleri:
1.Abdurrahman b. Kasım
2.Abdullah b. Vehb el-Mısrı
3.Eşheb b. Abdulaziz el-KAysi el-Amiri
4.Esbağ bin el-Ferec

Maliki Mezhebinin diğer önde gelen Fakihlerinden bazıları:
1.Ali bin Ziyad et-Tunusi ebu’l Hasen
2.Esed bin Furat (
3.Yahya bin Yahya el Leysi
4.Sahnun b. Abdusselam et Tenuhi

Şafi Mezhebi ve İmam Şafii:
Mezhebin kurucusu Muhammed bin İdris eş-Şafi, Filistin’in Gazze bölgesinde 150 yılında doğdu ve204 hicri yılında Kahire’devefat etti. Kendisi belirli bir ilmi seviyeye geldikten sonra Medine’ye giderek
İmam Malik’den 7 yıl ders aldı. Sonra da Muhammed bin Hasan eş-Şeybani’den Hanefi fıkhını aldı ve ehli hadis ile ehli rey fıkhına vakıf oldu ve sonunda Mısır’a giderek orada fıkhi faaliyetlerini yürüttü ve vefatına kadar orada kaldı. İmam Şafi, mezhebinin doğrudan kurucusu olup kendine has usul ve yöntemler ortaya koymuştur.

Şafi Mezhebinin Özellikleri:
Ona göre hüküm üretmede öncelikle Kur’an ayetleri ve Hz. Peygamberin (s.a.v.) sünneti ardından icma ve kıyas esas alınır. Bu yönüyle diğer önce gelen mezheb imamlarıyla ittifak halindedir.

Ancak onun bu konuda ayrıntılı olarak üzerinde durduğu ve prensip haline getirdiği temel ilkeleri vardır:
1.Ayet ve hadislerde varid olan umumi bir lafızın??? tahsis delili olmadıkça umumluğu devam eder. Tahsisine dair bir delil ortaya çıkarsa o zaman tahsis edilir.
2.İster Mütevatir olsun ister haber-i vahid olsun Hz. Peygamber (s.a.v.)den gelen tüm hadisler aynı derecede delil kabul edilir. Yeter ki ravide aranan adalet ve muhafaza etme şartları tamam olsun. O takdirde böyle bir delilin gereği ile amel etmek farz olur.
3.İmam Şafii, mürsel hadisleri delil olarak kabul etmemiştir. Ancak bazı şartları taşıyan mürsel hadisleri kabul etmiştir. Bu şartlar:
1.Sahabenin naklettiği mürsel hadis olmalı.
2.Sahabeden birinin bu hadisi teyidi olmalı.
3.Fakihlerin ve muhaddislerin çoğu tarafından kabul gören bir mürsel hadis olmalıdır.
4.Adaleti ile bilinen bir kişi tarafından o hadis sahabeye nispet edilmelidir.
4.İmam Şafi’ye göre Sahabe içtihatları ve görüşleri delil değildir. İmam Ebu Hanife ve Malik ile farklı görüştedir.
5.Sukûti icma kabule şayan değildir. Çünkü sahabeden sadır olan bir içtihat ile ilgili kimsenin muhalif görüş ortaya koymaması, o konuda icma otoritesinin oluşmasını gerektirmez.
6.Kıyasın kabulü için üç tane şart ileri sürmüştür.
1.Kıyas yapılacak hüküm kitap ve sünnette aslıyla var olmalıdır.
2.Kıyasın illeti mundabıt olmalı, değişken ve geçici olmamalıdır.
3.O kıyasın aykırı düştüğü bir hadis olmamalıdır.
7.İmam Şafii istihsan yöntemini kullanarak hüküm üretmeyi kabul etmemiştir ve bu konuda Hanefilere karşı ağır eleştiriler getirmiştir. Malikilere de masalih-i mürseleyi kabul ettikleri için sert eleştiriler yöneltmiştir. Her iki yönteminde şerî’ dayanaklarının olmadığını ve meşruiyetini sağlayacak ölçülerin bulunmadığını savunmuştur.
8.İmam Şafii, Sedd-i Zerayı’ yöntemini de hüküm üretmede benimsememiştir. Bu yöntemle elde edilen hükümleri, harama götüren araçların haram kılınması olarak algılamıştır.
9.İmam Şafii, Fıkıhla hadisler arasındaki bağı hüküm üretme yönünden şu ifade ile kurallaştırmıştır: “Hadis sahih ise O benim mezhebimdir.”

Eserleri:
1.İmam Şafii’nin delillerden hüküm elde etme yöntemleri konusunda eser veren ilk müçtehit imamdır ve er-Risale adıyla bilinen “el-Kitab”ı usulu fıkıh alanında ilk eser olarak ortaya koymuştur.
2.İmam Şafii’nin içtihadları talebeleri tarafından derlenerek “el Ümm” ismiyle Şafii mezhebinin temel kaynağı oluşturulmuştur.

Şafii Mezhebinin Önde Gelen Fakihleri:
Irak’ta:
1.İbrahim b. Halid Ebu Sevr (240) Şafii Mezhebinin Irak’ta yayılmasında etkili olmuştur.
2.Hasan b. Muhammed ez-Zaferani(260) Kadim görüşleri nakleden fakih
3.El-Hüseyin el-Kalas: İmam Şafii’nin kadim mezhebini en iyi bilen kişi;
4.Hüseyin b. Ali el-Kerabisi. Mezhebi kadimi tedvin etmiştir.
Mısır’da: 1.İsmail b. Yahya el Müzeni (264) İmam Şafii İçtihatlarını derleyerek mezhebin temel kaynaklarını yazmıştır.

Yazdığı bu eserler:
1.el-Camiu’l-Kebir
2.el-Camiu’s-Sağır
3.Muhtasaru’l-Muhtasar
4.el-Mersur
5.el-Mesailu’l-Mutebere
6.et-Tağrib fi’l-ilmi vel-vesak
2.er-Rebi’ b. Süleyman el-Muradi (270)
3.er-Rebi’ b. Süleyman el-Cîzi (256)
4.Harmele b. Yahya et-Tecibi (244)
Bunlar ve bunların dışında birçok Şafii Mezhebi müçtehidi vardır.

Hanbelî Mezhebi
Kurucusu Ahmed bin Hanbel eş-Şeybani el-Mervezi 164’te Bağdat’ta doğdu ve 241 yılında orada vefat etti. İyi bir temel öğrenim aldı ve İslam diyarında birçok yere giderek âlimlerden istifade etti ve büyük muhaddislerden hadisler aldı. Abbasilerden Me’mun, Mu’tasım ve
el-Vâsık döneminde aşırı sıkıntılara müptela kılındı. Halife Mütevekkil ise onun kadrini takdir ederek destek oldu.
İmam Ahmed bizatihi mezhebinin kurallarını ve usulünü vaz’ ederek içtihatlarının esaslarını belirledi ve bu çerçevede fıkhi üretimlerde bulundu.

Hanbelî Mezhebinin Özellikleri:
1.Öncelikle içtihadlarını Kur’an ayetleri ve hadis metinlerine dayandırdı. Birinin diğerine önceliğini aramazdı. Çünkü ona göre Kur’an’dan hüküm çıkarmak için mutlaka sünnete ihtiyaç vardır. Zira sünnet Kur’an’ın açıklayıcısıdır ve aralarında çelişki ihtimali yoktur. Bu ilkesiyle İmam Ahmed, İmam Ebu Hanife ve İmam Malik ile ihtilaf etti ve hocası İmam Şafii’ye de farklı yaklaşım sergiledi. Ona göre hiçbir uygulama, görüş, kıyas, sahabe kavli nasın karşısında önceliğe sahip değildir.
2.Sahabenin ittifak ettiği konularda ayrı bir içtihada gidilmez. Onların ittifakı kabul edilir. Ancak sahabe ihtilaf ettiyse, sahabenin görüşlerinden Kur’an ve sünnete en yakın olanı tercih edilir ve başka bir yöntem ve içtihada gidilmez.
3.Mürsel hadislerle amel edilir ve hüküm üretmede delil olarak kullanılır. Aynı şekilde senedindeki olumsuzluklardan dolayı zayıf kabul edilen hadisleri de delil olarak kabul eder. Ancak sahabe içtihatlarını mürsel hadise tercih etmektedir. Kıyasa ve re’ye başvurmaktansa zorunlu durumlarda mürsel ve zayıf hadisleri delil olarak kullanmaktadır.
4.Zorunlu durumlarda kıyasa başvurarak fetva vermeyi kabul eder. Gerekmedikçe bundan kaçınmaktadır.
5.İstishab kuralı ile ancak nefyedici, olumsuz durumlarda hüküm üretilir. Olumlu ve isbat edici durumlarda istishab kuralını kullanmaz.

Eserleri:
Ahmed bin Hanbelin en önemli eseri İslam diyarını dolaşarak topladığı hadisleri tenkih edip ayrıştırarak meydana getirdiği 30 bin hadis-i şerifi ihtiva eden “ Müsnedi”dir. Oğlu tarafından tertib ve tanzim edilmiş ve sahih, hasen ve zayıf hadislerden oluşmaktadır.

Hanbelî Mezhebinin Önde Gelen Fakihleri:
1.Ahmed b. Hanbel’in oğlu Salih
2.Oğlu Abdullah
3.Ahmet b. Muhammed bin Hani el-Esrem
4.Ahmet b. Muhammed el-Mervezi
5.Ahmet b. Muhammed b. Harun el-Halal

Eserleri:
1.Tefsiru’l-Garib
2.Tabakat-ı Ashabı İbn Hanbel
3.el Hass Ala et-Ticare ve’s-Sinaa ve’l-Amel
4.es-Sünne
5.el-I’lel
6.El-Cami’ li Ulumi’l-İmam Ahmed
6.Abdullah bin Muhammed bin Kudame (541-620). Hanbeli kaynaklarının en önemlisi el-Muğni onun eseridir.

Diğer eserleri:
1.el-Kafi
2.el-Mukni’
3.el-Hidaye
4.el-Umde
7.Ahmed bin Abdulhalim bin Teymiye el Harrani (661-728). 8.Muhammed bin Eyyüb ed Dimaşki İbni Kayyim es-Cevaziyye (691-751) Birçok değerli eseri vardır.
1.İ’lamu’l-Muvakki’n
2.et-Turuku’l-Hukmiyye
3.Zadu’l-Mead


3. Hafta



DEVLETIN YAPISI VE İNSAN HAKLARI
DEVLET ve ANAYASA HUKUKU
Kamu hukukunun dallarından olan devlet ve anayasa hukuku fıkıh kitaplarının kazâ, imâre (emirlik, valilik, komutanlık), siyer (devletler hukuku), hudûd (cezalar), harâc ve fey (bazı vergiler) bahislerinde ve
es-Siyâsetü’ş-şer’iyye, el-Ahkâmü’s-sultâniyye, el-Emvâl, el-Vüzerâ, el-Hilâfe gibi müstakil kitaplarda ve nihayet kelâm kitaplarının imâmet (devlet başkanlığı) bahsinde tetkik edilmiştir.

ANAYASA
Bir devletin kuruluş ve işleyiş esaslarını, organlarını, bunların görev ve yetkilerini, fertlerin sahip oldukları hak ve hürriyetleri belirleyen ana kanun ve prensipler. Türkçe’de aynı anlamda kânûn-i esâsî, teşkîlât-ı esâsiyye kanunu veya esas teşkilat kanunu terimleri kullanılmıştır. Arapça’da bu anlamda Farsça kökenli düstur, Farsça’da ise kânûn-i esâsî terimleri kullanılmaktadır

İSLAM HUKUK TARİHİNDE ANAYASA ANLAYIŞI VE MEDİNE SÖZLEŞMESİ
İslam öncesi Arap yarımadasında şehir/site devletçiliği ve kabile hayatı sosyal yapının temelini oluşturuyordu.

Cahiliye Dönemi olarak adlandırılan bu süreçte dünyada belli başlı cari olan üç hukuk anlayışı hakimdi:
1. İran Hukuku
2. Roma Hukuku
3. Yahudi Hukuku

Arap yarımadasında Mekke merkezli şehir devleti ve bu devletin kuramları vardı. Devletin yapısı bireysel ve kabile güç odaklı bir sosyal yapıya sahipti. Kureyş kabilesinin ileri gelenleri bu yapıda yetkileri
belli oranda paylaşmış görünüyor ve gücü elinde bulunduran kişi veya kişilerin diktası altında idi.

Hz. Peygambere (s.a.v.) vahyin gelmesi ile başlayan süreçte, Mekke’de bu şehir devletinde otoriteyi, yeni kamu gücünü elinde bulunduran güç odakları, Hz. Peygamberin (s.a.v.) davetindeki hedefleri ve
geleceği okuyabiliyor ve kendilerinin elindeki bu gücün yok olacağını, ellerinden kayacağını hissettikleri için de aşırı derecede muhalefet gösteriyorlardı.

Hz peygamber (s.a.v.) Bu otoriteyi yıkmak için Onları İslamiyete davet ediyor, Mekkeli müşriklerin İslamı benimsemesinden ümidi kesince İslami tebliği değişik yöntemlerle fuarlara gelen kişilere duyurmaya çalışıyordu. Bu görüşmelerin son halkası Medine kökenli Evs ve Hazrec kabilelerinden gelen heyetlerle yapılan görüşmelerdir. Önce altı kişilik bir heyetle, sonra on iki kişi, daha sonra da üçüncü sene 73 erkek 2 kadın
olmak üzere 75 kişilik bir heyetle yapılan görüşmeler ve varılan mutabakatlar sonucunda Hz Peygamberimiz (s.a.v.) Hicretin altyapısını oluşturmuştu. Yapılan bu görüşmeler Akabe denen Mina’da tepeler arasındaki bir mevkide gizlice yapıldığından Akabe Beyatları olarak tarihe geçmiştir.

Hz. Peygamberin (s.a.v.) 622 yılında Mekke’den Medine’ye hicret etmesiyle devam eden bu süreç, sonunda Medine Münevvere’de (Yesrib) bir Site devletinin kurulması ile sona ermiştir. Akabe biatları, Medine’ye hicret, Medine’de Müslümanlar arası kardeşlik, Medine ve çevresinde
yaşayan muhacirler, Evs ve Hazrecli Müslümanlardan oluşan halk tabanı ile Yahudi kabileleri, bazı müşrik kabileler ile bazı Hıristiyan birimlerin katılımı ile 46 maddeden oluşan Medine Sözleşmesi akdedilmiştir.
Bireylerin ve kabilelerin karşılıklı görev ve yetkileri belirlenmiş, Hz. Peygamberin (s.a.v.) de nihai otorite olarak kabul edildiği bu sözleşme ile Medine’de bir devlet kurulmuştur. Bu anlaşmada tarafların rızası ve katılımı ile kolektif bir irade tecelli etmiş ve kamu gücü oluşturulmuştur.
Belirlenen maddelerle tarafların yetki ve sorumlulukları kayıt altına alınarak paylaşılmıştır.

Yönetim hukuku ile ilgili yazılan müstakil eserler Ahkamu’s-Sultaniye ve Emval kitapları olmuştur. Özellikle İmam Maverdi, Ebu Ya’la ve el-Ferra kendi eserlerinde yönetim hukukunu detaylı incelemişler ve yöneticinin toplum tarafından veya toplumun ileri gelenleri: “Ehlü’l-Hal ve’l-Akd” kavramı ile ifade edilen kesimi tarafından belirlenmesi konusunda içtihatlarını ortaya koymuşlardır. Bu hususta en çok dört halifenin uygulaması esas alınarak yorumlar yapılmıştır.

Abbasiler döneminde yönetimin babadan oğla geçtiği ve sülalede kaldığı bir ortamda, bu görevin toplumla ve toplumun temsilcileriyle bir sözleşme sonucu belirlenmesini tartışmak ve bu yorumun ilkelerini ortaya koymak çok ileri bir adımdır. Fakat Abbasiler, Selçuklular ve Osmanlılar ile diğer İslam devletlerinde yönetimin elden ele devredilmesi ve ileri gelenlerin de şeklen onayının alınması bir gelenek halini aldığından konu fakihler tarafından detayına inilerek araştırılmamış, ilgili kurallar ve hükümler oluşturularak ortaya çıkarılmamıştır. Öyle görülüyor ki bu görev de günümüz fakihlerine ve İslam hukukçularına kalmıştır. O halde bu konu temel itibariyle Kur’an ayetleri Hz. Peygamberin (s.a.v.) sünneti ve uygulamaları, Raşit halifelerin uygulamaları ile müçtehitlerin ve fakihlerin ortaya koyduğu doktrinler esas alınarak kuralları tespit edilip
sonuçlara ulaştırılacaktır.

Hz. Peygamber döneminde yönetimin yapısı:
Hz. Peygamber (s.a.v.) döneminde Medine Münevvere’de kurulan devlet incelendiğinde aşağıdaki yapı ortaya çıkmaktadır.
Devletin yöneticisi Hz. Peygamber (s.a.v.) dir. Bir peygamber olarak tebliğ ve beyan görevi devam ederken yönetim, yargı, öğretim, komutanlık, vb. üst düzey görevleri de zaman zaman bizatihi kendisi
yerine getirmiş, zaman zaman da ashabından uygun gördüklerini görevlendirerek sosyal hayatın en iyi şekilde yaşanmasına gereken önemi vermiştir.

Kurulmuş olan İslam devletinin yönetim şemasına bakıldığında şu tespitler yapılmıştır.
1. Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer, Hz. Peygamberin (s.a.v.) yardımcıları ve müsteşarları konumundaydılar.
2. Huzeyfe b. el-Yeman, Hz. Peygamberin (s.a.v.) sekreteri konumunda olup devlet sırlarını paylaştığı kişidir.
3. Enes b. Malik, Hz. Peygamberin (s.a.v.) özel güvenliği ve özel kalemi gibi görevleri üstlenmiştir. Ziyaretçilerin programını düzenlemektedir.
4. Ubade b. Samit öğretimde sorumluluk üstlenmiştir. Özellikle de Kur’an öğrenimini ifa etmiştir.
5. Abdullah b. Said b. el-As insanlara okuma yazma öğretme görevini üstlenmiştir.
6. Vahiy kâtipleri Hz. Osman ve Hz. Ali olmuştur ve onlar bulunmadığında vekilleri olan Ubey b. Ka’ab ile Zeyd b. Sabit görev almıştır.
7. Ubey b. Ka’ab ve O olmadığında Zeyd b. Sabid devlet yazışmalarındaki mektupları yazma görevini üstlenmiştir.
8. Ali b. Ebu Talib ile Amir b. Füheyre barış anlaşmaları ve sulh metinlerini yazmıştır.
9. Muaykıb b. Ebu Fatıma ed-Devsi Hz. Peygamberin (s.a.v.) mührünü yapmıştır.
10. Zekatların sayımı için görevlendirdiği muhasebeciler vardı.
11. Çeşitli bölgelere gönderilen valiler: Muaz b. Cebel ve Hz. Ali Yemen’ e, Itab b. Üseyd Mekke’ye gönderilmitir.
12. Muhtesib: yani çarşı pazar denetçisi Said b. As Mekke çarşısına, Semra Binti Nüheyk Medine pazarına görev almıştır.
13. Hapishane görevlileri: Kurayza oğullarını Haris’in binasında hapsettirdi. Haris’e nöbet görevi verildi.
14. İnfaz organı: Ali b. Ebu Talib ve Muhammed b. Meslemedir.
15. Vergi memurları: Ubeyde b. Cerrah, cizye toplama görevi verildi.
16. Zekat toplama görevi: Ömer b. Hattab’a verildi.
17. Zekat takdir komisyonu görevlendirildi.
18. Dış işleri görevlileri vardı.
19. Tercümanlar vardı.
20. Askeri işler ve savaşların yönetimini ashabıyla paylaşırdı.

MEDİNE ANAYASASI
İslam tarihinde devletin kuruluş esaslarını, organlarını ve temel prensiplerini ortaya koyan yazılı bir anayasanın ilk örneğine Hz. Peygamber döneminde rastlanmaktadır.
Hicretten sonra Müslümanların yanı sıra Medine toplumunu oluşturan Yahudileri ve diğer grupları bir şehir devleti halinde teşkilatlanmaya
ikna eden Hz. Peygamber bu teşkilatın esaslarını yazılı bir metin (sahîfe) halinde ortaya koymuştur. Medine şehir devletini oluşturan toplulukları, bunların birbirleriyle ve yabancılarla olan münasebetlerini, bu toplulukların idarî ve adlî yapılarını, fertlerin sahip oldukları din ve
vicdan hürriyetini belirli esaslara bağlayan bu metin, şekil açısından bugünkü anayasalardan hayli farklı olsa da maddî açıdan bir anayasa
mahiyetindedir. Bundan dolayı da özellikle Batı kaynaklarında “Medine anayasası” olarak adlandırılmaktadır. Bugüne kadar tespit edilebilen tarihteki ilk yazılı anayasa olması bakımından da ayrı bir önemi vardır.

Muhtevası:
Anayasanın Medine şehir devletini bir konfederasyon halinde düzenlediği söylenebilir.
1. Anayasa’da önce şehir devletini meydana getiren gruplar (federasyon) sayılmakta ve bunların siyasi bir bütün (ümmet) oluşturdukları belirtilmektedir (md. 1–2)
2. Daha sonraki maddelerde gerek şehir devletinin gerekse onu meydana getiren dinî-siyasî grupların fonksiyonları ve devletin bazı temel esasları ortaya konulmaktadır. Anayasa’da Hz. Peygamber’in bir devlet başkanı olarak statüsü üzerinde ayrıntılı olarak durulmamış olmakla birlikte onun ordu kumandanı (md. 36) ve üst yargı mercii olduğu açıkça belirtilmiştir (md. 23, 42)
3. Anayasaya göre, devleti meydana getiren müslümanlar, Yahudiler ve diğer gruplar bir dış tehlike karşısında birbirleriyle iş birliği ve yardımlaşma halinde olacaklardır (md. 18, 37, 44, 45) Medine şehir devletinin müslüman olmayan üyeleri, Müslümanların hasmı olan Kureyşliler’le anlaşma yapamaz ve onları himaye edemezler (md. 20b, 43)
4. Her grubun iç işlerinde bağımsız olduğu anlaşılmaktadır. Diyet, kurtuluş fidyesi, savaş masrafları gibi hukukî, malî ve askerî meseleleri her biri kendi bünyesinde halletmek zorundadır (md. 3–11, 37, 38)
5. Aynı şekilde her toplum yargı görevini bağımsız olarak yürütecek, farklı cemaatlere mensup kişilerin anlaşmazlıklarında son yargı mercii Hz. Peygamber olacaktır (md. 23, 42)
6. Her türlü tecavüzü önlemeyi ve tecavüzde bulunana karşı çıkmayı bütün fertler taahhüt etmektedir(md. 13, 21)
7. Yahudi ve müslüman toplumlarının sahip oldukları din ve vicdan hürriyeti açıkça belirtilmiştir (md. 25)
8. Anayasada ülke kavramı üzerinde de durulmuş, dış ilişkilerde dokunulmaz ve mukaddes sayılan“haram” sınırları taşlarla işaretlenecek açıklıkta belirtilmiştir (md. 39)
9. Vesika, insan unsuru bakımından da düzenleyici bir nitelik taşımaktadır. Daha önce Yarımada’da tamamen kan ve kabile bağına dayanan sosyal yapı, artık irade ve ihtiyara dayanan ideolojik bir toplum
yapısına dönüşmüştür.

ANAYASALARIN TEMEL İLKELERİ
Hürriyetler İlkesi:
a. Düşünce ve ifade hürriyeti: insanların düşünme ve düşüncelerini ifade edebilme hürriyetine sahip olması
b. İnanç ve ibadet hürriyeti: İnsanların diledikleri gibi inanma ve ibadet etme hürriyetine sahip olması
c. Siyasi Hürriyetler: her birey siyasi haklara ve hürriyetlere sahiptir. Siyasi hürriyetler, yönetime katılma, seçme, seçilme hürriyeti, muhalefet hürriyeti, yönetimi denetleme ve alternatif üretme hürriyetidir.

Eşitlik İlkesi:
Sosyal ve siyasal hayatta temel ilkedir.
Siyasi eşitlik: Hadisi şerifte Hz. Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurdu. “İnsanlar bir tarağın dişleri gibi eşitlerdir.” Sosyal eşitlik: Hz. Peygamber (s.a.v.) “ Bir Arabın, Arap olmayana hiçbir üstünlüğü yoktur. Ancak Allah’a olan kulluk bilinci, takva yönüyle üstünlük olabilir” buyurmuştur.

Şura İlkesi:
Allah ve Resulü dışında kimseye mutlak itaat yoktur ve Allah Teâlâ kimseyi böyle bir konumda yaratmamıştır. Aksine karşılıklı yardımlaşma, dayanışma, yetkililerin yönetim ve işleri şura dediğimiz fikir alışverişi, paylaşımı, diyalogu ve iştiraki ile yürütmesini öngörmüştür. Müminlerin kendi aralarında işlerini danışma görüşme ve fikir alışverişi yaparak yürütmelerini gereğini bildirmiştir.


3.Adalet İlkesi:
Yine evrensel bir ilke olan, toplumda ve yapıda adaletin gözetilmesinin zorunlu bir durum olduğunu bildiren ayetler ışığında bu ilkeden vazgeçilmeyeceği ve sosyal hayatın, iyi, huzurlu benimsenmesi ve
uygulanmasına bağlı olduğunu görmekteyiz.

4. Hafta

YÜRÜTME VE YARGI
Yürütmede gerek halifenin gerekse diğer kamu görevlilerinin yetkileri, İslam hukukunun genel prensipleri ve maslahatla sınırlıdır. Devlet başkanına itaati gerekli kılan naslar, İslami kurallara aykırı bir
şey emretmesi halinde itaatin söz konusu olmayacağını ifade etmiştir.

HÜKÜMET
Memurların tayin, azil ve murakabesi, ordu komutanlığı, harp ilanı, barış ve antlaşma yapmak, hüküm ve cezaların infazı, namaz ve hac bunun için gerekli her türlü tedbiri almak, gerektiğinde bazı suçluları affetmek... gibi işleri içeren yürütme velayeti, Müslümanları, dinin gösterdiği yüce hedeflere sevk etmek ve fonksiyonu esas itibariyle halifede toplanmıştır. Sonraki dönemlerde yürütmenin büyük ölçüde vezire geçtiği görülmekte ise de vezir bu yetkisini halifeden almakta, bir anlamda halifeyi temsil etmektedir.

Hilafet ve Halife
Tarifi: “Hilâfet” sözlükte bir kimseden sonra onun yerine geçme, temsil etme anlamına gelir. Halife ise bir kimsenin yerine geçen, onu temsil eden kimse demektir. İslâmî literatürde ise “hilâfet” Hz. Peygamber döneminden sonraki devlet başkanlığı makamını, “halife” de devlet başkanını ifade eden bir terim olarak kullanılır. “İmamet” veya “İmamet-i uzmâ” tabirleri de hilâfetle eşanlamlı olarak kullanılır.

Dini Bakımdan Hilafet
İslâm kamu hukukunda ağırlıklı görüşe göre egemenliğin kaynağının ümmet olduğu kabul edilir. Bu itibarla İslâm düşüncesinde devlet başkanının mutlak bir yetkisinin bulunmadığı, yetkisinin İslâm’ın genel
ilkeleriyle ve ilahî iradeyle sınırlı olduğu, teokrasi, saltanat ve istibdadın İslâm’ın öz ve amacına aykırı düştüğü söylenebilir. Ümmete ait olan egemenliğin kim veya hangi kurum tarafından nasıl kullanılacağı,
adının ne olacağı, dünyada müslümanların tek bir devlet, siyasal veya organizasyon altında birleşmeleri, anayasal kurumların oluşum ve görev dağılımı gibi daha çok şekille ve üst yapı ile ilgili konular ise İslâm’ın
genel ilkelerine aykırı düşmediği sürece her toplumun kendi kültürel birikim, şart ve imkânları ışığında belirleyip karar vereceği hususlar olarak görülebilir.

Halifede Aranan Nitelikler:
a) Müslüman olmak
b) Erkek olmak
c) Maddi ve manevi yeterlik
d) Kureyş Kabilesine mensup olmak
e) Çağdaşlarının en faziletlisi olması

Halifenin Seçilmesi
Seçimin birinci yol olduğu konusunda Şiîlerin dışındaki alimler arasında icmâa yakın bir görüş birliği vardır. Hatta Zeydî Şiîler bile seçimi benimsemekte, fakat seçilecek başkanın Ehl-i beyt’ten olmasını şart
koşmaktadırlar.

Seçici heyetin vasıflarına gelince, Maverdî ve Ebu Ya’lâ el-Ferrâ gibi hukukçular bunun için adalet, ilim, rey ve tedbir (insiyatif) olmak üzere üç özelliği zaruri görmüşlerdir. İbn Cemâa ordu kumandanları(rüesâ) ve halkın ileri gelenlerinin de bu vasıflara sahip olacağını tabii görerek bunların da seçici heyete dâhil olduğunu kabul eder.

İlk dört halifeden Hz. Ebu Bekir ve tartışmalı olmakla birlikte Hz. Ali’nin seçim yoluyla halife oldukları bilinmektedir. Ali’nin hilafetiyle ilgili tartışma, Medine’de ve Medine dışında bulunan bazı kimselerin ona biat etmekten kaçınmalarından kaynaklanmaktadır. Bu durum daha sonra, halifenin seçilmesinde hilafet merkezindeki seçicilerin biatinin mi, yoksa bütün şehirlerdekilerin biâtinin mi gerekli olduğu noktasında bir tartışmaya zemin hazırlamıştır.

Aslında âlimlerin göz önünde bulundurduğu husus, bir taraftan Hulefâ-yi Râşidîn döneminde halife seçimine katılmış sahabede bulunan vasıfları tesbit etmek, diğer taraftan seçici heyette bulunması gerekli vasıfları zamanın şartlarını göz önüne alarak belirlemekten ibarettir.

b) İstihlaf, ahd
Halifenin belirlenmesinde ortaya çıkan ikinci usul, iş başındaki halife tarafından yerine geçecek kimsenin bizzat tayin edilmesidir.
Hz. Ebu Bekir kendi yerine geçmek üzere Ömer’i bu şekilde belirlemiş, Ömer ise bu işi aşere-i mübeşşere’den (cennetle müjdelenen on kişi) olan altı kişiye havale etmiştir. Bu kişiler üç gün süren müzakereler sonunda Hz. Osman’ı halife olarak seçmişlerdir.

c) Zorla ele geçirme (istîlâ)
Sünnîler halifenin tayini için esas itibariyle iki yol kabul etmiş olmakla birlikte uygulamanın getirdiği zaruretler, sonraki dönemin bazı hukukçularını hilafeti zorla ele geçiren kimsenin halifeliğini de meşru kabul etmeye sevketmiştir. İbn Kudâme, Gazzâlî, İbn Cemâa, İbn Hümâm, Haskefî ve İbn Abidîn bunlardandır. Bu konuda Ahmed . Hanbel’den de olumlu bir görüş rivayet edilmiştir (Ebu Ya’lâ, s. 23).

Halifenin Görevleri:
Halifenin görevlerini iki başlık halinde özetlemek mümkündür:
a) Dini hâkim kılmak,
b) Devleti idare etmek.
a) Bir kısmı sadece dinî (namazlarda imamlık gibi),
b) Bir kısmı sadece dünyevî (vergileri toplamak gibi),
c) Bir kısmı da hem dinî hem de dünyevîdir (İslam hukukunun uygulanmasını sağlamak gibi).

Halifenin Hakları
a) Genel refah ve sosyal statüsüne uygun bir şekilde geçimini karşılayacak meblağı devlet bütçesinden almak.
b) Vazifesini yerine getirme konusunda ümmetin kendisine itaat etmesi ve her türlü yardımı esirgememesi. Bunlardan birincisi zaruretten doğmuş ve Hz. Ebu Bekir’den itibaren uygulanmıştır. İkincisi ise ülü’lemre ve devlet başkanına itaati emreden naslara dayanmaktadır.

Hilafet Müddeti
Klasik İslam siyaset teorisinde halifenin hilafet makamında kalma süresi belirli bir zamanla sınırlandırılmamış, ehliyet ve liyakatla görevini yerine getirdiği sürece hayatı boyunca bu makamda kalacağı kabul edilmiştir. Buna göre halifenin görevi, ölüm, kendi kendini azledip makamı terk etmek ve Müslümanlar tarafından azil sebeplerinden biriyle sona ermektedir.

Halifenin Azli:
a) İslam’dan çıkması
b) Adalet vasfının zedelenmesi (fısk): Fısk olarak nitelendirilen adalet vasfının zedelenmesi başlıca iki kısma ayrılabilir:
1- Şehvete dayalı olup haram fiilleri işlemek ve yasaklara meyletmekle ortaya çıkar.
2- İtikada ilişkin fısktır ki, halifenin İslam’ın inanç esaslarına aykırı yanlış bir kanaate sahip olmasıdır.
Şu var ki, bu inanç bir şekilde te’vil edilebildiği için şüphe dolayısıyla küfrüne hüküm verilemeyecek bir niteliktedir. Halifeye arız olan fıskın bu çeşidi konusunda İslam hukukçuları ihtilaf etmişlerdir. Kimilerine
göre bu nitelikte olan bir kişinin halife seçilmesi caiz olmadığı gibi, seçilmiş olsa bile azledilmesi gerekir. Kimilerine göre ise bu çeşit fısk, ne halife seçimi ne de halifeliğin devamı için bir engel teşkil eder.
c) Bedeni kusur

Vezir
İslam devletinde halifeden sonra gelen en büyük yetkilidir. Vezirlik İslam tarihinde her devletin tarihi ve siyasi şartlarına bağlı olarak kuruluş ve fonksiyonları açısından bazı değişikliklere uğramışsa da halifeye
yardımcı olan siyasî ve idarî bir kurum olarak varlığını daima muhafaza etmiştir.

Divan
Kuruluşu Hz. Ömer dönemine kadar uzanan ve zaman içerisinde yapısı ve fonksiyonları açısından hayli değişiklikler geçiren divan Abbasî dönemi ortalarında gelişimini büyük ölçüde tamamlamıştır.

YARGI
Kaza Kavramı
Türkçe’de “kaza” şeklinde teleffuz edilen “kadâ” kelimesi bir fıkıh terimi olarak ibadet ve muâmelât alanlarında farklı anlamlarda kullanılmaktadır. İbadet alanında edanın karşıtı olarak “bir ibadetin vakti dışında yerine getirilmesi”, muamelât alanında ise “yargılama hukuku” ve “yargı kararı” anlamına gelmektedir. Mecelle’de ise kısaca “hüküm ve hâkimlik” şeklinde tanımlanmaktadır (md. 1784).
Yargılama yapmak ve karar vermek üzere tayin edilen memura “kâdî” (çoğulu kudât), verdiği karara“kaza” (kadâ; çoğulu akdiye), kararın dayanak ve gerekçesine “tarîk-ı kaza” (esbâb-ı hüküm), kadının
yargılama esnasında uymakla yükümlü olduğu kurallara “edebü’1-kâdî (edebü’l-kazâ), kadının davaları dinlediği ve karara bağladığı mekâna, yani mahkemeye de “meclisü’1-kazâ, meclisü’ş-şer”, meclisü’1- hükm” denir.

Yargı Görevi
İslam devletinde yargı fonksiyonu da esas itibariyle halifeye aittir. Resul-i Ekrem’in bir peygamber ve devlet başkanı olarak Medine’de yargılamada bulunduğu bilinmektedir. Raşid halifelerin de Peygamber örneğini takip ederek ya bizzat dava dinledikleri veya başka hâkimler tarafından dinlenmiş olan davaları temyiz mercii olarak denetledikleri sabittir.
Halifenin yargı yetkisini elinde ilgilidir. İctihad derecesinde bir ilme sahip bulunan kimse bu vasfıyla aynı zamanda kadı olma ehliyetine de
tutması, onda aranan ictihad derecesindeki ilim şartıyla yakından
sahip bulunmaktadır. Devlet başkanları yargı ve yürütme yetkilerini ellerinde toplamış olmakla birlikte ilk dönemlerden itibaren çeşitli bölgelere yargı için ayrı, yürütme için ayrı görevliler tayin edilmeye başlanmıştı. Hz. Ömer’in valilerden ayrı olarak kadı da tayin ettiği bilinmektedir.

Ayrıca halifenin yargı yetkisini elinde bulundurması ona kazai bir dokunulmazlık sağlamış da değildir. Halife kendisinin taraf olduğu davalarda herkesin yargılandığı mahkemelerde yargılanmak durumundadır. İslam hukuk tarihinde halifenin bizzat taraf olduğu ve diğer şahıslarla aynı muameleyi gördüğü davaların çok sayıda örnekleri mevcuttur.

Yargı Teşkilatı
Yargı görevinin ifa edildiği yer mahkemelerdir. Mahkemede mahkeme heyetinin başı olan kadı yargılama hukuku açısından merkezî bir öneme sahiptir. Tarihte halife veya onun yetkili kıldığı üst düzey yönetici tarafından tayin edilen kadı, bulunduğu yargı bölgesinin büyüklüğüne göre unvan ve sayıları değişen yardımcılarıyla birlikte yargı fonksiyonunu yerine getirmiştir. Kaynaklarda kadı yardımcıları olarak kâtip, mübaşir, kasım (kassam), müzekkî, tercüman, şahit, şühûdü’1-hâl gibi sıfatlarla anılan kimseler zikredilmektedir.

Yargılama Usulü
Davanın Görülmesi
Yargılama (muhakeme), hukukî bir çekişme içindeki iki tarafın mahkeme önünde talep ve delillerini serdetmesi, yargılama usulü ise bir dava sırasında mahkemelerin uymak zorunda olduğu usul kurallarının tamamı demektir. Bu hukuk dalına ait meseleler klasik fıkıh kitaplarının başta “kaza” olmak üzere “dava, şehâdet. İkrar” vb. bölümlerinde veya sırf bu konuya tahsis edilmiş “edebü’l-kâdî” literatüründe ayrıntılarıyla incelenmiştir. Fakihler, hukukla ceza davaları arasında bazı farkların bulunduğunu ifade etmekle birlikte bunları ayrı birer bölümde inceleme yerine ortak taraflarının daha çok olduğunu göz önünde bulundurarak aynı bölümde incelemişler, yeri geldikçe bu iki dava çeşidi arasındaki farklara işaret etmişlerdir.

Klasik fıkıh öğretisine göre hâkim, hukuk davalarında iki taraf arasındaki anlaşmazlığa ancak davacının sözlü veya yazılı talebi üzerine bakar ve bu anlaşmazlığı vereceği hükümle bir sonuca bağlar. Davacının
talebi olmadan hâkim kendiliğinden davaya bakamaz. Yine bu tür davalarda hakkı çiğnenen kişi dava açmaya zorlanamaz.
Şahıs hakkının ihlâli niteliğindeki ceza davalarında da hâkim hakkı ihlâl edilen tarafın başvurusu üzerine davaya bakar. Allah haklarını ve toplumun ortak hukukunu ilgilendiren durumlarda ise hâkim herhangi bir şahsın ihbarından veya kendi bilgisinden hareketle davaya re’sen (kendiliğinden) bakabilir. Bu tür ihbarlara “şehâdet-i hisbe” adı verilir, bu tür davalar genellikle kamu davası niteliğindedir.

Hanefî fakihleri mahkemeye duruşma için gelmeyen, temsilci de göndermeyen şahıs aleyhine hüküm verilmesini savunma hakkının kullanılmasına imkân vermeyen bir usul olduğundan doğru bulmazlar.
Bunun için de mahkemenin davetine mazeretsiz uymayanların zorla celbedilmesini, bu da mümkün olmazsa hâkim tarafından bir vekil tayin edilerek onun huzurunda hüküm verilmesini önerirler. Hâkim hükmünü verdikten sonra delillerde bir değişiklik, hükme tesir edecek bir fazlalık veya noksanlık ortaya çıkmamışsa, hâkim de yanıldığına kani bulunmuyorsa onun açısından dava kesinleşmiştir ve bu davayı
yeniden ele alması caiz değildir. Ancak bu karar üst bir mahkemeye temyizen incelenmek üzere gönderilebilir. Üst mahkeme davanın usulüne uygun olarak karara bağlandığını görürse tasdik eder, aksi halde hükmü bozar ve davaya yeni baştan bakılır.

Hâkimler hukukî ihtilâfları çözümlerken nasların açık hükümlerine uyarlar. Hakkında nas bulunmayan veya farklı ictihadlara elverişli nasların bulunduğu meselelerde içtihad ehliyetini haizse kendi içtihadlarına, değilse mevcut bir içtihada göre hüküm verirler. İslâm’ın ilk devirlerinde bu usul yaygınken ve herhangi bir probleme yol açmazken ülkenin iyice genişlediği II. (VII) yüzyılın ortalarından itibaren farklı bölgelerdeki değişik uygulamalar hukukî istikrarı zedeleyecek boyuta ulaştı. (Geniş teferruat için lütfen pdfleri okuyunuz.)

İspat Vasıtaları ve İspat Yükü
İspat vasıtaları denince yargılama hukukunda geçerli sayılan deliller; ispat yükü denince de iddianın ispat edilememesi halinde aleyhine karar verilecek olan tarafın yükümlülüğü kastedilir.
İslâm hukuk literatüründe ispat vasıtalarına “turuku’l-kazâ” veya “esbâbü’1-hükm” adı verilir. Kaynaklarda yer alan bilgilerden hareketle ispat vasıtalarını şahitlik, ikrar, yemin, yeminden nükul, yazılı belge, emare ve karineler, kasame, bilirkişi ve hâkimin şahsî bilgisi şeklinde gruplandırmak mümkündür.

Şahitliğe “beyine” adı verilir. Şahitliğin dışındaki ispat vasıtalarına hüccet mi beyyine mi deneceği fakihler arasında tartışmalıdır. Bununla birlikte ceza ve hukuk davalarında hakkı ortaya çıkaracak her şey delil olabilir. Kural olarak ispat yükü davacıya, savunma hakkı da davalıya aittir (Mecelle, md. 76). Bu ilke Hz. Peygamber'in, “İspat edici delil (beyyine) getirmek davacıya, yemin ise iddiayı reddedene düşer” anlamındaki hadisinden alınmıştır .Davanın beyyine ile ispatlanması asıldır. Beyyine bulunmadığında diğer yardımcı deliller ileri sürülebilir ve bu durumda hâkimin takdir hakkı ayrı bir önem kazanır. Davacı iddiasını ispatlayacak bir delil getiremediğinde âdeta son çare olarak davalının yeminine başvurulur ve ondan iddianın gerçeği yansıtmadığına yemin etmesi istenir. Artık bu aşamaya gelindiğinde davalının yemin etmesi iddianın çürütülmesi, bundan kaçınması (nükulü) da davalının iddiayı kabullenmesi anlamına gelir.

Hanefî ve Hanbelî fakihleri davalının nükûlünü (yeminden kaçınmasını) aleyhine hüküm için yeterli görürler. Mâlikî ve Şâfiîle ise bu durumda yemin teklifinin davacıya yöneltilmesi gerektiği görüşündedir.

5. Hafta

İSLAM CEZA HUKUKU-
CEZA KAVRAMI
Sözlükte isim olarak ceza; “bir şeyin bedeli ve karşılığı”, masdar olarak da “iyi veya kötü olan bir fiil ve davranışın tam ve yeterli karşılığını vermek” anlamına gelir. Dini terminolojide ceza terim olarak biri genel, diğeri özel olmak üzere başlıca iki anlamda kullanılır. Sözlük anlamıyla da bağlantılı olan genel anlamda ceza, dünyevî veya uhrevî mahiyette özendirici veya caydırıcı yaptırım demektir.

Özel anlamda ise dünyada hukuk düzeni tarafından suçluya uygulanacak maddi ve manevi yaptırımı ifade eder. Bu manadaki cezayı ifade etmek üzere Arap dilinde ukûbet ve ıkâb kelimeleri kullanılmaktadır.
Bazı bilginler bu iki terim arasında ayırıma giderek dünyada uygulanan cezaya ukûbe, ahrette verilecek cezaya ise ikâb demektedirler. Modern ceza hukuku için de el-fıkhü’l-cinâî veya et-teşrîu’l-cinâî terimleri kullanılmaktadır.

İslam ceza hukuku özel hükümleri klasik fıkıh eserlerinde cinâyât, hudûd, kısâs, cirâh, diyât, ta’zîr gibi özel başlıklar altında dağınık olarak işlenmektedir. Ayrıca ceza hukuku konularının bir kısmı kamu ve
idare hukuku alanında yazılmış bulunan Kitabü’l-harâc, el-Ahkamü’s-sultaniyye, es-Siyasetü’ş-şer’iyye, hisbe ad ve türündeki eserlerde de ele alınır. Klasik fıkıh kitaplarında suç ve ceza konuları kara avrupası
hukuk sistemlerinde olduğu gibi genel teoriler şeklinde değil suç ve ceza türlerine göre meseleci (kazuistik) tarzda özel hükümler şeklinde işlenmiştir. Ancak gerekli olduğunda ceza hukuku genel hükümlerine de
belli ölçüde temas edilmiştir. Modern dönemde ise İslam hukukçuları klasik fıkıh eserlerindeki bu malzemeyi kullanarak ve kara avrupası hukuk sistematiği ve terminolojisinden de yararlanarak İslam ceza
hukukunun genel esaslarını ortaya koymuşlardır. Çağımızda gerek İslam ceza hukukunun genel ve özel hükümleri, gerekse ceza muhakemeleri hukuku konularında birçok önemli ve nitelikli çalışmalar yapılmış bulunmaktadır. Kara avrupası hukuk sistemlerinde ceza hukuku, kamu hukuku içinde bağımsız bir hukuk branşı olarak yer almaktadır.

CEZALARIN TASNİFİ ve ÇEŞİTLERİ
Suçun ihlal ettiği hakkın niteliğine göre cezalar
Cezalar suçun ihlal ettiği hakkın, diğer bir ifadeyle cezanın infazında hâkim olan hakkın mahiyetine göre Allah-toplum haklarına yönelik cezalar ve kul (şahıs) haklarına yönelik cezalar şeklinde iki gruba
ayrılabilir.

Bunlar da kendi içinde daha detaylı gruplara ayrılabilmektedir.
Burada Allah haklarından kasıt İslam'ın kurmuş olduğu kamu düzeni, kamuyu ilgilendiren haklardır. Bu tür suçların zararı belli bir kişiye değil, herkese dokunmaktadır. Aslında bütün suçların Allah haklarıyla
ilgili bir yönü bulunmaktadır. Çünkü her suçta Allah ve peygamberi tarafından konulan özel bir hüküm veya genel bir esasın ihlal edilmesi söz konusudur. Bunun tam aksi de düşünülebilir. Çünkü suçların önemli
bir kısmı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bir şahsa zarar vermektedir. Bununla birlikte bazı suçlarda İslam kamu düzeni daha fazla ihlal edilmekte, diğer bazılarında ise şahıs hakları daha çok zarar görmektedir.

Fıkıh usulü alimleri hakları dörde ayırmaktadırlar: 1. Halis Allah hakları, 2. Allah ve kul hakkı müşterek olup Allah hakkı baskın olanlar, 3. Allah ve kul hakkı müşterek olup kul hakkı baskın olanlar, 4. Halis kul hakları.

Had cezaları esas itibariyle Allah haklarına yönelik cezalardır. Ancak bunlardan zina iftirası (kazf) hakkında görüş ayrılığı vardır. Çünkü kazf suçunda şahıs hakları da büyük ölçüde ihlal edilmektedir. Kısas cezaları da şahıs haklarına yönelik cezalardır. Tazir suç ve cezalarına gelince bunların içinde her iki hakka yönelik olanlar da vardır.

Suç ve cezaların bu şekilde ayrılmasının en önemli hukuki sonucu şudur: Allah haklarına yönelik cezalar mağdur tarafından affedilemezken, şahıs haklarına yönelik cezaların affedilmesi mümkündür. Diğer taraftan genel olarak şahıs haklarına yönelik suç ve cezaların takibi şikayete bağlı olduğu halde had suçlarının böyle değildir. Fakat kazf ve hırsızlık suçları had suçlarından sayılmakla birlikte bunlarda şahıs haklarını da ihlali söz konusu olduğu için bunların takibi de şikayete bağlıdır.

Aslî olup olmaması bakımından cezalar
Cezalar, suçun doğrudan doğruya karşılığı olup olmamak bakımından aslî, bedel veya ek ceza olabilir.

Aslî cezalar: Kur’ân ve Sünnet tarafından belirlenmiş olup suçun doğrudan doğruya karşılığı olan cezalara “aslî cezalar” denilir. Had ve kısas cezaları bu grupta yer alır.

Bedel cezalar: Asli cezanın infazı mümkün olmadığında onun yerine geçen cezalardır. Mesela kısasın infaz edilmediği durumlarda onun yerine geçen diyet cezası, bedel bir cezadır.

Ek cezalar: Hakimin takdirine gerek kalmadan asli cezaya ilave olarak suçluya verilen cezalardır. Zina iftirasında bulunan kimseye seksen sopa vurulmasına ilave olarak bu kişinin şahitliğinin kabul edilmemesi, murisini öldüren varise verilen mirastan mahrumiyet cezası bu tür cezanın örnekleridir.

Tamamlayıcı cezalar: Hakim tarafından ayrıca hükmedilmesi durumunda aslî cezaya ilave olarak suçluya verilmiş bulunan cezalardır. Bu cezaların ek cezalardan farkı şudur: Ek cezalar hakimin takdirine
ihtiyaç duyulmadan verilir iken tamamlayıcı cezalar sadece hakimin takdiri ile verilebilmektedir. Hırsızın elinin kesilmesinin ardından mahkeme kararı ile kolunun boynuna asılarak dolaştırılması bu nitelikte bir cezadır. Yine zina ve yol kesme suçlarında hakimin gerekli görmesi halinde suçluya verilen sürgün cezası da tamamlayıcı nitelikte bir cezadır. Ancak sürgün cezasının -yerinde görüleceği üzere- aslî bir tazir cezası
olarak verilmesi de mümkündür.

Muhtevasına göre cezalar
Bedenî cezalar: Bunlar insan bedenine yönelik cezalardır. Kısas, recm, celde (dayak), idam bu tür cezalardandır. Bu cezalara tazir suçlarında da başvurulmaktadır. Osmanlı uygulamasında görülen yüzün karalanması, sakalın kesilmesi, bir organın dağlanması da bedeni cezaların örneklerindendir.

Psikolojik Cezalar: Bunlar suçlunun bedeninde değil, ruhunda elem doğuran cezalar olup daha çok hafif tazir suçlarında uygulanmaktadır. Kınama, suçluyu teşhir etme, öğüt verme, suçluyu yalnızlığa terk etme gibi cezalar bu türdendir.

Hürriyeti kısıtlayıcı cezalar: Bunun en tipik örneği hapis cezalarıdır. İslam hukukçularının bir kısmı sürgün cezasını da toplumdan sürgün yani hapis cezası olarak anlamaktadırlar. İslam hukuk doktrininde cezai bir yaptırım olarak hapis müessesesi kabul edilmekle birlikte çok uzun süreli hapis cezalarına pek sıcak bakılmamış, bunun yerine suçu önlemede ve suçluyu eğitme ve ıslah etmede daha etkili olacağı düşünülen bedeni cezalara ağırlık verilmiştir.

Mali cezalar: Had suçlarında herhangi bir mali ceza öngörülmemiştir. Kısası gerektirdiği halde kısas uygulanamayan hallerde veya hata ya da kasıt benzeri adam öldürmelerde gerekli olan diyet mali bir ceza
olarak kabul edilebilir. Ancak diyet bir ceza değil, daha çok bir tazminat olarak kabul edilmektedir. Zıhâr ve oruç kefaretlerini de bir tür mali cezalar olarak değerlendirmek mümkündür. Tazir suçlarında ise mali
cezaların özellikle de para cezalarının mümkün tür cezaların mümkün olduğunu söylerken diğer birçok fıkıh bilgini genelde bu tür cezalara olumsuz olup olmadığı fıkıh doktrininde tartışmalıdır. Ebu Yusuf bu
yaklaşmaktadır. Bunun sebebi mali cezaların suistimal edilmesi ve haksız
yere kişilerin malvarlıklarına el konulmasına vesile yapılması endişesidir.

Bununla birlikte Osmanlı uygulamasında birçok tazir suçu için para
cezaları öngörülmüş ve bunların miktarları suç türlerine göre kanunnamelerde belirlenmiştir. Ayrıca fıkıh tarihinde çeşitli sebeplerle
müsaderenin, yani kişilerin mallarına devlet tarafından el konulmasının örneklerine de rastlanmaktadır. Mesela Hz. Peygamber'in zekatını vermeyen kimsenin malının yarısına el koyduğu rivayet edilmektedir.
Hz. Ömer'in hileli mal satan kimselerin mallarına el koyduğu kaynaklarda yer almaktadır. Daha sonraki dönemlerde özellikle Osmanlı döneminde zimmetine devlet malı geçirenlere karşı müsadere cezasının uygulandığı görülmüştür.

Şâri’ tarafından belirlenip belirlenmediğine göre cezalar
Fıkıhta Şari’ (Allah ve Resulü) tarafından belirlenmiş cezalara geniş anlamda had cezaları denir. Bu açıdan kısas cezaları da had cezaları kapsamına girmektedir. Çünkü kısas cezaları da Şari tarafından belirlenmiştir. Fakat fıkıh literatüründe had daha çok dar anlamda kullanılmaktadır. Dar anlamıyla had ise Şari’ tarafından belirlenen ve Allah haklarına yönelik bulunan cezaları ifade etmektedir. Hırsızlık, yol
kesme, zina, zina iftirası, şarap içme cezaları bunlara örnektir. Kısas cezalarında ise Allah haklarına yönelik bir tecavüz bulunmakla birlikte şahıs haklarıyla ilgili yönü daha baskındır. Adam öldürme ve yaralama
suçlarına verilen cezalar bu niteliktedir. Allah ve Resülü tarafından belirlenmemiş, düzenlenmesi devlet başkanına veya hakime bırakılmış cezalara ise tazir cezaları denilmektedir. Bunların içerisinde Allah
haklarına yönelik olanlar bulunduğu gibi şahıs haklarına yönelik olanlar da vardır. Had ve kısas cezaları sınırlı sayıda iken tazir cezaları belirli bir sayı ile sınırlı değildir. Klasik fıkıhta cezalar için en fazla yerleşmiş
bulunan ayırım suçun çeşidini de dikkate alan had, kısas ve tazir şeklinde yapılan bu üçlü ayırımdır. Biz de bu çalışmada ceza hukuku konularını bu üçlü ayırım temelinde ele alacağız.

Cezaların bu şekilde ayrılmasının bazı sonuçları vardır. Bunları kısaca şu şekilde sıralayabiliriz:
1. Had ve kısas cezaları tek ve sabit cezalardır. Bunlarda hakimin takdir hakkını kullanabileceği bir alt ve üst sınır yoktur. Tazir suçlarında ise böyle tek ve sabit bir ceza şart değildir. Hakim suçun ve suçlunun
durumuna göre takdir hakkını kullanabilir.
2. Had suçları Allah haklarına yönelik olduğu için takibi şikayete bağlı değildir; bir şikayet olmasa bile resen soruşturulur. Şahıs haklarına yönelik tarafı ağır basan kısas suçlarının ise takibi şikayete bağlı
kılınmıştır. Fakat zina iftirası (kazf) ve hırsızlık had suçları olmalarına rağmen bu hükümden istisna edilmiştir. Zina iftirası suçunda şahıs haklarının ihlali de söz konusu olduğu için ve bu iftiranın yayılması
bazen mağdura daha fazla zarar vereceğinden kazf ancak şikayet üzerine takip edilir. Fakihlerin çoğunluğuna göre hırsızlık da takibi şikayete bağlı bir suçtur. Malikîlere ve Hanefîlerden Kasanî’ye göre hırsızlığın takibi şikayete bağlı değildir. Öte yandan kısas suçlarında da şikayet edecek bir kimsenin bulunmaması veya şikayet imkanından fiilen yoksun bulunması gibi durumlarda suçun Allah haklarına yönelik tarafı ağır basmakta ve kovuşturulması doğrudan doğruya devlet tarafından yapılmaktadır.
Bu durumda devletin kovuşturmadan vazgeçmesi veya hakimin suçluyu affetmesi söz konusu değildir. Tazir suçlarında ise Allah haklarına yönelik olanlar resen soruşturulur, şahıs haklarına olanların takibi şikayete bağlıdır.
3. Had cezalarında mağdurun veya devlet başkanının suçluyu affetmesi sonucu etkilemez. Kısas suçlarında ise mağdurun veya belli yakınlarının suçluyu affetmesi cezayı ya tamamen ortadan kaldırmakta veya hafifletmekte ve türünü değiştirmektedir. Tazir suçlarında ise şartlara göre mağdurun veya devlet başkanının suçluyu affetmesi etkili olmaktadır.
4. Had ve kısas suçlarında hafifletici sebepler dikkate alınmazken, tazir suçlarında bunlar dikkate alınabilir.
5. Zamanaşımı had suçlarında geçerli, kısas suçlarında geçerli değildir.

CEZALARIN GAYELERİ
İslam hukukunda cezaların gayesi insanları korkutup onlara eziyet etmek veya intikam ve işkence etmek değildir. Kur’ân ve Sünnet’in belirlediği cezalar sonuç olarak İslam’ın korumayı esas aldığı beş temel değerin yani din, can akıl, ırz ve malın korunmasını, insanların genel ve özel yararını bir denge içinde gözetmeyi gaye edinir. Bu cezalar İslam’ın kötülüğü önleyip iyiliği hakim kılma ilke ve gayretinin bir parçasıdır. Ancak İslam dini suçun işlenmesinin en aza ineceği bir hayat ve toplum düzeni kurmaya, kötülüğün işlenmesini ve aleniyet kazanmasını önlemeye daha çok önem verir. Bu sebeple de getirdiği dini ve ahlaki sistem, işlenen suçun cezalandırılmasından çok o suçu işlemeyi kolaylaştıran sebepleri ortadan kaldırmayı hedef alır. Cezalar ise hukuki planda zecrî tedbirlerdir. Cezalandırma amaç değil, İslam’ın hedef aldığı gayelerin gerçekleşmesi ve korunmasında son çare olarak başvurulan bir araçtır.

Cezalandırmanın amacı, genelde suçun aleniyet kazanıp yayılmasına engel olarak toplumsal vicdanı ve yapıyı korumak, özelde ise suçu önlemek, suçluyu uslandırmak ve ıslah etmektir. Bu yüzden suçluya
verilecek ceza toplumun hukukunu ve ortak değerlerini koruyacak, suçun işlenmesine ve tekrarına engel olacak, suçluyu uslandıracak, kamu vicdanını tatmin edip mağdurun intikam hissini dindirecek miktar ve
şekilde olmalıdır. Bu çerçeve içinde verilen ceza ilahî adalet ve rahmetin bir parçasını oluşturur. Nitekim Kur’ân-ı Kerîm’de “kısasta hayat olduğu” bildirilmiş (el-Bakara 2/179), Hz. Peygamber de “Allah’ın koyduğu
cezalardan birinin infazının yeryüzüne kırk sabah yağmur yağmasından daha hayırlı olduğunu” söylemiştir(İbn Mâce, “Hudûd”, 3).

İnsanların suçluya acımada veya onu cezalandırmada aşırılığa kaçmaması ve mevcut şartlardan etkilenmemesi için toplumu ve mağdurun hukukunu birinci derecede ilgilendiren had ve kısas cezaları naslarla belirlenmiştir. Kur’ân’da zina edenlere 100 sopa vurulması emredildikten sonra “Allah’ın dini (hükmünü infaz) konusunda suçluya karşı merhametli davranmayın” (en-Nûr 24/21) buyurması olayın sadece suçlu açısından değerlendirilmediğini göstermektedir.

CEZALANDIRMA İLKELERİ

Kanunilik
Kanunilik, ancak kanunda belirtilen fiilerin suç sayılması ve bu fiillere ancak kanunda belirtilen cezaların verilmesi demektir. İslam ceza hukukunda cezaları bu bakımdan iki grupta ele almak mümkündür. Birinci grupta had ve kısas suçları, ikinci grupta ise tazir suçları yer almaktadır.

1. Had ve kısas suçları Kitap ve Sünnet tarafından açıkça yasaklanan ve cezaları da açık bir şekilde belirlenmiş bulunan suçlardır. Bu yüzden bu suçlarda tam anlamıyla kanunilik ilkesinin geçerli olduğu söylenebilir. Had suçlarının mutlaka Kitap ve Sünnet’te yer alan suçlar olduğu konusunda bir tereddüt yoktur. Bu yüzden Kitap ve Sünnet’te cezası açık bir şekilde zikredilmeyen suçların had suçu olup olmadığı tartışmalıdır. Mesela bağy (meşru yönetime isyan) ve şarap içme suçları böyledir. Bu fiileri had suçu kabul edenler bunların cezalarının Kitap ve Sünnet’te mevcut olduğunu ileri sürerler. Kısas suçları da böyledir.

Adam öldürme ve yaralama fiillerinde şartları yerine gelmişse kısas, değilse diyez cezası Kitap ve Sünnet tarafından belirlenmiştir. Had ve kısas suçlarında hakim olan kanunilik ilkesi sebebiyle İslam hukukçularının önemli bir bölümü, bunlarda kıyası ve genişletici yorumu kabul etmemekte, ayrıca ceza ile ilgili nasların yorumunda yargının takdir hakkını oldukça sınırlı hale getirmektedir. Bazı hukukçular ise sahabe dönemindeki bazı uygulamalara dayanarak had ve kısasta kıyasa gidilebileceğini kabul etmişlerdir.

2. Tazir suçlarında ise tam bir kanunilik ilkesi söz konusu değildir. Bunları ve cezalarını tespiti esas itibariyle devlet başkanına ve hakime bırakılmıştır. Ancak bu konuda devlet başkanı veya hakim sınırsız bir
yetkiye sahip değildir. Çünkü hem devlet başkanının suç sayacağı fiillere belirli bir sınır getirilmiş, hem de tazir cezaları için belirli üst sınırlar kabul edilmiştir. Bu yüzden tazir suçlarında had ve kısas suçlarında
olduğu gibi sıkı bir kanunilik ilkesi hakim değilse de suçta ve cezalandırmada bir keyfilik de söz konusu değildir. Diğer taraftan tazir suçlarının ve cezalarının bu alanda çıkarılacak kanunlarla kesin bir şekilde
belirli hale getirilmesi de mümkündür. Nitekim Osmanlı uygulamasında çıkarılan kanunnamelerle tazir suç ve cezaları oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu durumda tazir suçları için de kanunilik ilkesi tam olarak uygulanmış olacaktır.

Şahsilik
Kur’an-ı Kerîme’de değişik vesilelerle herkesin yaptığı şeyin kendisine etki edeceği ve hiçbir mükellefin başkasının işlediği suçun sorumluluğunu taşımayacağı belirtilmektedir (el-En’âm 6/164; Fâtır35/18; en-Necm 53/38-39). Hz. Peygamber de her suçlunun ancak kendi aleyhine bir fiil işlemiş olacağını (İbn Mace, Diyat” 26), babanın suçundan evladının, oğlun suçundan babanın ceza görmeyeceğini bildirmiştir (Ebu Davûd, “Diyat”, 2; İbn Mâce, “Diyat”, 23). Bütün bunlar İslam hukukunda cezada kolektif sorumluluk değil, şahsilik ilkesinin egemen olduğunu göstermektedir. Ancak bu ilkenin önemli iki istisnası söz konusudur. Bunlar âkile ve kasâme müesseseleridir. Her ikisinde de diyet ödeme yükü suç ve suçlu ile zayıf da olsa ilgisi bulunan belli bir zümreye dağıtılmaktadır. Bu şekilde hem toplumda sosyal denetimin yerleştirilmiş olmakta, hem de maklütün kanının heder olması önlenmektedir. Bu iki müessese hakkında ileride bilgi verilecektir.

Genellik
İslam ceza hukukunda cezanın şahıslar bakımından genelliği, yani kanun karşısında herkesin eşitliği ilkesi egemendir. Bu bakımdan hiçbir şahsa veya zümreye ilke olarak dokunulmazlık veya ayrıcalık tanınmamıştır. İslam başlangıçtan itibaren bütün insanların eşit olduğunu, üstünlüğün ancak takvada bulunduğunu (el-Hucurât, 49/13), takvanın ise ancak adaleti sağlamakla gerçekleşeceğini belirtmiştir (el- Maide, 5/8). Hz. Peygamber ve sahabe dönemi bu çizgideki uygulama örnekleriyle doludur. Nitekim Hz. Peygamber, hırsızlık yapan soylu bir kadının affedilmesi yönünde ashaptan gelen bir talebi şiddetle reddetmiş ve geçmiş milletlerin mahvolmasının başlıca sebeplerinden birinin bu ayırım olduğunu söylemiştir (bk. Buharî, “Hudûd, 11-12; Ebu Davûd, “Hudûd”, 4). Bir başka olayda da ceza uygulamasında cariye hür ayırımı yapmamış, bunu yadırgayan sahabîlere de kısasın Allah’ın hükmü olduğunu ifade
etmiştir (bk. Müslim, “Kasame”, 5).

Genel ilke bu olmakla birlikte İslam ceza hukukunda özelliği olan bazı kişi ve gruplarla ilgili birtakım farklı uygulamaların mevcut olduğu da bir gerçektir. Bunlardan birisi devlet başkanıyla ilgilidir. Hanefîlerin
dışındaki fakihlere göre devlet başkanının bütün suçlar bakımından diğer insanlardan bir farkı yoktur. Hanefîler ise devlet başkanının Allah haklarına yönelik suçları ile şahıs haklarına yönelik suçlarını
birbirinden ayırmaktadır. Onlara göre devlet başkanı içki içme, zina gibi Allah haklarına yönelik olan had suçlarından dolayı yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Adam öldürme ve yaralama gibi şahıs haklarına
yönelik olup kısas ve diyet cezası gerektiren suçlarda ise devlet başkanının bir dokunulmazlığı yoktur.

Genellik ilkesinin istisnalarından biri de gayrimüslimlerle ilgilidir. Cezalar kamu düzeni için gerekli olduğu için İslam ülkesinde yaşayan, bu ülkenin vatandaşı olan veya olmayan gayrimüslimlere de (zimmî
veya müste’men) aynı şekilde uygulanır. Şu kadar ki, Ebu Hanife şarap içme /sarhoşluk suçu bakımından zimmiler için bir istisna getirmekte ve bu fiillerin zimmiler tarafından yapılması durumunda had suçunun
işlenmiş sayılmayacağını söylemektedir. Çünkü bu fiil onların dinine göre bir suç teşkil etmemektedir. İmam Şafii ise bu konuda zimmîlerin de aynı hükme tabi olduğunu söylemektedir. Zina, kısas ve kazf gibi suçlarda da zimmiler bakımından farklı değerlendirmeler söz konusudur. Ebu Hanife ve İmam Muhammed’e göre müste’menlere de Allah hakkının galip olduğu hadler uygulanmayıp yerine tazir cezası verilir. Zimmî ve müste’menler de devletin koruması altında olduğundan onlara karşı işlenen suçlar da aynı şekilde cezalandırılır. Ancak bir zimmîyi öldüren müslümana kısasın uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır.

Diğer taraftan Hanefîlere göre cezalar devletin hakimiyetiyle yakından ilgili olduğu için bir Müslüman veya zimmi düşman ülkesinde işlediği suçlar sebebiyle cezalandırılmaz. Fakihlerin çoğunluğuna göre ise

düşman ülkesinde suç işleyen Müslüman veya zimmî ülkeye dönünce cezalandırılır. Köleler de ceza hukuku bakımından bazı farklı muamelelere tabidir. Bazı suçlarda kölelere hür kişilere verilen cezanın yarısı uygulanır. Evli kölenin zinası muhsan olmadıkları için recm ile değil, hürlerden daha hafif bir ceza ile cezalandırılır. Buna karşılık kölenin öldürülmesi ve yaralanması halinde faile kısas değil, diyet ve tazir cezası uygulanır.

Cezai sorumluluk
Bir fiilin suç sayılıp cezalandırılabilmesi için şu unsurları taşıması gerekir:
1. Bu fiilin nas veya kanun tarafından suç olarak belirlenmiş olması (kanunî unsur).
2. Bunun bilfiil işlenmiş olması (maddî/objektif unsur).
3. Failin kusurlu olması (manevi unsur).
4. Fiilin hukuka aykırı olması.

Buna göre İslam hukukunda suça hazırlık mahiyetindeki fiiller ve suça teşebbüs kendi başına ayrı bir suç teşkil etmediği sürece cezalandırılmaz veya fakihlerin bir kısmına göre daha hafif bir ceza ile cezalandırılır.

Diğer taraftan cezaî ehliyet için kişinin temyiz gücüne sahip olması ve ergenlik çağını gelmiş bulunması gerekir. Ergenlik çağına gelmemiş çocuklara had ve kısas cezaları uygulanamamakla birlikte belli durumlarda tazir ve diyet cezaları verilebilmektedir. İslam hukukuna göre insanların dışındaki canlıların ve eşyanın da cezaî sorumluluğu yoktur.

Cezaî sorumlulukta failin kusur derecesinin yani kasıt, ihmal ve veya taksirinin, yine suçu işleme durum ve aletinin farklı sonuçları vardır. Suç kastını tespit etmek için genelde belirgin ve objektif ölçüler esas alınır. Yaş küçüklüğünde olduğu gibi akıl hastalığı, sarhoşluk, ikrah gibi fiil ehliyetine tesir eden haller de cezaî sorumluluğu değişik derecelerde etkilemektedir. Akıl hastalığı Allah haklarına yönelik had suçları
ve tazir suçları bakımından cezaî ehliyete engeldir. Bu suçları işleyen akıl hastalarına had ve tazir cezası uygulanmaz. Bunlara kasıt unsuru sabit olmadığı için kısas cezası da verilmez, fakat diyet denilen mali tazminat cezası verilebilir.

Yine sarhoşluk verici maddeyi bilmeyerek veya zaruretler altında ya da cebir ve ikraha maruz kalarak alan ve bu şekilde sarhoş olan kimselerin cezaî sorumluluklarının olmayacağı konusunda İslamhukukçularının görüş birliği bulunmaktadır. Ancak katil ve yaralama fiillerinde şahıs haklarının ihlali söz konusu olduğundan bu kişiler bakımından diyet düşmez. Sarhoşluk verici maddeyi bilerek, isteyerek alanların cezaî sorumlulukları konusunda ise görüş ayrılığı vardır. Ahmed b. Hanbel, bir görüşüne göre İmam Şafiî ve bazı Malikiler sarhoşluğun nasıl meydana geldiğine değil, sonucuna bakarak bunun her halukârda kişiyi normal düşünmekten ve davranmaktan alıkoyduğunu söyleyerek had ve kısas grubuna giren bir suçu işlemesi durumunda sarhoşu had ve kısas ile cezalandırmamaktadırlar. Bu hukukçular söz konusu durumu haddi düşüren bir şüphe olarak değerlendirmektedirler. Hanefiler, Malikilerin çoğunluğu ve bazı Şafiî ve Hanbelî hukukçular ise haram yolla yani meşru bir mazereti olmaksızın sarhoş olanların bütün suçlarda cezaî sorumluluklarının aynen devam ettiği görüşündedirler.

Diğer taraftan ikrah da cezaî sorumluluğu belli ölçüde etkilemektedir. İkrah en genel tanımıyla bir kimseyi cebir ve tazyik ile istemediği bir şeyi yapmaya zorlamak demektir. Cebir ve tazyikin niteliğine göre ikrah değişik kısımlara ayrılmakta ve bunların her birinin cezaî ehliyet üzerindeki etkisi farklı olmaktadır. Bunların ayrıntısında fıkıh mezheplerinin bazı görüş ayrılıkları da söz konusudur. Genel olarak tam ikrahın had suçlarının teşekkülünü önlediği, dolayısıyla ikrah altında zina, hırsızlık, irtidat, içki içme gibi suçları işleyenlere bu suçlar için öngörülen had cezalarının verilmeyeceği kabul edilmektedir. Hırsızlık gibi bazı
suçlarda ise ceza ikrahta bulunana verilir. Hadlerin şüphe durumunda düştüğü gerekçesiyle her ikisine de had uygulanmayacağı görüşünde olan hukukçular da vardır. Şahsa yönelik kısas suçlarında ise Ebu Hanife,
Muhammed ve bir görüşe göre Şafiî kısası ikrah altında suçu işleyen için değil, asıl fail konumunda olan ikrahı yapan için gerekli görmektedir. Ebu Yusuf ise her ikisine kısas uygulanmayıp, ikrahı yapan için diyet
gerektiği görüşündedir. İmam Malik, Ahmed b. Hanbel ve bir görüşüne göre Şafiî her ikisi için de kısasın gerekli olduğunu kabul ederler.

CEZALARIN İÇTİMAI VE TEKERRÜRÜ
İslam hukukçuların büyük çoğunluğuna göre ceza verilmeden önce aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, başkasının hakkına dokunmadığı sürece ve mali hakların karşılanması şartıyla tek ceza ile yetinilir.

Cezaları farklı olan farklı suçlar işlenmişse kural olarak her birinin cezası ayrı ayrı verilir. Önce şahsi hakların baskın olduğu cezadan veya diğer cezaların uygulanma imkanını ortadan kaldıran ölüm cezasından başlanır. Farklı suçların cezası aynı türden ise en ağır olanın uygulanması yeterli görülmüştür. Ancak İslam hukukçuları şahsi haklara ilişkin cezaların ayrıca ve öncelikle uygulanması eğilimindedirler. Cezalandırmadan sonra suçun tekrar işlenmesi durumunda aynı ceza tekrar uygulanır. Suçun tekrarı bazı durumlarda cezanın ağırlaştırılması sonucunu da doğurabilmektedir.

CEZAYI DÜŞÜREN VEYA AZALTAN SEBEPLER
Mağdurun rızası
Adam öldürme ve yaralama, yani kısas ve diyet suçlarında mağdurun rızasının cezayı ne şekilde etkilediği konusunda farklı değerlendirmeler vardır. Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve Ahmed b. Hanbel’e göre adam öldürme suçunda mağdurun rızası hem kısas hem de diyet cezasını düşürmektedir. İmam Şafiî ve Muhammed’e göre ise mağdurun rızası sadece kısas cezasını düşürmekte, diyeti düşürmemektedir. Yani bu hukukçulara göre rıza cezayı tamamen düşürmemekte, hafifletmektedir. İmam Malik ve Hanefî fakihlerden Züfer’e göre ise mağdurun rızası ne kısas ne de diyet cezasını düşürür. Yaralamalarda ise mağdurun rızasının hem kısas hem diyet cezasını düşüreceği konusunda fakihlerin görüş birliği vardır.

Tazir cezalarında ise mağdurun rızasının bir etkisi yoktur. Ayrıca kısas veya diyet cezalarının düştüğü hallerde gerekirse uygun bir tazir cezası verilebilir.

Af
Af genel anlamda bir cezayı düşüren sebep olmasa da bazı suçlarda cezayı düşürücü bir etkiye sahiptir. İlke olarak şahıs haklarına yönelik cezalar afla düşerken, Allah haklarına yönelik cezalar düşmez.
Kısas ve diyet cezaları afla veya anlaşma ile ortadan kalkar. Bu suçlarda af yetkisi sağ ise bizzat mağdura, değilse belirli derecedeki yakınlarına aittir. Hadlerde ise toplum hakkı esas olduğundan kural olarak af ve
sulh söz konusu değildir. Ancak hırsızlık ve zina iftirası (kazf) suçlarında mağdurunu şahsi hakkı da söz konusu olduğundan hem cezanın verilmesinde mağdurun davacı olması şartı aranmakta hem de suç
mahkemeye intikal etmeden önce mağdura suçluyu affetme yetkisi tanınmaktadır. Hatta Şafiî ve Hanbelî mezhepleri zina iftirasında cezaya hükmedildikten sonra bile mağdura suçluyu affetme yetkisi tanımaktadırlar. Şahıs haklarının ihlal edildiği tazir suçlarında da mağdur suçluyu affedebilir. Devlet başkanının veya kanun koyucunun kısas ve had cezalarını af yetkisi bulunmamakla birlikte tazir cezalarını af yetkisi vardır.

Tövbe
Tövbe, suçlunun Allah katındaki durumunu iyileştirebileceği gibi Allah’ın kabulüne bağlı olarak suçun uhrevi cezasını da kaldırabilir. Fakat tövbenin dünyevi cezaya etkisi tartışmalıdır. Bu konudaki görüşler kısaca şöyledir:
1. Suç mahkemeye intikal ettikten sonra suçlunun pişman olması ve tövbe etmesi verilecek cezayı etkilemez.
2. Tövbe kul hakkının ağır bastığı kısas ve diyet ve diğer mali ceza ve tazminatları düşürmez.
3. Maide Suresi 34. ayeti hirâbe (yol kesme, anarşi) suçunda suçlunun yakalanmadan önce kendi isteğiyle teslim olması halinde Allah hakkının düşeceğini bildirir. Bu yüzden tövbenin bu suçun cezasını düşürdüğünde görüş birliği vardır.
4. İrtidat suçunda da tövbe cezayı ittifakla düşürür.
5. Zina iftirası (kazf) suçunda iftiraya uğrayanın şahsi hakkı sebebiyle suçlunun tövbesi hangi aşamada olursa olsun cezayı etkilemez.
6. Diğer hadlerde ise Şafiî, Hanbelî ve Zahirîler, suçlunun mahkemeye sevk edilmeden önce tövbe etmesinin haddi düşüreceği, ancak suçu ikinci defa işlemesi halinde tövbesine bakılmaksızın haddin uygulanacağı görüşündedirler. Hanefîler, Malikîler ve bazı Şafiîler tövbenin kural olarak hadleri düşürmeyeceği görüşünü benimsemişlerdir. Ancak Hanefîlerin çoğunluğu hırsızın yakalanmadan önce çaldığı malı iade edip tövbe etmesinin haddi düşüreceğini kabul etmektedirler.

Zamanaşımı
Zamanaşımının cezaya etkisi konusunda fakihlerin ana eğilim olarak iki gruba ayrıldıkları görülür. Fakihlerin çoğunluğu ile Hanefîlerden Züfer tazir dışındaki cezalarda zamanaşımının söz konusu olmayacağı görüşünü benimsemişlerdir. Hanefîlerin çoğunluğu ise genelde kul hakkının galip veya dikkate değer oranda mevcut olduğu kısas, diyet ve kazf cezasının zamanaşımına uğramayacağını, diğer hadlerde ve tazir cezasında ise bunun söz konusu olabileceğini kabul etmişlerdir.
Ancak cezayı düşürücü zamanaşımının süresi konusunda farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.

CEZA HUKUKUNDA ŞÜPHENİN ETKİSİ
Hz. Peygamber’in “şüphe durumunda ve imkan ölçüsünde hadlerin düşürülmesi” yönündeki tavsiyeleri (Tirmizi, “Hudûd” 2) ile bazı sahabilerin bu yöndeki ifade ve uygulamaları İslam ceza hukukunda “şüpheden sanığın yararlanması” ilkesinin yerleşmesini ve hadlerle ilgili oldukça ileri bir şüphe doktrininin gelişmesini sağlamıştır.

Klasik doktrinde bu ilke İslam ceza hukukunda cezaların klasik üçlü ayırımı çerçevesinde had ve kısas cezaları için öngörülmüş, tür ve miktarları naslarla sabit olmayıp takdiri müçtehitlere ve yargıya bırakılan
ta’zir cezalarında bu ilke geçerli sayılmamıştır. Özellikle had cezaları bir hayli ağır bedeni cezalar olmaları, bölünme ve bedel kabul etmemeleri ve bu yüzden çok defa telafisi imkansız etki ve sonuçlar doğurmaları
sebebiyle suçun teşekkülünde, maddi ve manevi unsurlarında, ispatında ve infazında herhangi bir şüphenin bulunmaması esas kabul edilmiştir. İlgili hadis ve rivayetleri asılsız veya delil olmada yetersiz gören, ayrıca neyin şüphe olup neyin olmadığı konusunda objektif bir ölçütün bulunmadığını ileri süren Zahirî hukukçular ise hadlerin ve diğer cezaların şüphe gerekçesiyle düşürülmesini kabul etmemişlerdir. Buna mukabil çağdaş İslam hukukçularından bir kısmı bu ilkenin ta’zir cezalarına da teşmil edilmesinin önünde bir engel olmadığı görüşündedirler. Ayrıca klasik doktrinde şüphenin bir tür ceza sayılan kefaretler üzerinde de etkili olduğu ilke olarak kabul edilmektedir.

Klasik fıkıh eserlerinde suçun sübutu ve cezaların düşmesinde etkili olan şüpheler, çeşitleri, nitelikleri ve hükümleriyle değişik fıkıh bablarında dağınık bir şekilde ayrıntılı olarak işlenmekte, ayrıca bu eserlerde
yer yer bu şüphelerin türleri, kavramsallaştırmaları ve sınıflamaları ile ilgili soyut ve teorik incelemelere de yer verilmektedir. Ancak bunların belirli suçlarla, özellikle zina ve kısmen hırsızlık suçuyla sınırlı kaldığı,
bütün suç ve cezaları kapsamına alan genel ve sistematik bir şüphe teorisinin ortaya konulmadığı görülmektedir. Ayrıca bu suçlarla ilgili şüphe tasniflerinin de daha ziyade suçun teşekkülü ve unsurlarıyla
ilgili olduğu da dikkati çekmektedir. Bu konuda fıkıh mezhepleri arasında bazı sınıflama ve terminoloji farklılıklarının bulunduğunu da kaydetmek gerekir. Mesela Hanefi fakihler bu açıdan şüpheleri hükümde şüphe (milk/mahal şühhesi), fiilde şüphe (iştibah şüphesi) ve akit şüphesi olmak üzere üç kısma ayırmaktadır. Bunların her birinin oluşma sebepleri ve ceza hukukundaki etkileri farklıdır.

Hükümde şüphe
Bir fiil ve işlem kural olarak haram/yasak kabul edilmekle birlikte bununla ilgili aksi yönde bir delil veya görüşün bulunması halinde ortaya çıkan şüphedir. Hüküm kuvvetli olan delil ve görüşe göre verilse
de aksi görüşün –zayıf da olsa- kuvvetli bir şüphe meydana getirdiği kabul edilir. Hüküm şüphesi zina haddiyle ilgili olarak genellikle kadının evlenme akdinin veya cinsel ilişkinin mahalli olmaya elverişli olup
olmadığı bağlamında gündeme geldiği için buna “mahal şüphesi” de denilmektedir. Ayrıca hükümde şüphe taşıyan bir evlenme ve cinsel ilişkiler bir açıdan “milk” doğurduğu için bu tür şüpheye “milk
şüphesi” adı da verilmektedir. Şahitsiz ve süreli evlenme, bain talakla boşadığı eşi iddet beklerken onun kardeşi veya dördüncü eşi iddet beklerken beşinci kadınla evlenme gibi hakkında alimler arasında ihtilaf
bulunan her türlü evlenme ve cinsel ilişkiler bu kapsama girmektedir. Hükümde şüphenin hırsızlık ve diğer hadlerle ilgili de örnekleri mevcuttur. Bu şüphe delillerin farklı olması sebebiyle tarafların zihninde değil doğrudan mahal üzerinde sabit olup objektif bir nitelik taşımaktadır. Bu yüzden ilgili tarafların iyi niyetli olup olmadıkları, yani işlem veya fiilin yasak olduğunu bilip bilmemesi sonucu etkilememektedir. Buna
göre mesela boşadığı eşi iddet beklerken onun kardeşi ile evlenen kişiye zina haddi uygulanmaz. Ancak tarafların mutlaka birbirlerinden ayrılmaları gerekmektedir.

Fiilde şüphe
Zina haddi bağlamında fiilde şüphe, bir kimsenin kuvvetli ya da zayıf şer'î bir delile dayanmaksızın, aralarında evlenme engeli bulunan bir kadınla helal olduğunu zannederek evlenme akdi yapması ve buna dayanarak cinsel ilişkiye girmesi veya kendisine haram olan bir kadınla yanlışlıkla cinsel ilişkiye girmesi sonucu meydana gelen şüpheye denir. Bu tür şüphe akdin mahalli olan kadının helal olup olmadığında değil, tamamen ilgili kişinin yanlış kanaati ve karıştırmasına dayalı fiil üzerinde olduğundan buna “karıştırma (iştibah, müşabehet) şüphesi” de denilmektedir. Bu tür şüpheler fiilin zina vasfını ortadan kaldırmayıp, sadece failden haddin düşmesinde etkili olmaktadır.


Ancak bunun iyi niyete ve karıştırmayı haklı kılacak bir gerekçeye dayanmış olması şart olup, karıştırması muhtemel olmayan kişilerin karıştırma iddiasında bulunması geçerli sayılmaz. Başkasıyla evli olan, başkasından iddet bekleyen kadınlarla ve İmameyn’e göre aralarında evlilik engeli bulunan mahrem kadınlarla iyiniyetle yapılan evliliklere dayalı cinsel ilişkiler bu tür şüphenin dikkate alındığı örnekler arasındadır.

Akit şüphesi
Bir kadınla bir erkekle arasında kesin bir şekilde evlenme engeli söz konusu ise bu kişilerin birbirleriyle evlenmesi caiz ve geçerli olmaz. Bunu yapsalar bile bu akit hukuk nazarında gerçek bir varlığa sahip olmaz. Tarafların derhal ayrılmaları gerekir. Ancak taraflara zina haddinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda onların şeklen de olsa karşılıklı irade beyanlarından oluşan bir akde dayanarak cinsel ilişkiye girmiş olmaları haddi düşürecek nitelikte bir şüphe doğurur mu? Buna olumlu
cevap verenlere göre bu tür şüphelere akit şüphesi adı verilmektedir.

Akit şüphesi gerekçesiyle zina haddinin düşmesi hükmü kaynaklarda Ebû Hanîfe'ye nispet edilmekte ve bu da genellikle “mahremle” haramlığını bilerek evlenme örneği üzerinde temellendirilmektedir. Ancak
Hanefî doktrinde İmameyn’in de akit şüphesini dikkate alarak haddi düşürdüğü bazı durumlara rastlanmaktadır (bk. Günay, Evlenme Akdinde Batıl-Fasit Ayrımı, s. 60-64). Tanımdan ve verilen örnekten
de anlaşıldığı gibi akitte şüphe esasen fiilde şüphenin özel bir türü niteliğindedir. Çünkü burada fiilin helal olduğuna delalet eden hiçbir delil yoktur. Zina haddinin düşmesi konusunda bu tür şüpheyi dikkate
alanlar, şeklende olsa böyle bir akdin varlığını fiilin iyiniyetle, yani bir karıştırma sonucu işlendiğinin zayıf bir gerekçesi olarak değerlendirmektedirler. Akit şüphesi gerekçesiyle zina haddinin düşmesini kabul etmeyenler ise, bu tür şüphenin haddi düşürecek güçte haklı bir mazeret sayılamayacağını söylerler.

Hanefî kaynaklarında şahitsiz evlenme de bazen akitte şüphenin örneği olarak sunulmaktadır. Halbuki bu da teknik anlamda hükümde şüphenin örneğidir. Çünkü bu örnekte evlenmenin caiz olup olmadı konusunda delilden kaynaklanan bir şüphe vardır. Nitekim Maliki mezhebi evlenmede şahitlerin varlığını gerekli görmeyip evliliğin ilanını yeterli görmektedir. Bu itibarla Hanefî kaynakları dikkatlice incelendiğinde
akit şüphesinin haddi düşüren müstakil bir şüphe çeşidi olarak değil, kimi zaman şahitsiz evlenme örneğinde olduğu gibi hükümde şüphenin özel bir türü, kimi zaman da mahremle evlenmede olduğu gibi “fiilde şüphede” karıştırmayı haklı kılan gerekçe kapsamında değerlendirildiği söylenebilir.

Şafiî alimleri de şüpheyi mahalde, failde ve cihette (tarîkte) şeklinde üçlü bir ayırım temelinde ele almışlardır. Örneklerde farklılıklar bulunsa da kavramsal açıdan ve hüküm olarak failde şüphe Hanefilerin
fiilde şüphe kategorisine, mahalde ve cihette şüphe de hükümde şüphe kategorisine tekabül etmektedir. Malikî eserlerinde yapılan şüphe tasnifleri de bazı terim farklılıklarıyla birlikte Şafiîlerinkine
benzemektedir. Hanbelî eserlerinde ise şüphe ile ilgili teorik tasnifler pek fazla yer almamaktadır. Çağdaş dönem fıkıh eserlerinde ise bütün suç ve cezaları kapsamına alan çok daha geniş ve ayrıntılı şüphe tasnifleri yapıldığı görülmektedir. Mesela konuyu günümüz hukuk sistematiğine göre ilk defa kapsamlı olarak ortaya koyan Ebu Zehra şüpheyi, 1) Suçun unsurlarıyla ilgili şüphe, 2) Bilgisizlikten kaynaklanan şüphe, 3) İspatta şüphe, 4) Nasların tatbikinde şüphe şeklinde dört ana kategoriye ayırmakta, bunların her biri altında da daha detaylı şüphe çeşitlerine yer vermektedir (Bk. Ebu Zehra, el-‘Ukûbe, s. 200-240).

6. Hafta

HAD CEZALARI
HADDİN TANIMI VE KAPSAMI
“Had” kelimesi sözlükte “engel olmak, iki şeyin arasını ayırmak, bir nesnenin uç ve kenar kısmı, sınır, tanım” gibi anlamlara gelir. Çoğulu “hudûd” şeklindedir. Fıkıhta ise Allah hakkı olarak yerine getirilmesi
gereken, miktar ve keyfiyeti naslarla belirlenmiş cezaî yaptırımları ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Tanımdan da anlaşılacağı gibi had, suçun değil, ona uygulanacak cezanın adıdır. Fakat klasik fıkıh
kitaplarında bu kavram, yerine göre hem suç, hem de ceza anlamında kullanılmıştır. Bu tip suçlar toplumsal yönü ağırlıklı olan hak ve menfaatleri ihlal ettiği için, tanımdaki “Allah Hakkı” ibaresi, toplumun
hakkı olarak yorumlanmaktadır.

Kur’ân-Kerîm’de bu grupta dört cezadan söz edilir.
1. Zina edene 100 sopa (celde) vurulması (en-Nûr 24/2).
2. İffetli bir kadına zina iftirasında bulunan kimseye seksen sopa (celde) vurulması ve ayrıca şahitliğinin kabul edilmemesi (en-Nûr 4–5).
3. Hırsızın elinin kesilmesi (el-Mâide 5/38).
4. Silahlı gasp, yol kesme ve eşkıyalık gibi anarşik suçları işleyenlerin öldürülmesi, asılması, el ve ayaklarının çapraz kesilmesi veya sürgün edilmesi (el-Mâide 5/33-34).

Hadislerde ise bu cezalar ya özel olarak adlandırılmakta ya da genel olarak “had” kelimesiyle ifade edilmektedir. Bu cezaların had grubunda yer aldığı konusunda İslam hukukçuları görüş birliği etmişlerdir.
Ayrıca hem bunların adlandırılmasında hem de kanun koyucu ve devlet başkanının bu cezaları azaltıp çoğalma veya başka bir ceza türüne çevirme yönünde bir takdir yetkisinin bulunmadığı da ittifakla kabul edilmektedir.

Zina eden kimsenin bekar olması halinde 100 sopa (celde), evli olması durumunda taşlanarak öldürme (recm) çarptırılması şeklindeki ayırım ile zina eden bekarın ayrıca belli bir müddet sürgün edilmesi (Buharî, “Hudûd”, 21,30–32; Ebu Davûd, “Hudûd”, 23–25), şarap içene, sayısı tartışmalı olmakla birlikte sopa vurulması (Buharî, “Hudûd”, 2–4; Ebu Davûd, “Hudûd”, 36), irtidat edenin öldürülmesi (Ebu Davûd, “Hudûd”, 1; Şevkânî, Neylü’l-evtâr, VII, 216 vd.) cezaları ise Hz. Peygamber’in uygulamaları ile sabit olmuş, sonraki asırlarda da bu şekilde uygulanmıştır.

Bunların içinden zina eden bekâra verilecek sürgün cezası Ebu Hanife’ye göre sabit bir ceza (had) olmayıp devletin takdirine bağlı olarak verilebilecek bir cezadır. Hanefî, Malikî ve Hanbelî fakihlerine göre
şarap içene (sarhoşa) uygulanacak seksen celdenin tamamı had; Şafiîlere ve Zahirîlere göre ise ilk kırk celde had, ikincisi ta’zir grubunda yer alır. Çağdaş İslam hukukçularından bir kısmı, Hz. Peygamber ve
Raşid halifeler dönemindeki farklı uygulamaları göz önünde tutarak şarap içme cezasını tamamen tazir kapsamında değerlendirmektedirler (Avva, Fî Usûli’n-nizâm’l-cinâiyy’il-İslâmî, Kahire 1983, s. 142-150).

İslam hukukçularının çoğunluğu irtidan eden kimseye belli kayıt ve şartlarla ölüm cezasının uygulanmasını da had olarak adlandırır ve değerlendirir. Ayrıca hadisle sabit olan mürtedin öldürülmesi
cezasının o günkü şartların gerektirdiği siyasî-idarî bir ceza olarak değerlendirilmesi mümkündür. Nitekim günümüzde bazı hukukçular bu cezanın had değil ta’zir cezası olduğunu ve bu cezayı uyguladığı
durumlarda Hz. Peygamber’in bir devlet başkanı sıfatıyla takdir hakkını kullandığını ileri sürmektedirler(Avvâ, s. 161-166). Klasik fıkıh doktrininde irtidat eden kimsenin öldürülmesi ilke olarak benimsenmekle
birlikte kaynakların önemli bir kısmında irtidatın had grubunun dışında ayrı bir başlık altında ele alınması ve devlet başkanına diğer hadlere kıyasla çok daha fazla yetkiler tanınması böyle bir yorumu haklı kılmaktadır.

İslam hukukçularının meşru devlet başkanına karşı isyan ve ihtilâl (bağy) suçunu ve buna uygulanacak cezaî yaptırımı had olarak adlandırmalarında da benzer bir durum söz konusudur. Bu suç, içinde birkaç suç barındırabilen karma bir eylem olup bunun hangi aşamasına ne tür cezanın uygulanacağı ve verilecek cezanın had mi tazir mi olduğu İslam hukukçuları arasında tartışmalıdır.

Buna göre had suçlarını en geniş kapsamıyla ele alanlar yedi adet had suçu sayarlar: Zina, kazf, hırsızlık, sarhoşluk, eşkiyalık (hirâbe), irtidat ve isyan (bağy). İrtidat ve isyan (bağy) suçlarıyla ilgili tartışmalar sebebiyle çağdaş İslam hukukçularının önemli bir kısmı had suçlarını zina, kazf, hırsızlık, sarhoşluk ve eşkiyalık şeklinde beş temel suçla, had cezalarını da bunların içinde Kur’ân ve Sünnet’te belirlenen cezalarla sınırlandırma eğilimindedirler. Bu yaklaşım Hanefîlerin konuyu ele alış biçimine ve
genel çizgisine uygun düşmektedir. Bunların içinden şarap içme-sarhoşluk suçunu da çıkararak hadleri dörde indiren çağdaş İslam hukukçuları da vardır.

ÖZELLİKLERİ
Bu suçlar ister zina, kazf, hırsızlık, sarhoşluk (içki içme), eşkiyalık gibi doğrudan şahsa ait bir hak ve menfaati ihlal etsin, isterse irtidad veya bağy’de olduğu gibi devlet ve toplum düzenine karşı işlenmiş
olsun, her ikisinde de suç, toplum düzenini ağır şekilde ihlal ettiği için, suçun birinci derecede mağdurunun toplum adına devlet olduğu kabul edilmekte ve verilecek ceza ile de bu toplumsal zararın tamir ve telafisi
amaçlanmaktadır. Bu yüzden had suç ve cezaları gerek kısas ve diyete gerekse tazir suç ve cezalarına göre bazı özellikler taşır.
Ana hatlarıyla belirtmek gerekirse;
Hadlerde hakim kendi bilgisine dayanarak hüküm veremez. Suçun usulüne uygun şekilde ispatının sağlanması gerekir.
Hadlerin ispatına ayrı bir titizlik gösterildiğinden ikrar eden ikrarı ile bağımlı tutulmaz.
Şahitlerin cinsiyet ve sayısıyla ilgili özel bazı şartlar aranır. Şahitlerin ifadelerini geri almaları veya belli hadlerde şahitlerin infaz öncesinde ölmeleri de hadleri düşürür.
Suçun sübutunda şüphenin bulunması halinde suç sabit görülmez ve ceza uygulanmaz.
Fakihlerin önemli bir bölümüne göre hadlerde kıyas ve genişletici yorum uygun görülmez.
Hadlerde kanun koyucu ve devlet başkanının veya suç mağduru sayılabilecek tarafın af, sulh, cezada arttırma ve indirim yapma veya onun yerine başka bir ceza teklif etme gibi yetkileri yoktur.
Hadlerin infazı devletin yetkisi dahilinde olup infaz kamu adına yapılır. Bu sebeple şahısların kural olarak infazı talep yönünde bir hakkı bulunmadığı gibi hadlerde mirasçılık da cereyan etmez. Hadler prensip olarak şikayete bağlı bir suç değilse de hırsızlık ve kazf suçları kısmen
istisnai hükümler taşır.
Had cezaları prensip olarak toplum huzurunda ve alenen infaz edilir. Hadlerin uygulanmasında adalet ve hakkaniyet esastır. Suçlunun cezaya güç yetiremeyecek derecede hasta ve zayıf oluşu gibi durumlarda hadlerin infazı tecil edilir veya hafifletilir. Bu genel çerçeve içinde fıkıh doktrininde genel olarak had kapsamında değerlendirilen suçlara ilişkin
hükümleri özel başlıklar altında kısaca şu şekilde açıklayabiliriz:

HAD SUÇLARI VE CEZALARI
ZİNA Tanımı ve Hükmü
En genel anlamıyla zina evlilik dışı cinsel ilişkidir. Zina eden erkeğe “zânî” kadına ise “zâniye” denir. Ancak dinî ve örfî açıdan zina olarak kabul edilen her fiil her zaman haddi gerektirmeyebilir. Çünkü zina
“haddi gerektiren cinsel ilişki”den daha genel bir kavramdır. Özellikle “şüphe ile hadlerin düşeceği” kuralı kimi zaman dinî ve örfî açıdan “zina” sayıldığı halde bazı fiillere haddin uygulanmasını engelleyebilir.
Aşağıda yapılacak açıklamalar daha ziyade had gerektiren zina fiili ile ilgilidir.

Hanefîler, had gerektiren zinayı şöyle tanımlarlar: İslâmî hükümlerle yükümlü bulunan bir erkeğin, kendisine cinsel istek duyulacak yaştaki diri bir kadınla, İslâm ülkesinde nikâh akdine veya cariyelik gibi haklı bir nedene dayanmaksızın önden cinsel ilişkide bulunmasıdır.
Zina öteden beri insan aklının, ahlak ve hukuk düzenlerinin, diğer semavi dinlerin yanlış, ayıp ve kötü gördüğü bir fiildir. Zina İslam dininde de kesin bir şekilde yasaklanmış, işlenmesi büyük günahlar arasında
sayılmış ve önlenmesi için birtakım tedbirler alınmıştır. Irz ve neseplere yönelik bir suç olduğu için cezası da hadlerin en şiddetlisidir. Zina haddi Allah'a ait haklardandır. Bu, aileye, nesle ve toplum düzenine karşı
işlenen bir suç olduğu için toplum haklarından sayılır.

Kur’ân’da namus ve iffeti koruma Müslüman erkek ve kadınların en önde gelen vasıfları olarak sayılır(Mesela bk. el-Mü’minûn 23/5; en-Nûr 24/30) ve “Zinaya yaklaşmayın, zira o bir hayasızlıktır ve çok kötü bir yoldur” (el-İsrâ 17/32) buyurulur.

Unsurları ve Şartları
Had gerektirecek şekilde zina suçunun oluşması için suçun genel unsurlarının yanında şu özel unsur ve şartlarının da bulunması gerekir.

a) Zina eden akıllı ve ergenlik çağına ulaşmış olmalı: Ergin olmayan çocuğa ve akıl hastasına had uygulanmaz. Bu konuda İslam hukukçuları görüş birliği içindedir. Bunun dayanağı şu hadis-i şerîftir: “Üç kişiden kalem kaldırılmıştır. Çocuktan büyüyünceye kadar, uyuyandan uyanıncaya kadar, akıl hastasından iyileşinceye kadar” (Ebû Dâvud, “Hudûd”, 17). Ancak aklı başında bir erkek, akıl hastası bir kadınla veya
akıl hastası bir erkek akıllı bir kadınla zina etse, bu ikisinden akıllı olana had cezası uygulanır.

b) İlişki bir erkekle kadın arasında olmalı: Bu Ebu Hanîfe’nin ileri sürdüğü bir şarttır. Buna göre bir erkekle erkek veya bir kadınla kadın arasındaki anormal ilişkiler (livata, homoseksüellik-lezbiyenlik) haddi
gerektirmez, sadece tazir cezasını gerektirir. Fakihlerin çoğunluğuna göre ise helal olan ilişki dışındaki her türlü gayri meşru ilişki had gerektiren zina kavramına ve kapsamına girmektedir. Zina haddinin uygulanması için kadının diri olması da şarttır. Çoğunluğu oluşturan fakihlere göre ölü kadınla cinsel ilişkiye girene had gerekmez. Mâlikîlerin meşhur görüşü aksi istikamettedir. Üç mezhebe ve Şâfiîlerde mutemet görüşe göre hayvanla temas edene de had cezası verilmeyip ta'zir cezası uygulanır.


b) Zina tarafların rızası ile olmalı: Çoğunluğa göre zinaya zorlanan kimseye had uygulanmaz. Bu konuda Hanbelîler aksi görüşe sahiptirler.

c) Zina edilen kadın ergin veya kendisine cinsel istek duyulan bir yaşta olmalı: Küçük kız çocuğu ile zina edilmesi halinde zina eden erkeğe de kıza da had cezası gerekmez. Ergin olmayan çocukla cinsel
temasta bulunan kadına da had uygulanmaz. Bu kişiler uygun tazir cezası ile cezalandırılır.

d) Zina bir şüpheye dayalı olmamalı. Bir kimse kendi eşi zannederek yabancı bir kadınla cinsel temasta bulunsa fakihlerin büyük çoğunluğuna göre had gerekmez. Fasıt nikâhtan sonraki cinsel ilişkiler sebebiyle had gerekmediği konusunda da görüş birliği vardır. Fasit nikahların bir kısmında şüphe sebebiyle zina suçu oluşmamakta, bir kısmında ise suç oluşsa bile şüphe sebebiyle had düşmektedir. Muvakkat nikah, velisiz veya şahitsiz nikah, bain talakla boşadığı kadının iddetinde onun kız kardeşiyle nikahlanmak fasit nikahın örneklerindendir. Ebu Hanife’ye göre batıl nikahlara dayalı cinsel ilişkilerde de had düşer. Mesela ona göre evli bir kadınla bile bile nikah akdi yapmak böyledir (Geniş bilgi için bk. H. Mehmet GÜNAY, Evlenme Akdinde Batıl-Fasit Ayrımı, İstanbul

e) Zina eden muhsan olmalı: Bu şart cezası daha ağır olan evli kimsenin zinası için aranmaktadır. “Fıkıhta “ihsan (muhsanlık)” terimi, bir erkek veya kadına recm cezası uygulanabilmesi için bunlarda şer’an bulunması gereken özellikleri ifade eder. Bu niteliklere sahip erkeğe “muhsan”, kadına “muhsana” denir.

Recm için muhsan sayılmada erkek veya kadında şu niteliklerin bulunması şarttır. Akıllı olmak, ergin bulunmak, hür ve müslüman olmak, sahih nikahla evlenmiş bulunmak ve bu nikâhtan sonra eşiyle guslü
gerektirecek şekilde cinsel ilişkide bulunmak. Bu şartlardan herhangi birisi bulunmazsa ceza yüz celdeye dönüşür. Bu duruma göre, küçük çocuk, akıl hastası, köle, kâfir, fâsit nikâhla evli kimse veya cinsel temas
olmayan mücerred nikâhla evli kimse şartlarını taşır fakat karısı küçük, akıl hastası veya cariye olmak gibi bir sebeple muhsan bulunmazsa,
için “muhsanlık” söz konusu olmaz. Diğer yandan erkek muhsanlık
ondan bu arızalar kalktıktan sonra kocası onunla eşit şartlarda yeniden cinsel temasta bulunmadıkça koca muhsan sayılmaz. Çünkü bu şartların eşlerde birlikte bulunması gerekir. Ebu Hanîfe ve Malik muhsan
sayılmak için zina yapanların müslüman olmaları şartını aradıkları gibi evliliklerinin bir müslümanla olmasını da şart koşmaktadır. Şafiî, Ahmed b. Hanbel ise bu şartı koşmamakta, gayrimüslimler ve gayrimüslimlerle evli olanları da muhsan saymaktadırlar.

Muhsanlık sıfatının devamı için evliliğin halen devam etmekte olması şart değildir. Bu yüzden ömründe bir defa evlenen ve eşiyle cinsel temasta bulunup da dul kalmış olan kimse de muhsan olabilir.

f) Özel ispat şartı: Zina suçunu diğer suçlardan ayıran önemli bir özellik bunda özel ispat şartının aranmasıdır. Suçun bizzat suçlunun ikrarıyla sabit olmadığı durumlarda diğer suçlarda olduğu gibi iki şahidin tanıklığı yeterli olmamakta, dört erkek şahidin zina fiilini gördüklerine şahitlik etmeleri gerekmektedir. Bu sayıda bir azalma olması suçun sabit olmasını önlediği gibi böyle bir fiili gördüklerini beyan edenlere Ebu Hanife’ye göre zina iftirası (kazf) cezası verilir. Suçun ikrarla sabit olması halinde de Hanefîler başta olmak üzere bazı fakihler bu ikrarın bir defa olmasını yeterli görmeyip dört defa olmasını şart koşmaktadırlar.

İspat konusunda getirilen bu şartlar ağır zina cezasını (recm) adeta imkansız hale getirmektedir. Bu nedenle İslam hukuk tarihinde zina suçları ancak ikrar yoluyla sabit olmuş, şahitlikle sabit olanlar yok
denecek kadar az meydana gelmiştir.

Cezası
Zinanın cezası, zina eden erkek veya kadının bekar ya da evli olmasına göre değişiklik gösterir. Dayak, taşlayarak öldürme (recm), sürgün ve devlet başkanı veya hakimin vereceği bir ta'zir cezası bunlar arasındadır.

Bekâr bir erkek veya kadının zina suçunu işlemesi durumunda verilecek ceza yüz sopadır (celde). Bu hüküm ayetle sabit olan bir had cezasıdır. Kur’ân-ı Kerîm’de bu hususta şöyle buyurulur: “Zina eden kadın
ve zina eden erkekten her birine yüz değnek vurun. Eğer Allah'a ve âhiret gününe inanıyorsanız bunları Allah'ın dinini uygulama hususunda acıyacağınız tutmasın. Mü'minlerden bir topluluk da, onların cezasına
şahid olsun” (en-Nûr, 34/2).

Celde cezası uygulanan suçluya, ilgili hadislerin gereği olarak ayrıca bir yıl da sürgün cezası verilir. Ebu Hanîfeye göre sürgün cezası bir tazir cezasıdır. Diğer fakihlere göre sürgün had cezasına dahildir.
Hanefî ve Malikîlere göre sürgünden kasıt hapis, Şafiî ve Hanbelîlere göre ise başka bir şehirde ikamete mahkum etmedir. Sürgün yeri seferîlik mesafesinden uzakta olmalıdır. Ancak kadın kocası veya mahrem
bir yakını ile birlikte sürgüne gönderilir. Mâlikilere göre ise yalnız erkek sürgün edilir, yani bulunduğu beldeden uzakta hapsedilir.

Zina eden ve muhsan olan erkek veya kadının zina cezası ise recmdir. Recm taşlanarak öldürülme cezasıdır. Recm cezası kavlî ve fiilî sünnetle sabittir. Birçok hadiste evlinin zina etmesi halinde recm veya ölüm cezası uygulanacağı ifade edilmiştir (bk. Buharî, “Hudûd”, 23; “Diyât”, 6; Müslim, “Hudûd”, , 6, 16; Ebu Davud, “Hudûd”, 23; Tirmizî, “Hudûd”, 8). Hz. Peygamber’in birden fazla olayda recm cezasını uyguladığı rivayet edilmiştir (Mesela bk. Muvatta’, “Hudûd”, 2; Buharî”, “Hudûd”, 24, 30, 34, 37, 38; Müslim, “Hudûd”, 22, 25, 26). Recm uyulamalarının sahabe döneminde ve sonraki dönemlerde de devam etmesi sebebiyle bu cezanın meşruiyeti hakkında icma meydana geldiği ileri sürülmektedir.

Fıkıh tarihinde recm cezası Hariciler tarafından reddedilmiştir. Modern dönemde de recm cezasının İslam’da yeri olmadığını savunun görüşler mevcuttur. Bu görüş sahipleri recm cezasının Kur’an’da yer almadığını ve bu konudaki haberlerin âhâd haber niteliğinde olduğunu söylemektedirler. Hatta bunların tamamen uydurma olduğunu ileri sürenler de vardır. Bazıları da bu rivayetlerin Yahudi kültürünün etkisiyle İslam muhitine girdiğini iddia etmektedir. Günümüz araştırmacılarından bir kısmı ise recmin tazir niteliğinde, yani şartlara göre devletin takdir yetkisi çerçevesinde uygulanan bir ceza olduğunu savunmaktadır.

KAZF (ZİNA İFTİRASI)
Tanımı ve Dayanağı
Sözlükte “herhangi bir şeyi atmak” anlamına gelen kazf fıkıhta “muhsan olan bir kimseye zina ithamında bulunmak veya nesebini reddetmek” şeklinde tanımlanır. İthamda bulunan kişiye kâzif, itham edilene makzûf denilir. Kazf haddi gerektiren belirli suçlardan birinin adıdır.

İslam dininde iffet ve namus, kişilerin en temel haklarından olup, bunlara yapılan saldırılar suç ve günah sayılarak dünyevi ve uhrevi yaptırımlara konu edilmiştir. Kur’an-ı Kerîm’de şöyle buyurulur: “Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere
seksener sopa vurun ve artık onların şahitliğini asla kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkârdırlar. Ancak bundan sonra tövbe edip ıslah olanlar müstesnadır. Allah çok bağışlayıcı ve merhametlidir” (en-Nûr 24/4).

Buna göre zina iftirası suçu, iffetli bir kimseye zina isnat edilip, zina suçunun ispat şartı olan dört şahit getirilememesi halinde söz konusu olmaktadır.

Sünnet’te de kazf suçuyla ilgili bazı rivayetler mevcuttur. Kaynaklarda Hz. Peygamber’in insanı helak edecek olan yedi suç ve günahtan birinin iffetli bir kadına zina ithamı olduğunu söylediği rivayet edilir.
(Muvatta’, “Hudûd”, 5; Buharî, “Hudûd”, 44-45). İfk olayında Hz. Aişe’ye yapılan ithamın bir iftiradan ibaret bulunduğuna dair ayet nazil olunca (en-Nûr 11-20) Hz. Peygamber’in iftira kampanyasında başı
çeken bir kadınla iki erkeğe kazf haddi uyguladığı hadislerle sabittir (Müsned, VI, 30, 35; Ebu Davûd, “Hudûd”, 34).

Unsurları ve Şartları
Kazf suçunun oluşması için üç temel unsurun bulunması gerekir. Bunlar:

a) Zina isnadı: Zina isnadı bir kişinin başka bir kişi aleyhine zina ithamında bulunması veya başka bir kişinin sahih olarak bilinen nesebini reddetmesi (zina mahsulü olduğunu ima etmesi) şeklinde olur. Bu
isnadı sarih olarak ifade eden her yazı ve sözle kazf suçu gerçekleşmiş sayılır. Hukukçuların çoğunluğu net bir itham anlamı içermeyen dolaylı ifadelerle (tarizle) yapılan kazf suçunu kabul etmezken, Malikîlere göre
dolaylı (kapalı) ithamla da kazf suçu oluşur. Zina ithamına maruz kalan kimsenin kadın veya erkek olması fark etmez; her ikisi de bu suçun mağduru olabilirler. Diğer yandan bir kimsenin homoseksüel olduğunu
söylemek de bu fiili zina kabul eden hukukçuların çoğunluğuna göre kazf suçunu oluşturur. Bunu zina olarak kabul etmeyen Ebu Hanife gibi fakihlere göre oluşturmaz.

b) İthama maruz kalan kimsenin muhsan olması: Burada muhsan olma iffetli olma, yani daha önce gayri meşru cinsel ilişkide bulunmamış olma anlamına gelmektedir. Bu yüzden kazf suçunda ithama maruz

kalan kişinin muhsan sayılması için evli olması ve evlilik içi cinsel ilişkide bulunması şart değildir. Akıllı, ergen, hür, müslüman ve iffetli olan erkek ve kadınlar evli olsun bekar olsun muhsan sayılır. Ancak kişinin muhsan sayılması için ergen ve hür olmasının şart olup olmadığı tartışmalıdır.

c) Suç işleme kastı: Kazf suçunun oluşması için bu isnadı yapan kimsede suç kastının bulunması gerekir. Dolayısıyla kâzifin cezai ehliyete sahip bulunması yani akıllı, ergen, hür iradeye sahip bir kişi olması şarttır. Kâzifin kadın, erkek, müslim, gayrimüslim olması veya makzûfün yakını bulunması suçun oluşması açısından önemli değildir. Bu kuralın bir istisnası kocanın karısına zina isnat edip şahit getirememesi ve mahkeme huzurunda yapılan yeminleşme (mülâene) ile evliliğin sona ermesi şeklindeki özel durumdur. Bu durumda kocaya kazf haddi uygulanmaz. Ancak karısı aleyhine zina ithamında bulunduktan sonra iddiasını geri alan ve karısına haksız bir ithamda bulunduğunu itiraf eden koca kazf suçu işlemiş olur. Kazf suçunun oluşması için kâzifin ithamını makzûfun huzurunda ve onun yüzüne karşı yapmış olması gerekmez. Makzûfun gıyabında yapılan ve usulüne uygun olarak ispat edilen bir ithamla da kazf suçu oluşur.

Kovuşturulması
Hanefîler kazf suçunu Allah hakları (kamu) aleyhine, Şafiî ve Hanbelîler ise kişi hakları aleyhine işlenmiş bir suç olarak değerlendirmektedirler. Malikîlere göre ise bu suç mahkemeye intikal ettirilene kadar kişi, intikal ettirildikten sonra Allah haklarının ihlal edildiği bir suç özelliği taşımaktadır. Buna rağmen İslam hukukçularının tamamı kazfi takibi şikayete bağlı bir suç olarak görürler. Hanefîler bu suçun Allah
haklarına yönelik olduğunu kabul etmekle birlikte bunun aleniyete dökülmesinin mağdur bakımından daha zararlı sonuçlar doğuracağını göz önünde bulundurarak kazfi takibi şikayete bağlı suçlar grubuna almışlardır. Bununla birlikte Hanefî ve Malikîler mahkeme hükmünden sonra suçun mağdur tarafından affedilemeyeceği görüşündedirler. Şafiî ve Hanbelîler ise suçun kişi haklarına yönelik olmasını göz önüne alarak suçlunun hükümden sonra da affedilebileceğini söylerler.

Cezası Kazf suçu sabit olduğu takdirde suçluya bedeni ceza olarak seksen sopa (celde) cezası uygulanır. Manevi ceza olarak da şahitliği kabul edilmeyen güvenilmez bir kişi kabul edilir. Kâzifin tövbe etmesi ve durumunu düzeltmesi halinde şahitliğinin kabul edilip edilmeyeceği konusu fakihler arasında tartışmalıdır.Hanefîlere göre kâzif tövbe etse de şahitliği kabul edilmez. Şafiî, Malikî ve Hanbelîlere göre kâzif tövbe eder ve iyi hali görülürse şahitliği kabul edilir.

HIRSIZLIK
Tanımı ve Mahiyeti
Arapça’da “sirkat” ve “serika” kelimeleriyle ifade edilen hırsızlık sözlükte “başkasının malını gizlice alma, çalma” anlamına gelir. Bir fıkıh terimi olarak da “başkasına ait belli bir değerdeki malın mülk edinme kastıyla korunduğu yerden gizlice alınması” demektir.

Cezaî yaptırımının Kur'an ve Sünnette belirlenmiş olması sebebiyle hırsızlık İslâm ceza hukukunun had, kısas/diyet ve ta’zîr şeklindeki üçlü ayırımında had grubunda yer alır. Özellikle Hanefî literatüründe bazan hırsızlığın ikiye ayrılıp eşkıyalık, silâhlı gasp ve soygun suçuna “büyük hırsızlık” (es-serikatü'l-kübrâ), basit hırsızlığa da “küçük hırsızlık” (es-serikatü's-suğrâ) denildiği olur. Ancak “sirkat” ve “serika” kelimeleri
yalın kullanıldığında kural olarak basit hırsızlık kastedilir. Hırsızlık suçunun tanımında yer alan unsurlar, onu benzeri suç ve eylemlerden ayırmaya yarayan birer kriter görevi de görür. Nitekim eşkıyalık ve gasp
suçları cebir, şiddet ve tehdit kullanılarak işlenmeleri yönüyle; yankesicilik, dolandırıcılık, zimmet ve emniyeti suistimal suçları da ele geçirilen malın nisap miktarı olması, muhafaza altında bulunması veya
gizlice alınması şartlarının eksik olabilmesi yönlerinden hırsızlıktan ayrılır.

Hırsızlık mala ve mülkiyet hakkına karşı işlenen temel suçlardan biridir. Alın terinden ve meşru kazançtan doğan servetin korunması İslam’ın temel ilkeleri arasında yer alır. İslam emeği ve mülkiyeti kutsal saymış, mülkiyete haksız olarak el uzatmayı cezalandırmıştır. Bu yüzden bütün ilahi dinlerde ve hukuk düzenlerinde olduğu gibi İslam’da da hırsızlık hem hukuk düzeni açısından suç, hem de dinen ve ahlaken büyük günah ve ayıp sayılmıştır.

Kur’an’da “Hırsızlık eden erkek ve kadının, yaptıklarına karşılık Allah’tan bir ceza olarak ellerini kesin” (el-Mâide 5/38) buyurulur. Resûl-i Ekrem'in sünnetinde de hırsızlık, dünyevî ve uhrevî bir dizi yaptırım ve sorumluluğu gerektiren ağır bir suç ve büyük bir günah olarak

nitelendirilmiştir. Suçu sabit görülen hırsızlara Câhiliye döneminde de var olan el kesme cezası uygulanmış, ayrıca suçun önlenmesi, oluşması,
cezanın tatbik esasları konusunda birtakım hukukî ve insanî açıklamalar getirilmiş, uygulama örnekleri sergilenmiştir.

Unsurları ve Şartları
a) Suç işleme kastı: Hırsızlık suçunun oluşmasında birinci şart failin suç işleme kastını taşıması, ayrıca bu kastın hukuken geçerliliğinin bulunmasıdır. Kasıt, bir kimsenin bir fiili bilerek ve isteyerek işlemesi
olduğundan hırsızın da eylemini böyle bir bilinç ve istekle gerçekleştirmesi, yani başkasına ait olduğunu bildiği bir malı sahiplenme maksadıyla almış olması şartı aranır. Failin bir malı kendi malı veya mubah bir mal olduğu zannıyla ya da kullandıktan sonra geri verme, tehlikeden koruma amacıyla alması ve halin de buna delâlet etmesi durumunda suç oluşmaz. Failin kastının hukuken geçerliliği için de cezaî ehliyete sahip, yani akıllı ve bulûğa ermiş bir kimse olması gerekir. Hırsızlık yapan mümeyyiz çocuklara cezaî ehliyetleri tam olmadığı için had değil ıslah edici bir program uygulanır. Hırsızlığın zorlama (ikrah) altında veya açlık, susuzluk gibi etkenlerle işlenmesi durumunda da kasıt unsuru veya hukuka aykırılık tam gerçekleşmemiş sayılır.

b) Malın başkasına ait olması: Hırsızlık suçunun oluşması için çalınan malın eylem esnasında başkasına ait olması, bu malda hırsızın mülkiyet cinsinden bir hakkının veya hak şüphesinin bulunmaması şarttır. Bu sebepledir ki mesela babanın çocuğuna veya karı kocanın birbirine ait malı, ortağın şirket malını alması başka tür yaptırımları gerektirirse de fakihlerin çoğunluğu tarafından haddi gerektiren bir suç olarak görülmez. Beytülmâle ait bir malı çalan kimseye haddin uygulanmayacağını söyleyenler de hırsızın bu toplum malında hissesi bulunduğu noktasından hareket ederler. Çalınan malın daha sonraki bir tarihte hırsızın mülkiyetine geçmesi İmam Malik’e göre suçun oluşmasına engel değildir. Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre hırsızlığın devlet makamlarına haber verilmesine ve çalınan malın talep edilmesine kadar mal hırsızın mülkiyetine geçerse suç teşekkül etmemiş sayılır. Ebu Yusuf had cezasına hükmedilinceye kadar Ebu Hanife ve Muhammed ise ceza uygulanıncaya kadar mal hırsızın mülkiyetine geçerse had suçu olan hırsızlığın teşekkül etmeyeceği görüşündedirler.

c) Malın gizlice alınması: Hırsızlık suçunun oluşması için malın bulunduğu yerden gizlice alınması şarttır. Bu sebepledir ki meselâ bir malı zorla almak veya emanet olarak elde bulunan malı geri vermemek
gizlice alma sayılmadığından hırsızlık değil başka bir suç oluşturur. Mala hıyanet, yankesicilik ve yağma suçlarını hırsızlık dışında mütalaa edenler de bu eylemlerde “gizlice alma” şartının tam bulunmayışından
hareket ederler. Gizlice alma şartının tamamlanması için hırsızın malı muhafaza edildiği yerden alması, malın mağdurun mülkünün sınırları dışına çıkarılması, ayrıca malın hırsızın zilyedliğine geçmiş olması gibi
şartlar aranır. Ancak hangi durumlarda bu şartların gerçekleşmiş sayılacağı fakihler arasında tartışmalıdır. Meselâ bir eve hırsızlık kastıyla girip de suçüstü yakalanan kimsenin eylemi teşebbüs seviyesinde
kaldığından çoğunluğa göre had değil ta’zîr cezası gerekir. Hanefîler, gizlice alma şartının gerçekleşmesi için malın bulunduğu yerden alınmasını, yani mâlikin mülkünden çıkmasını yeterli görmeyip fiilen hırsızın mülk ve tasarruf alanına girmesini gerekli görür. Diğer mezhep fakihleri ise malın, sahibinin zilyedliğinden çıkmasıyla hükmen hırsızın zilyedliğine geçeceği görüşünde olduğundan bu durumda had cezasından
yanadırlar. Malı bizzat alma, tahıl ambarını delip buğdayı dışarı akıtma, malı bir hayvanın sırtına yükleyip veya akarsuya atıp arazi dışına çıkmasını sağlama gibi doğrudan ve dolaylı fiiller arasında fark gözetilmez. Ancak hırsız malı bulunduğu yerde telef ederse bu eylem hırsızlık değil haksız fiil olarak nitelendirilir.

d) Malın belli özellikte ve değerde olması: Hırsızlık suçunun oluşması için çalınan malın menkul, mütekavvim ve belli bir değerin üzerinde bulunması şartları aranmaktadır. Hırsızlık fiili bir malın bulunduğu yerden gizlice alınıp götürülmesi, mağdurun mülk ve zilyedliğinden hırsızın zilyedliğine geçmesi şeklinde işlendiğinden çalınan malın menkul bir mal olması şarttır. Suçlunun fiiliyle taşınabilen her mal menkul mal sayılır. Bu sebeple tabiatı icabı menkul ve taşınır olması zorunlu değildir; suçlunun veya başkasının fiiliyle taşınır hale gelmesi yeterlidir. Meselâ çatıdan keresteyi, maden ocağından cevheri alıp götürme halinde çalınan mal hırsızın fiiliyle menkul hale gelmiştir.

İslâm hukukunda bir şeyin mal kabul edilebilmesi için o şeyin insanlar tarafından mal edinilmesinin âdet haline getirilmiş olması gerekir. Mütekavvim olabilmesi için de o şeyden faydalanmanın hukuken

imkân dahilinde bulunması gerekir. Bu şartlan taşıyan mallar İslâm hukukunda haklara konu olur. Buna karşılık kendilerinden faydalanmanın şer'an caiz ve serbest olmadığı gayri mütekavvim mallar haklara
konu teşkil etmediği için mülkiyeti de korunmaz, gasp veya telef edilirlerse tazmin edilmez. Şarap ve domuz gibi müslümanlar açısından mütekavvim olmayan bir mala verilen zararın tazmini gerekmez, aynı
şekilde bunların çalınması da suç teşkil etmez.

Ebû Hanîfe, mal olma vasfına sahip bulunmayan meyte ve derisi gibi şeyleri veya çok bol oluşu yüzünden kendi döneminde iktisadî bir kıymet taşımayan ve insanların ihtiyaç duymadığı anız, saman, ot ve odun gibi şeyleri veya depolanmayan, çabukça bozulabilen, hemen tüketilen meyve ve sebze gibi yaş yiyecekleri, et, ekmek ve benzeri malları, aynı şekilde mushafı, dinî kitapları veya ilmî eserleri çalan hırsıza had cezasının uygulanmayacağı görüşünü benimsemiştir. Diğer mezheplerin fakihleri ise mülkiyete konu teşkil eden herhangi bir mal alım satıma konu olabiliyor, takas yapılıyorsa böyle bir malı çalma halinde suçun tam olarak gerçekleştiğini kabul ederler. Ancak bu mezheplerde de mushaf, gıda maddesi, su, ot. tuz, buz, toprak, hayvan gübresi, dalındaki meyve, eğlence aletleri gibi malları değişik gerekçelerle bu kuraldan istisna eden fakihlerin bulunduğu görülür.

Fakihler hırsızlık konusu malın belli bir değerin üstünde olması
gerektiğini de söylerler. Bu değer Hanefîlere göre on, Malikî, Şafiî ve Hanbelîlere göre de üç dirhemdir. Hasan-ı Basrî gibi bazı alimler ise
hırsızlıkta malın belli bir değerde olmasını şart koşmamaktadırlar.

e) Malın koruma (hırz) altında oluşu: Hırsızlık suçunun oluşmasında malın “hırz” altında iken alınmış olması şartı da önemli bir yer tutar. Hırz sözlükte “bir şeyin korunduğu yer” demektir. Terim olarak ise ev,
dükkân, çadır gibi genellikle insanların mallarını korumak için yaptıkları yerleri ifade eder. İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu, bir malın hangi durumlarda koruma altında sayılacağı konusunda farklı görüşlere sahipse de suçun oluşmasında malın koruma altında iken alınmış olması şartının gerekliliğinde ittifak etmişlerdir. Ancak Zahirîler, hırsızlıkla ilgili âyetin mânasını tahsis edecek herhangi bir nassın bulunmadığından
hareketle böyle bir şartı gerekli görmezler. Bir malın koruma altında olması, o malın sahibinin izni olmadan girilemeyen bir yere konmasını veya bir bekçi tarafından korunmakta oluşunu ifade eder. Buna göre açıkta bırakılan veya koruma altında bulunmayan bir malın alınması, bu mal hırsızlık için aranan değere ulaşmış olsa da had grubuna giren hırsızlık suçunu oluşturmaz. Bir eylemin hırsızlık sayılabilmesi
için alma eyleminin koruma bölgesinde gerçekleşmesi ve çalınan malın koruma alanından dışarıya çıkarılması şarttır.

Hırz şartıyla ilgili olarak tartışılan biri de yankesicilik, dolandırıcılık, mala hıyanet ve mezarları açıp ölülerin kefenlerini, altın dişlerini veya kemiklerini çalma gibi eylemlerin tam bir hırsızlık suçu sayılıp sayılmayacağı ve suçluya had cezasının verilip verilmeyeceği meselesidir. Mala hıyanet edenin, yankesicinin, yağma biçiminde başkasının malını alan kimsenin elinin kesilmeyeceğine dair hadisler ve sahabe görüşü
mevcuttur. Bu hükümde suçun unsurlarından malın gizlice alınması, hırz veya nisab şartının tam olarak gerçekleşmemesi etkili olmaktadır. Doktrinde, bu suçlara had değil ta'zîr cezası uygulanacağı görüşünün
yanı sıra kamu düzenini koruma ve malın gizlice alınmasını yeterli sayma sebebiyle özellikle yankesiciye had uygulanması gereğini savunanlar da vardır. Mezardan kefen, altın diş vb. şeyler çalanın hükmü de
fakihler arasında tartışmalıdır. Ebû Hanîfe ve İmam Muhammed'e göre mezar hırsızına had cezası uygulanmaz. Çünkü mezarlıklar kendi başına mal saklanan ve hırz sayılan yerler değildir; üstelik mezardaki malın
mülkiyet altında bir mal sayılıp sayılmayacağı da tartışmalıdır. Hanefîler'den Ebû Yûsuf ile Malikî. Şafiî ve Hanbelîler'e göre ise mezar hırsızına da had cezası uygulanır. Çünkü kefen de kendisine göre koruma
altındadır ve ölünün mülkü sayılır.

Kovuşturulması
Hırsızlık fıkıh literatüründe had suçları grubunda yer almakta ve Allah haklarına ilişkin bir suç olarak nitelendirilmektedir. Bu itibarla ilke olarak bu suçun takibinin şikayete bağlı olmaması ve suçlunun da kamu adına yargılanmasını gerektirir. Ancak hırsızlık suçu netice itibariyle bir şahsın malına karşı işlendiğinden çoğunluğunu Hanefî ve Şâfiîlerin ve bir kısım Hanbelîlerin teşkil ettiği fakihler bu suçun yargılanmasını, malı çalınan veya hakkı ihlâl edilen kişinin davacı olmasına bağlamayı tercih etmişlerdir. Başta Mâlikîler ve Ahmed b. Hanbel olmak üzere diğer fakihler ise hırsızlık suçunun şikayete bağlı olmadığı görüşündedirler.

Cezası Hukuken sabit olan bir hırsızlık suçunun biri bedenî, diğeri malî olmak üzere iki temel sonucu (hükmü) vardır.

Bedenî hüküm hırsıza el kesme cezasının uygulanması, malî sonuç ise çalınan şeyin iadesi ya da zararın tazmin edilmesidir,

a) Elin kesilmesi: Hırsızlık suçunun unsurları ve şartları gerçekleştiğinde suçluya verilecek bedeni ceza sağ elinin bilekten kesilmesidir. Bu hüküm esas itibariyle yukarıda mealini verdiğimiz ayete dayanmaktadır. Hz. Peygamber'in ve sahabenin uygulaması da bu yönde olmuştur. İkinci defa hırsızlık yapan kişinin de sol ayağı bilekten kesilir. Bu ceza uygulandıktan sonra tekrar hırsızlık yapan kimseye verilecek ceza konusunda farklı değerlendirmeler vardır.

b) Çalınan malın iadesi veya tazmini: Had cezası uygulandıktan sonra çalınan mal elde bulunuyorsa bunun sahibine iade edilmesi gerektiğinde İslâm hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Ancak çalınan mal harcanmış veya zayi olmuşsa tazmini gerekip gerekmediği ihtilaflıdır. Hanefîlere göre hırsızlık için öngörülen had cezası uygulanmışsa hırsızın ayrıca bir de tazmin borcu yoktur. Bir kısım tabiîn âlimine ve Mâlikîler'e göre hırsızın malî durumu iyi ise hem had, hem de telef olan malın tazmin cezası birlikte uygulanır, malî durumu müsait değilse sadece had uygulanır. Şafiî ve Hanbelî mezheplerine göre ise hırsız ister zengin ister yoksul olsun had ve tazmin cezası birlikte uygulanır.

YOL KESME – EŞKİYALIK (HIRÂBE)
Tanımı v Mahiyeti
Bazı hukukçular tarafından büyük hırsızlık olarak da isimlendirilen eşkiyalık, silahlı gasp ve yağma suçu İslâm ceza hukukunda “hırâbe" veya yol kesme anlamında “kat’u’t-tarîk” adıyla anılır ve cezası Kur”an”da
belirlendiği için de had suç ve cezaları gurubunda yer alır. Hırâbe, gelip geçmeyi önleme veya geçenlerin malını alma veya canlarına kastetme maksadıyla bir kişi veya grubun belli bir silah gücüyle umuma ait bir
yolu kesmeleri şeklinde tanımlanabilir.

İslâm bireylerin temel haklarına, can ve mal güvenliğine, toplumda huzur ve asayişin sağlanmasına büyük önem vermiş, yeryüzünde bozgunculuk yapmayı, çevre ve kamu düzenini ihlal etmeyi değişik üsluplarla yasaklamış, birtakım dinî, ahlâkî ve bazen da cezaî müeyyidelerle önlemeye çalışmıştır. Bunlardan biri de, yol kesip silahlı gasp, baskın ve yağmada bulunanlarla ilgili olarak getirilen cezadır.

Kur’ân-ı Kerîm’de şöyle buyurulur:
“Allah ve Râsulüne karşı savaşanların ve yeryüzünde düzeni bozmaya çalışanların cezası öldürülmek, asılmak, el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmedir. Bu onların
dünyadaki rüsvaylığıdır. Onlar için ahirette de büyük azab vardır. Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tövbe edenler müstesna...” (el-Mâide 5/334).

Unsurları ve Şartları
a) Silah veya kuvvet kullanma: Adam öldürme, bir kimsenin malını alma veya korku verme silah veya kuvvet kullanarak olmalıdır. Bu şart fiilin ayrıca açıkça yapılmasını da gerektirmektedir. Bu yönüyle hırâbe,
hırsızlıktan ayrılmaktadır. Hırsızlıkta fiilin gizlice ve kuvvet kullanmadan yapılması esastır.
b) Şehirlerarası yolda olma: İslâm hukukçularının çoğunluğu, hırâbe suçunun şehir içinde veya dışında baskı, şiddet veya silah kullanarak yapılan her türlü gasp ve yağmayı kapsadığı görüşündedir. Ebû
Hanîfe dahil bir kısım hukukçular ise şehir içinde yapılan soygunun bu kapsamda düşünülmemesi gerektiğini, bunun ancak şehirlerarası yollarda mümkün olduğunu söylemektedirler. Bu görüşe göre şehirlerarası yolda olma suçun bir unsurunu oluşturmaktadır. Bir kısım hukukçular da şehirde gündüz işlenen, bir kısmı da silah kullanılmadan işlenen gasp ve yağmanın eşkıyalık suçunu oluşturmadığı görüşündedir.
c) Erkek olma: İslam hukukçularının büyük çoğunluğu suçlunun erkek veya kadın olması arasında bir ayırım gözetmez. Buna göre erkek olma suçun unsurlarından değildir. Ebu Hanife’den gelen bir rivayette
ise bu suç ancak erkekler tarafından işlenebilir. Bu görüşe göre erkek olma suçun bir unsurunu oluşturmaktadır.

Cezası
Yol güvenliğini ihlal edip gasp ve yağmada bulunan eşkıyaya âyette zikredilen dört tür cezadan hangisinin hangi şartlarda uygulanacağı hususu da İslâm hukukçuları arasında tartışmalıdır. Bir kısım İslâm
hukukçusu eşkıyaya bu cezalardan hangisinin uygulanacağını belirleme yetkisinin devlet başkanına veya hakime ait olduğunu, devlet başkanı veya hakimin duruma ve suçun ağırlığına göre bir tercihte bulunabileceğini söylerler.

İslâm hukukçularının çoğunluğu ise ilgililere böyle bir takdir hakkı vermenin cezayı uygulamada düzensizliğe hatta keyfiliğe yol açabileceği, cezada kanunilik ilkesini ihlal edeceği noktasından hareketle eşkıyalık suçunun ağırlık derecesine göre birkaç kategoriye ayrılması ve suçun hangi aşamasına hangi tür cezanın gerekeceğinin önceden belirlenmesi gerektiği görüşündedir.

Hanefî, Şafiî ve Hanbelî fakihlere göre bu cezalar suçun ağırlığına gör şu şekilde sıralanmaktadır:
a) Soygun yapmaksızın ve adam öldürmeksizin sadece yol güvenliğini ihlal eden kimseye sürgün cezası verilir. Hanefîlere göre sürgünden kasıt hapis cezasıdır.
b) Yol kesip soygun yapan fakat adam öldürmeyen eşkıyanın sağ el ve sol ayağı çaprazlama kesilir.
c) Adam öldüren fakat soygun yapmayan kimseye ölüm cezası verilir.
d) Hem soygun yapan hem de adam öldüren eşkıyanın ise el ve ayakları çaprazlama kesildikten sonra öldürülür ve asılır.
Malikî ve Zahirîlere göre ise suçluların durumuna göre kamu otoritesinin bu dört cezadan birini seçme konusunda takdir yetkisi vardır.
Hirâbe suçu işleyenler yakalanmadan önce tövbe ederlerse yol kesme suçuyla ilgili cezalar düşer. Ancak kul hakları zayi olmadığından aldığı malı veya değerini iade etmek zorundadır. Adam öldürme durumunda tövbe ile had cezası olarak ölüm cezası düşmekte ise de ölenin yakınlarının talep etmesine bağlı olarak kısas veya diyet cezası verilebilir.

İÇKİ İÇME- SARHOŞLUK (ŞÜRB)
Tanımı ve Unsurları
Fakihlerin tamamı başta şarap olmak üzere bütün sarhoşluk verici içkilerin haram, yani kesin olarak dinen yasak olduğunda ittifak etmişlerdir. Kur’ân-ı Kerîm’de şu ayet içkinin haram olduğunu açık bir
şekilde göstermektedir: “Ey iman edenler! İçki (hamr), kumar, putlar, şans okları şeytan işi birer pisliktir. O halde bunlardan kaçının ki kurtuluşa eresiniz” (el-Mâide 5/90).

İslâm'da içki ve benzeri maddeler, insan aklını, sağlığını korumak, toplumda ortaya çıkaracağı dinî ve toplumsal kötülükleri önlemek amacıyla yasaklanmıştır. Ancak had cezasını gerektirecek içki içme suçunun tanımı, dolayısıyla unsurlarında farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Ebu Hanîfe ve bir grup Irak’lı fakihe göre az veya çok şarap (hamr) içmek veya sarhoş edecek kadar diğer içkileri kullanmak had cezasını gerektiren bir suçtur. Şu halde Ebu Hanife’ye göre içki içme suçu iki şekilde oluşmaktadır. Bunlar aynı zamanda içki içme suçunun maddi unsurlarını oluşturmaktadır:
a) Şarap içme: Bunun az veya çok olması, içenin sarhoş olup olmaması önemli değildir. Ebu Hanîfe sadece üzüm suyundan ateşte kaynatılmaksızın elde edilen içkiyi şarap (hamr) olarak kabul etmektedir.
b) Sarhoşluk (sekr): Şarap dışındaki diğer içkilerden sarhoş olacak derecede içmekle gerçekleşir. Ebu Hanîfe’ye göre, sarhoşluk, yeri gökten, erkeği kadından ayıramayacak derecede akli dengenin kaybolmasıdır.

Esasen Ebu Hanîfe şarap dışındaki içkileri sarhoş edici miktara kadar mubah saymış değildir. Sadece ayette şarap kelimesinin geçmesini ve örnek aldığı bazı uygulamaları biraz daha ihtiyatlı davranmaktadır.
İmam Malik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre ise sarhoşluk veren bütün maddeler şarap gibidir; bunları az veya çok içmek had cezasını gerektirir. Dolayısıyla bu fakihlere göre suçun unsuru sarhoşluk (sekr) özelliği olan herhangi bir maddenin alınmasıdır.

İçki içme suçunun ikinci unsuru ise cezaî kasıt ve iradedir. Buna göre içki içen kişinin cezaî ehliyetinin bulunması ve bu fiili kendi irade ve ihtiyarıyla bile bile işlemiş olması gerekir. Mubah yoldan olan
sarhoşluk, mesela bazı ilaçların veya meşru olan bazı içecek ve yiyeceklerin alınması, zorlanarak içki içirilmesi ya da susuzluktan ölecek dereceye gelip başka içecek bulamayan kimsenin içki içmesi
durumunda meydana gelen sarhoşluk haddi gerektirmez.

Cezası
İçki içme cezasının had mi yoksa tazir mi olduğu meselesi klasik fıkıhta geniş tartışmalara konu olmuştur. Bazı fakihlere göre Hz. Peygamber döneminde bu suç dayak cezası ile cezalandırılmış, fakat bunun için sabit bir miktar belirlenmemiştir. İlk defa Hz. Ebu Bekir, Hz. Peygamber’in uygulamasına yakın olduğu düşüncesiyle bu suç için kırk sopa dayak cezası belirlemiştir. Sonra bu cezayı yeterli görmeyen Hz. Ömer bunu seksen sopaya çıkarmıştır. Dolayısıyla bu suç bir had değil, tazir suçu olup cezasını da devlet başkanı belirlemektedir.

Bir kısım fakihler ise içki içme suçunun icma ile had suçlarından sayıldığını ve suçluya seksen sopa vurulması gerektiği görüşünü ileri sürerler. Bir üçüncü görüş de kırk sopanın had, ilave kırk sopanın ise
tazir cezası olduğunu söyler. Sonuç olarak Ebu Hanîfe, Malik ve bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel’e göre bu suçun cezası seksen sopa, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’den diğer rivayete göre kırk sopadır. Bu fakihler
kırkın üzerine tazir cezası olarak bir ilave de yapmazlar.

İSYAN (BAĞY)
Tanımı ve Mahiyeti
Sözlükte “haktan ayrılmak, zulmetmek, haddi aşmak” gibi anlamlara gelen bağy, fıkıhta meşru devlet başkanına silahla karşı koyma, isyan etme anlamında kullanılan bir terimdir. İsyan eden kimseye bâğî veya
âsi denir. Devlete isyan edenlerin işgal ve hakimiyeti altındaki bölgeye dârülbağy, isyancılara da ehlü’lbağy denilmektedir. İslam hukukçuları isyan suçunun oluşması ve buna verilecek ceza konusunda şu ayet-i kerîmeye dayanırlar:“Eğer müminlerden iki grup birbirleriyle vuruşurlarsa aralarını bulup barıştırın. İçlerinden biri ötekine
saldırırsa Allah’ın buyruğuna dönünceye kadar saldıran tarafla savaşın. Eğer vazgeçerlerse artık aralarını adaletle düzeltin” (el-Hucurât 49/9).

Hz. Ali’nin Cemel Vak’asındaki ve yine onun Muaviye ve Hariciler’le olan savaşlarındaki uygulamaları da bu konunun dayanakları arasındadır.

Unsurları ve Şartları
a) İsyan meşru bir devlet başkanına veya devlet düzenine karşı yapılmış olmalı: Meşruiyetini kaybetmiş bir devlet başkanına karşı çıkmalar isyan suçunu oluşturmaz. Kural olarak devlet başkanının
adalet vasfına sahip olması gerekir. Fakihlerin çoğunluğuna göre bu niteliğe sahip olmayan (fâsık) halifenin değiştirilmesi gerekir. Dolayısıyla böyle bir devlet başkanına karşı gelenler isyancı sayılmazlar. Fakat fakihlerin geneli kan dökülmesine yol açacağı ve daha büyük bir fitne doğuracağı endişesiyle bu değişimin silahla olması konusunda tereddütlü davranmışlardır.
b) İsyan esnasında kuvvet kullanılmalı: Fakihlerin büyük çoğunluğuna göre kuvvet kullanmadan devlet başkanına muhalefet etmek veya biatten kaçınmak isyan sayılmaz. Malikîler ise kuvvet kullanma şartını aramaksızın devlet başkanına veya devletin meşru emirlerine karşı gelmeyi isyan kabul ederler.
c) Kendilerince haklı bir sebebe dayanmalı: Devlet başkanının gayri meşru usullerle bu makama geldiğini söylemek veya onun adil olmadığını ya da görevlerini yerine getirmediğini iddia etmek bu tür haklı sebepler arasında sayılabilir. Bu sebebin objektif olarak haklı olması şart değildir. İslam tarihinde Haricîler böyle bir te’vile dayanarak isyan etmiş kabul edildiklerinden bâği sayılmışlar ve buna göre haklarında hüküm verilmiştir. Böyle bir sebebe dayanmaksızın isyan edenler bâği değil yol kesici sayılır ve ona göre cezalandırılırlar.
d) İsyan suçu kolektif işlenmeli: İsyan suçu topluca işlenen bir suçtur. Tek kişinin karşı gelmesi isyan değildir. Bu suçun oluşumu için en az kaç kişinin isyana karışmasının yeterli olduğu konusunda farklı görüşler vardır.

Cezası
Bağy suçu sabit olan isyancılarla savaşmak ve bu sırada onları öldürmek helal kabul edilmiştir. Fakat onların müslüman olduğu ve suçlarının siyasi suç niteliğinde olduğu dikkate alınarak sadece zaruret halinde ve isyanı bastıracak ölçüde bir sertliğe izin verilmiştir. Ele geçen yaralıları öldürülmez, malları ganimet olarak dağıtılmaz ve telef edilmez, aile fertleri esir alınmaz. Şafiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre kaçan asiler takip edilmez. Ebu Hanife’ye göre ise bu kaçış diğer isyancılara katılmayla sonuçlanacak ve yeni bir isyana yol açacaksa, onlar takip edilip yakalanır, değilse takip edilmez.

İsyan bastırıldıktan sonra savaş hukuku hükümleri uyarınca asilerin isyan sırasındaki öldürme ve yaralama gibi suçları ayrıca cezalandırılmaz; yine bu sırada yaptıkları zararlar tazmin ettirilmez. Sadece isyanlarıyla ilgili olarak tazir cezası uygulanır. Ebu Hanife tazir olarak ölüm cezasının da verilebileceğini söylerken, diğer fakihlere göre ölüm cezası dışında bir ceza uygulanır. Ölüm cezası verilmesi durumunda bu bir had cezası sayılmaz. Bu yüzden isyan suçunu bir had suçu değil tazir suçu olarak değerlendirmek daha uygundur. İsyan sırasında işlenen zina, içki içme vb. isyanla ilgisi olmayan suçlar ise ayrıca cezalandırılır.

Fakihlerin bir kısmına giöre isyan başlamadan bir araya toplanmış olsalar bile asilerle savaşılmaz. Aralarında bazı Hanefîlerin de bulunduğu bir kısım fakihe göre ise asiler hazırlık yapmakta ve isyan edeceklerine muhakkak gözüyle bakılmakta ise savaşa başlamak için fiilen isyan etmeleri beklenmez.


İRTİDAD (RİDDE)
Tanımı ve Unsurları
İrtidad ve ridde kelimeleri redd kökünden türemiştir. Redd sözlükte “dönmek, geri çevirmek, kabul etmemek” gibi anlamlara gelir. Fıkıh terimi olarak irtidad/ridde Müslüman bir kişinin kendi iradesiyle
dininden çıkmasını ifade eder. İrtidad eden erkeğe mürted, kadına mürtedde denilir.

Fakihlerin geneli İslam dinini terk ettiğini açıkça beyan etmeyi bu suçun oluşumu için yeterli sayarlar. Yalnız İbn Teymiyye dinden çıkmayı yeterli saymayıp bununla birlikte İslam devletine karşı muharip olmayı da bu suçun oluşum için gerekli görür. Bu görüşe göre İslam devletine ve düzenine silahla karşı çıkma
suçun özel unsuru olmaktadır

Cezası
Bir müslümanın İslam dininin inanç esaslarını veya bu esaslarla sıkı bağı bulunan temle hükümleri tamamen veya kısmen inkar etmesi İslam hukukçuları tarafından özel bir suç tipi olarak ele alınmıştır.
Fakihlerin büyük çoğunluğu bu suçun bir had suçu olduğunu ve karşılığında ölüm cezası uygulanacağını kabul eder. Buna delil olarak Hz. Peygamber’in “Dinini değiştireni öldürün” (Buharî, “İstitâbetü’lmürteddîn”,
2) sözüne ve O’nun müslümanın dinini terk edip cemaatten ayrılmasını ölüm cezasına gerekçe olabilecek üç suçtan biri olarak saymasını (Buharî, “Diyât”, 6) gösterirler. Ayrıca Muâz b. Cebel’in
Allah ve Resulü’nün, dininden dönenin boynunu vurmayı emrettiğini ifade ederek bu cezayı uyguladığı muteber kaynaklarda rivayet edilmiştir (Buharî, “İstitâbetü’l-mürteddîn”,
2). Yine konuya ilişkin sahabe
uygulamaları, özellikle Hz. Ebu Bekir döneminde baş gösteren ridde olaylarında mürtedlere karşı savaşılması fakihlerin dayanaklarından bir diğerini oluşturur.

Hanefîlerin dışındaki mezheplere göre suçlunun erkek veya kadın olması arasında fark yoktur. Hanefîler ise irtidad suçundan dolayı sadece erkeklerin ölüm cezasına çarptırılacağını, kadınların cezasının
ise hapis olduğunu söylerler. Hanefilerin bu ayırımı yapmalarının gerekçesi sadece erkeklerin muharip grubuna dahil olduğunu, dolayısıyla sadece onlardan İslam’a bir zarar gelebileceğini düşünmeleridir. Bu
yorum İbn Teymiyye’nin yorumuna yakındır.

Diğer yandan bütün mezheplere göre dinden çıkma dini bir şüpheden kaynaklanıyorsa bu şüphenin giderilmesine çalışılır ve dinden çıkanın geri dönmesine imkan tanınır. Bu konuda kendisine yeterli bir süre de verilir.

Çağdaş dönemde irtidadın mahiyeti ve yaptırımı konusunda farklı görüşler ortaya atılmaktadır. Bunları iki grupta toplamak mümkündür.
Bir grup, fıkhî ölçülere göre irtidadın suç sayılmaması gerektiğini ileri sürerken, diğeri bunun had değil tazir suçu kapsamında değerlendirilmesini önermektedir.

7. Hafta

KISAS, DİYET VE TAZİR CEZALARI
KISAS KAVRAMI VE DAYANAĞI
Kasten işlenen yaralama, sakat bırakma ve öldürme olaylarında suçlunun işlediği fiile denk bir ceza ile cezalandırılmasına kısas denir.

İslam hukukunda kısas canda (kısâs fi’n-nefs) ve uzuvda (kısâs fî-mâ dûne’n-nefs, kısâs fi’letrâf, kısâs fi’l-curûh) olmak üzere iki bölüme ayrılmaktadır. Modern fıkıh literatüründe uzuvda kısas gerektiren yaralama ve organ zararlarına “müessir fiiller” denilmektedir. Kasıtlı
adam öldürme ve müessir fiillerde kısas hakkına sahip olan kişi veya kişilere “men lehü'l-kısâs”, “veliyyü’d-dem, “veliyyü’l-kısâs” gibi isimler verilmektedir.

Kısas her iki şekliyle ilke olarak Kur’ân ve Sünnet’te yer alır. Kur’ân ve Sünnette haksız yere adam öldürme büyük günah sayılarak yasaklanmıştır. Kur’ân-ı Kerîm kısasın farz kılındığını ve
kısasta hayat olduğunu (el-Bakara, 2/178-179), Tevrat’ta da kısasın emredildiğini (el-Mâide, 5/45), adam öldürmede maktulün velisine kısası isteme yetkisi verildiğini (el-İsrâ, 17/33), maktulün velisi tarafından katilin affedilmesi halinde (el-Bakara, 2/178) veya hataen adam
öldürmelerde (en-Nisâ, 4/92) diyet ödeneceğini belirtmektedir.

Yine Kur’ân, kasten adam öldürenin ahirette de uzun süre cehennem azabı ile cezalandırılacağını (en-Nisâ, 4/93), hataen adam öldürenin kefâret olarak diyetten başka bir mümin köleyi azat etmesi gerektiğini (en-Nisâ, 4/92) bildirmektedir. Kur’ân-ı Kerîm, adam öldürme ve yaralamada kasıt ve hata ayırımı yapıp kısas ve diyet istemeyi mağdur için hak, infazı da toplum için görev olarak takdim etmiştir. Ayrıca diyeti kolaylık, affı da rahmet olarak sunup insan hayatını her yönüyle koruma altına almıştır.
Kısas kavramı hadislerde de “kısas” ve “kaved” şeklinde isim ve fiil kalıplarıyla sıkça geçmektedir.

Klasik fıkıh literatüründe ise kısas kelimesinin eş anlamlısı olan “kaved” terimi daha sık kullanılmaktadır. Hakların fıkıh usulünde yapılan dörtlü tasnifinde kısas gerektiren suçlar Allah (kamu) ve şahıs haklarının birlikte ihlâl edildiği, ancak şahsî hak ihlâlinin ön planda tutulduğu grup arasında yer almaktadır. Buna göre kısas cezasını gerektiren suçlar, takibi şikâyete bağlı suçlar kapsamında yer almakta ve mağdurun bu cezayı af yetkisi bulunmaktadır.

Ayrıca had cezalarının aksine dava hakkı mirasçılara intikal etmektedir. İslâm hukuk literatüründe kısas cezasına ilişkin hükümler “cinâyât”, “cirâh” veya “diyât” başlıkları altında müstakil olarak ele alındığı gibi bu cezanın bazı özel hükümlerine fıkıh kitaplarının “da’vâ” “sulh”, “şehâdât” gibi bölümlerinde yer verilmiştir.

Cinayetlerin kasden işlenmeleri halinde (amd) aslî ceza olarak kısas öngörülmüştür. Kasıt benzeri (şibhü’l-amd) veya taksirle (hata) işlenen cineyetlerde öngörülen diyet ise bedel ceza yani bir nevi tazminattır. Kefâret ise cezaî yönü de olan ek bir yükümlülüktür. Hadiste ayrıca, varisi olduğu kişiyi öldüren kimsenin mirastan mahrum olacağı hükmü ek bir ceza olarak getirilmiştir (Tirmizî, “Ferâiz”, 17).

CANDA KISAS (KISÂS Fİ’N-NEFS)
Canda kısas adam öldürme suçlarında söz konusu olan cezadır. Bu konuda en geniş ayırımı Hanefîler yapmaktadır. Onlar bu suçları beşe ayırırılar. Kasıt (amd), kasıt benzeri (şibh-i-amd), hata, hata hükmünde adam öldürme ve öldürmeye sebep olma (tesebbüben katl). Şafiî ve Hanbelîler de bu suçlarda kasıt, kasıt benzeri ve hata ile öldürme olmak üzere üçlü bir ayırım yaparlar. Malikîler ise kasıt ve hata ile adam öldürme olmak üzere ikili bir ayırıma giderler. Burada Hanefîlerin ayırımı esas alınacaktır.

Kasten Öldürme (el-Katlü’l-amd)
Kelime olarak doğrultmak, bir şeye yönelmek anlamına gelen kasd, kavram olarak failin iradesinin hem fiile hem de ondan doğacak sonuca yönelmesini ifade etmektedir. Buna göre önceden tasavvur ederek veya böyle bir tasavvur olmaksızın bir kimseyi sonucunu bilerek ve isteyerek öldürmek kasten öldürme olarak kabul edilir. Hadislerde ve klasik fıkıh eserlerinde şahıslara karşı işlenen kasıtlı fiiller için amd kavramının kullanıldığı görülmektedir.

Unsurları ve şartları
Kısas cezası suç failinin, mağdurun ve yok edilen bir hakkın bulunmasını zorunlu kılar. Buna göre kısasın unsurlarını fail, mağdur ve fiil teşkil eder ve her biriyle ilgili olarak bazı şartlar söz konusu olur. Buna ayrıca kısasın uygulanabilme şartlarını da eklemek gerekir. Suçun oluşumu için gerekli şartlardan önemlileri şunlardır:

1. Kasten öldürme suçunun oluşması için suç failinin ceza ehliyetine ve hür iradeye sahip bir kimse olması şarttır. Failden ceza sorumluluğunu (mükellef olma vasfını) kaldıran yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, bunaklık, uyku ve bayılma, hata ve ikrah gibi sübjektif sebeplerin bulunması
belli ölçülerde suçun oluşmasına engel teşkil etmektedir. Çocuklarla akıl hastalan cezaî yönden sorumlu tutulmamakta, bunların kasıtlı fiilleri hükmen taksirli kabul edilmektedir. Ancak şer'î özürlerin dokunulmazlık konusunu ortadan kaldırmayacağı prensibi gereği bu durumdaki insanların başkalarına verdikleri bedensel zararlar kanunî temsilcilerine tazmin
ettirilir. Adam öldürmenin zor kullanma tehdidi (ikrah) altında işlenmiş olması, suçu meşru hale getirmese de fiilden doğan sorumluluğun tehdit edene mi (mükrih) yoksa tehdit edilene mi (mükreh) ait olacağı ihtilâf konusudur. Ebû Hanîfe ve Muhammed’e göre mükreh, âdeta mükrihin kullandığı alet konumunda bulunduğu için suç mükrihe isnat edilir ve kısas ona uygulanır. Ebû Yûsuf, fiilin kime isnat edileceğinin doğuracağı şüpheden dolayı kısasın düşeceğini, fakat mükrehin mağdura diyet ödemesi gerektiğini ileri sürer. İmam Züfer’e göre de fiil mükrihe değil suçu doğrudan işleyen mükrehe (mübaşir) isnat edilir ve kısas ona uygulanır.

İmam Mâlik ve Ahmed b. Hanbel ise suç ortağı oldukları kanaatiyle suç faillerinin ikisine de kısas uygulanması gerektiğini söylerler. Şafiî’den nakledilen iki görüşten biri Ebû Hanîfe’nin, diğeri Mâlik ve Ahmed b. Hanbel’in görüşüyle benzerlik arz etmektedir. Ancak Şafiî mezhebi
içinde kabul gören anlayış ikisine de kısasın uygulanması gerektiği şeklindedir.

2. Bir öldürme fiilinin kısası gerektirmesi için o fiilin kasten (amden) işlenmiş olması gerekir. Kasıtlı suçların cezasının kısas olduğunda fakihler görüş birliği etmekle birlikte kastın ve taammüdün tanım ve ölçütü, failin hangi durumlarda kasıtlı davranmış sayılacağı konusunda farklı görüşler vardır. Meselâ Ebu Hanife kesici, delici, doğrayıcı alet ile öldürmeyi niyete bakılmaksızın kasten öldürme olarak kabul eder. Ebû Yûsuf, İmam Muhammed ise insan bünyesinin dayanamayacağı bir alet ve şekille ölümün gerçekleşmesi durumunda bunlar yapısı itibariyle öldürücü nitelikte olmasa bile ölümün kasten olduğunu kabul etmektedir. Mâlikîler ise bu konuda aletin niteliğini değil, failin öldürme kastı taşımasını yani niyetini esas kabul ederler.

3. Kasten adam öldürme suçunda mağdurla ilgili de bazı şartlar aranır. İlk şart mağdurun canının hukuken koruma altında (masun) olmasıdır. İslâm ülkesinin müslüman veya gayri müslim vatandaşların ya da ülkeye izinle girmiş yabancıların kan ve canları kural olarak hukuken koruma altındadır. Savaş veya aleyhinde yargı kararının kesinleşmesi sebebiyle can güvenliği bulunmayan (hederü’d-dem, mubâhu’d-dem) kimselerin öldürülmesi ise kısası gerektirmez.

4. Mağdurla ilgili belki de en önemli ve tartışmalı şart mağdurla failin hukukî statülerinin eşit olması şartıdır. Kısasın uygulanabilmesi açısından mağdurla fail arasında aranan eşitlik şartlarının neler olduğu İslâm hukukçuları arasında geniş bir ihtilâf konusudur. Hanefîlere göre kasten adam öldürme suçuyla ilgili kısas uygulamasında suçlu ile mağdur arasındaki din, cins, hürriyet farkı bir engel teşkil etmez. Yani kasten adam öldürme suçunda bir kadın karşılığında hür bir kimsenin kısas edilmesi mümkündür. İmam Malik ve Şafiî’ye göre de erkek karşılığında
kadın veya kadın karşılığında erkek kısas edilir. Ancak bu iki fakih aralarında eşitlik bulunmadığı gerekçesiyle gayrimüslim karşılığında müslümanın, köle karşılığında hür bir kimsenin kısas edilmesine karşı çıkarlar.

Devletin hâkimiyet alanı dışında kısas gerektiren bir suç işledikten sonra İslâm ülkesine dönen müslümana kısas uygulanıp uygulanmayacağı konusunda da farklı görüşler vardır. Ebû Hanîfe ve öğrencisi Muhammed ülke ve vatandaşlık ilkesinden hareketle cezaî hükümlerin yürürlük alanını devletin hâkimiyet alanı ile sınırlandırmakta ve bu durumda kısası gerekli
görmemektedir. Aralarında Ebû Yûsuf’un ve diğer üç mezhep imamının da bulunduğu fakihler ise dinî hükümlerin evrenselliği ilkesinden hareket eder ve suçun İslâm ülkesinin dışında işlenmiş olmasının failden kısas cezasını düşürmeyeceğini söylerler.

5. Öldürme fiilinin kısası gerektirebilmesi için aranan bir diğer şart onun hukuka aykırı olmasıdır. Kısas cezasına hükmedebilmek için fiilin gayri meşru olması, başka bir ifade ile fiili hukuka uygun hale getiren veya cezaî mesuliyeti ortadan kaldıran meşru emri icra, meşru müdafaa, zaruret hali gibi sebeplerin bulunmaması gerekir. Mağdurun öldürmeye rızâ ve onay vermesi o fiili suç olmaktan çıkarmamakla birlikte bunun failden kısas cezasını düşürüp düşürmeyeceği mezhepler arasında tartışmalıdır. Bu konuda temel ilke, mağdurun kendi aleyhine işlenecek kısas gerektiren bir suça rızâsının suçu mubah kılmayacağıdır. Ancak gerekçeleri farklı olmakla beraber Hanefî, Şâfıî ve Hanbelî mezheplerine göre mağdurun
üçüncü kişinin kendisini öldürmesine rızâsı failden kısas mesuliyetini kaldırır, diyet ödemeyi gerektirir. Hanefîlere göre de adam öldürme suçunda mağdurun rızâsı şüphe doğuracağından dolayı kısas düşer. Mâlikî ve Zahirîlere göre ise mağdurun suça rızâ ve muvafakati failden kısas
cezasını düşürmez. Bu durumda suç kasten işlenmiş kabul edilerek faile kısas uygulanır. Zira kişi sadece sahip olduğu bir hakkı ibra edebilir. Halbuki kişi kendi hayatına son verme hakkına sahip olmadığı gibi başkalarının kendi hayatına son vermesine müsaade etme hakkına da sahip değildir.

6. Kısasın uygulanabilmesi için mağdurla fail arasında usul-fürû ilişkisi olmaması da gerekir. Doktrinde bu şart sadece usul açısından dikkate alınmıştır. Kasten fürûunu, mesela oğlunu öldüren usule kısas öngörülmemekte, buna karşılık aynı suçun usule mesela babaya


karşı işlenmesi kısas gerektirmektedir. Ancak İmam Mâlik adam öldürmede, öldürme kastının şüphe doğurmayacak kadar açık olması durumunda öldürdüğü çocuğuna karşı ana babanın da kısas edilebileceği kanaatindedir.

Cezası
Kasten adam öldürme suçu sabit olursa verilecek ceza suçlunun kısas edilmesi, yani öldürülmesidir. Ancak maktülün yakınları (mirasçıları) veya bunlardan sadece birisi diyete razı olup kısastan vazgeçerse veya karşılıksız olarak suçluyu affederse kısas cezası uygulanmaz.
Ölenin yakınları kısastan vazgeçip diyet konusunda anlaştıkları takdirde diyeti katilin kendisi öder. Bu durumda devletin ölüm cezası dışında uygun bir tazir cezası verme hakkı vardır. Şafiî fakihlere göre kasden adam öldürme suçunda katilin ceza olarak ayrıca kefaret vermesi gerekir. Bu da ya bir köle azat etmek veya altmış gün ardı ardına oruç tutmak ya da altmış yoksulu doyurmaktır. Hanefilere göre ise bu durumda kefaret vermek gerekmez.

Kasıt Benzeri Öldürme (Şibh-i-amd)
Kasıt benzeri (şibh-i-amd) kavramından anlaşılan şey, fiilden ortaya çıkan sonucun, failin kastettiğinden daha ağır olmasıdır. Bu şekilde işlenen suçlarda failin iradesi, hem harekete hem de muayyen bir sonuca yönelmekle beraber, ortaya çıkan sonuca yönelmemekte, yani sonuç, failin ulaşmak istediğinden daha ağır olmaktadır. Mesela hareketiyle sadece dövmeyi kastettiği halde ölümle sonuçlanan bir fiilde, failin iradesi, dövme hareketine tam olarak yönelmiştir. Yani irade ile hareket arasında bir mutabakat vardır, fakat sonuç ile irade arasında aynı şekilde tam bir mutabakattan söz etmek imkansızdır. Çünkü irade öldürmeye değil, müessir fiile (dövmeye) yönelmiştir. Yaralama fiili ölüme yol açtığından dolayı bu şekilde müessir fiiller için, modern hukukta kastı aşan ve neticesi ölüme götüren müessir fiil kavramı kullanılmaktadır.

Bu tür müessir fiillerde adam öldürme kastı olmasa bile, müessir fiil kastının mevcudiyetinde şüphe yoktur. Bu şekilde meydana gelen ölümlerde, failin sonucu istemesi hususunda (kusurluluğunda) kasta benzer bir özellik bulunmaktadır. Bu benzerlikten dolayı bu şekilde işlenen adam öldürme suçları için klasik fıkıh kitaplarında teknik bir terim olarak kasıt benzeri (şibh-i md) kavramı kullanılmaktadır.

Neticesi failin kastını aşan müessir fiillerde (yaralama ve organ zararlarında) failin cürmî kastının olduğu muhakkaktır. Ancak iradesinin, sonuca tam olarak yönelip yönelmediğinin objektif olarak tespit edilmesi mümkün değildir. Çünkü kusurluluk, failin iç dünyası ile ilgili bir
husus olup, failin dışındaki insanların onun fiilinden hangi sonucu kastettiğine tam olarak vakıf olmaları oldukça zordur.

Bu durumda fail, gerçekten adam öldürmek istemediği halde fiili ile böylesine ağır bir sonuca sebebiyet vermiş olabileceği gibi, fiilini adam öldürme kastı ile de işlemiş olabilir. Aşırı sonuç istenmese bile, hareket belli bir sonuç kastedilerek işlendiğine göre, fiilin taksirli(hataen) olmadığı ortadadır. Geriye fiilin kasden mi yoksa kasıt benzeri ile mi meydana geldiği problemi kalmaktadır. Kasıt ile kasıt benzerini tespit etmede suçun işlendiği yer, zaman ve işleniş şekli ile suçta kullanılan aletler son derece büyük önem arz etmektedir.

Fakihler ölümün kasten değil kasıt benzeri ile olduğunu öldürme fiilinde kullanılan alete bakarak tespit ederler. Mesela Ebu Hanife’ye göre kesici ve delici bir alet kullanılmaksızın eylemin isteyerek yapılması durumunda ortada şibh-i amd niteliğinde adam öldürme vardır. Şibh-i-amdi kabul eden diğer fakihlere göre kesici ve delici olmak gibi sınırlayıcı bir şart olmaksızın adam öldürmede kullanılan alet, nitelik olarak adam öldürme için elverişli değilse bu aletle bir kimsenin bilerek ve isteyerek ölümle neticelenen fiili yapması durumunda şibh-i amd bir adam öldürme söz konusudur.

Malikîler Kur’ân’da yer almadığı gerekçesiyle kasıt benzeri adam öldürmeyi ayrı bir suç çeşidi olarak değerlendirmezler. Onlar kasıt benzeri ile adam öldürmeyi kural olarak kasten adam öldürme kapsamında değerlendirmişlerdir. Diğer üç mezhep adam öldürmede kasıt benzerini prensip olarak kabul etmişlerdir.

Kasıt benzeri ile adam öldürme konusunda Kur’ân’da herhangi bir hüküm bulunmamakta, konu ile ilgili hukukî mevzuatın kaynağını hadisler oluşturmaktadır. Kasıt benzeri öldürmede aletin belirleyici rol oynadığı esasını da hadise dayandırmak mümkündür.
Kasıt benzeri ile işlenen cinayetlerde katilin akilesinin mağdur tarafa ağır diyet ödemesi ayrıca katilin keffaret vermesi gerekir.

Hataen Adam Öldürme (Taksirle öldürme)
Kısaltma, bir işi eksik yapma, noksanlaştırma anlamına gelen taksir kelimesi, hukuki bir terim olarak, failin iradesinin fiile yöneldiği halde fiilden doğan sonuca yönelmemesini, fiili isteyerek yaptığı halde sonucu istememesini ifade etmektedir. Av hayvanı veya düşman askeri zannederek bir insana ateş edip ölümüne yol açmak gibi. Bu anlamda fıkıh kitaplarında taksir kavramı yerine hata (el-hata’) kavramı kullanılmaktadır. Hata kelimesi de failin iradesini yönelttiği fiilin, istediğinden farklı olarak meydana gelmesini ifade etmektedir. Hata’da failin iradesi suç sayılmayan bir fiile (sonuç) yöneldiği halde, fiilindeki veya kastındaki yanılgı veyayanlışlığı neticesinde suç sayılan bir fiil meydana gelmektedir.

İslam hukukundaki hata kavramıyla Türk ceza hukukundaki taksir kavramının muhtevalarının aynı olduğu ortaya çıkmaktadır. İslam hukukunda cezaî sorumluluk, prensip olarak kastın mevcudiyetine dayandırıldığı için, kasdın bulunmadığı taksirli suçlardan dolayı cezaî mesuliyet öngörülmemekte, yani hata(taksir) meşru bir özür kabul edilmektedir. Bu konuyu “Yanılarak (hataen) yaptıklarınızda size vebal yok, fakat kalplerimizin bile bile yöneldiğinde (taammüdde) günah vardır” (Ahzab, 5) ayeti ile “Ümmetimden yanılma (hata), unutma ve zorlama (ikrah) ile yaptıkları şeylerden (doğan cezai) sorumluluk kaldırılmıştır” hadisi ortaya koymaktadır.

Ancak İslam hukukund yerleşik şu kural bulunmaktadır: “İslam ülkesinde canlar ve mallar dokunulmazdır, şer’î özürler, dokunulmazlık konusunu ortadan kaldıramaz.” Buna göre suçun birinci derecede mağdurunun gerçek şahıslar olduğu suçlarda hata failden cezaî
sorumluluğu (kısas) ortadan kaldırmakta, fakat onun medenî yönden sorumlu olmasına (diyet, erş vs. ödemesine) engel teşkil etmemektedir.
Dolayısıyla hataen öldürmede katile diyet ödeme cezası verilmektedir. Bunu şibh-i amd’de olduğu gibi katilin âkilesi öder. Ebu Hanife ve Malik’e göre âkile ile beraber fail de ödemeye iştirak eder. Şafiî ve Ahmed b. Hanbel ise bu tür suçlarda failin ödemeye katılmayacağı
görüşündedirler. Ayrıca katilin dini bir ceza olarak keffaret vermesi de gerekmektedir.

Hata Hükmünde Adam Öldürme (Hata Mecrasına Cari Adam öldürme)
Failin gayri ihtiyari bir eylem ile adam öldürmesidir. Hata ile adam öldürmeden farklı olarak bu tür adam öldürmede failin hiçbir kimseyi öldürmeye yönelik bir hareketi mevcut değildir. Bir kimsenin uyurken bir çocuğun üzerine düşüp onu öldürmesinde olduğu gibi ölüm olayı tamamen failin iradesi dışında meydana gelmiştir. Bu suçun cezası da yine âkile tarafından ödenecek diyet ve fail tarafından yerine getirilecek olan kefarettir.

Sebep Olma Yoluyla Adam Öldürme (Tesebbüben Katl)
Fıkıhta doğrudan mağdurun (maktülün) bedenine yönelik bir fiille gerçekleşen ve fiille sonuç arasına başka bir iradi fiil girmeyen adam öldürmeye mübaşereten adam öldürme adı verilir. Sebep olma yoluyla öldürmeye de tesebbüben adam öldürme denilmektedir. Tesebbüben adam öldürmede doğrudan değil, dolaylı bir sebep-sonuç ilişkisi vardır. Mesela bir kimse başkasının mülkünde bir kuyu kazar, bir kimse bu kuyuya düşer ve ölürse tesebbüben öldürme olayı ortaya çıkar.

Hanefîler dışındaki fakihler adam öldürmede mübaşeret ve tesebbüb ayırımı yapmayarak, filin kasıtlı olması halinde her iki halde de kısas sorumluluğunun doğacağını söylerler. Hanefîler, tesebbüben öldürme ve yaralamalarda hareketle sonuç arasında maddî illiyet bağı
(mübaşeret) olmadığını gerekçe göstererek bu durumda faile kısas uygulanamayacağını kabul ederler. Hanefîlerdeki hakim görüşe göre tesebbüben adam öldürmenin cezası da âkile tarafından ödenecek olan diyettir. Fâilin ayrıca kefâret ödemesi de gerekmez.

UZUVDA KISAS (KISÂS FÎ-MÂ DÛNE’N-NEFS): MÜESSİR FİİLLER
İslam hukukunda öldürme dışında yaralama, organlara zarar verme gibi fiillerde uzuvda kısas söz konusudur. Klasik fıkıh eserlerinde kısasın bu çeşidi kısâs fî-mâ dûne’n-nefs, kısâs fi’letrâf, kısâs fi’l-curûh gibi terimlerle ifade edilir. Modern hukukta ise bu tür fiillere müessir fiiller denilmektedir.

Kasten Müessir Fiiller
Kasten işlenen müessir fiil, haklı bir gerekçe olmaksızın bir insanın cismine eziyet veren veya sağlığını ihlal eden ancak ölümüne yol açmayan bir fiilin bilinerek ve istenerek işlenmesidir.
Kasten işlenen müessir fiillerde suçun iki unsuru vardır.
1. Mağdurun cismine karşı işlenen ve sağlığını ihlal eden bir fiilin olması.
2. Bu fiilin kasten işlenmiş olması.
Bunlardan birincisine suçun maddî unsuru, ikincisine ise suçun manevi unsuru denilmektedir.

Tecavüz neticesinde ortaya çıkan bedenî ve cismanî zarar esas alındığında müessir fiilleri şu şekilde gruplandırmak mümkündür:
a) Organın veya organ hükmündeki bir bölgenin bedenden tamamen ayrılması.
b) Organın fonksiyonunu kaybetmesi.
c) Baş ve çehrede meydana getirilen yaralar (şicâc).
d) Baş ve çehrenin dışındaki bölgelerde meydana getirilen yaralar (cirâh-curûh). Kasten müessir fiillerde suçun unsurları sabit olduğunda faile verilecek ceza kısastır. Ancak müessir fiillerde kısasın gerçekleşme imkanı her zaman mümkün veya kolay değildir. Kısasın uygulanmasının önemli şartlarından biri suçlu ile mağdur arasında hukuki statü açısından bir denkliğin mevcut olmasıdır. Bu şart özellikle kasıtlı müessir fiillede belirleyici bir nitelik taşır. Çünkü kasten adam öldürme suçuyla ilgili kısas uygulamasında suçlu ile mağdur arasındaki din, cins, hürriyet farkını bir engel olarak görmeyen Hanefîler bile müessir fiillerde hürriyet, cinsiyet ve İslam ülkesinde sürekli ikamet etme (vatandaşlık) açısından denklik aramaktadır. İmam Mâlik, Şafiî ve Ahmed b. Hanbel ise müslüman olmayı ve hürriyeti esas kabul etmişlerdir. Bu noktalarda bir denksizliğin mevcut olması halinde kısas uygulanmaz.

Diğer taraftan müessir fiillerde eşit olması şartına bağlıdır. Adam öldürme suçunda kısas cezasına hükmedebilmek için mağdurun kısasın uygulanabilirliği suçun ve cezanın maddî konusunun canlı insan olması yeterli görülmüş, fail ile mağdurun hukukî statüsü ve organlarının
fizikî bütünlük ve sağlamlığı dikkate alınmamıştır. Yani organları sakat ve eksik olan ya da fonksiyonel olmayan kişiye karşılık sağlam, akıl hastasına karşılık akıllı, çocuğa karşılık ergen kişilerin kısas edilebileceği kabul edilmiştir. Buna karşılık müessir fiillerde kısas cezasının verilebilmesi için mağdurun yok edilen organı ile failin kısas uygulanacak organının anatomik ve fonksiyon olarak birbirine eşit olması şartı aranmıştır. Müessir fiillerde tecavüze mâruz kalan organla (suçun maddî konusu) kısas uygulanacak organ (cezanın maddî konusu) arasında nitelik olarak eşitlik şartı aranır. Buna sağ ve sol şeklindeki çift organlar da dahildir. Organlar arasında fonksiyonel eşitlik de gerekir. Kısas, eşitlik esasına dayandığından organın yok edilen fonksiyonu ile kısas sonucundaki fonksiyon kaybının eşit olması şartı aranmıştır. Bu şart gereği, sakat veya noksan bir organa karşılık sağlam organ kısas edilemeyeceği gibi kısmen izâle edilen bir fonksiyona karşılık bir fonksiyonun tamamen izâlesine yol açan bir kısasa da gidilmez.
Hanefîler canda kısasta cinsiyet ayırımı yapmadığı halde, organlarına öngörülen bedellerin(diyet-erş) farklı olmasından hareketle müessir fiillerde bu ayırıma gitmekte ve kadına karşılık erkeğe kısas uygulanmayacağını söylemektedirler. Diğer mezheplere göre ise öldürme gibi müessir fiillerde de cinsler arasında karşılıklı kısas hükümleri geçerlidir.

Suç-ceza dengesini sağlama amacına yönelik olarak müessir fiillerde ayrıca kısasın tam olarak infaz edilebilir olması şartı aranmıştır. Bu ise mağdurda meydana getirilen bedenî zararın aşırılığa gitmeksizin aynı miktar ve oranda faile uygulanabileceğinden de emin olunması demektir. Mağdurun mâruz kaldığı ölümle sonuçlanmayan ağır müessir fiil karşılığında faile kısas uygulandığında bunun ölüme yol açması kuvvetle muhtemel ise kısastan vazgeçilip zorunlu olarak malî bedel (erş-diyet) ödenmesine gidilir.

Kasten işlenen müessir fiillerde kısasın uygulanamadığı veya affedildiği her durumda sıra
diyete gelmektedir.

Kasıt Benzeri ile İşlenen Müessir Fiiller
Adam öldürmede kabul edilen kasıt benzeri (şibh-i-amd), müessir fiiller için de kabul edilebilir mi?
Bu soruya mezhep imamlarının bakış açıları farklıdır:
1. İmam Malik, Kur’ân-ı Kerîm’de yer almadığı gerekçesiyle adam öldürmede olduğu gibi müessir fiillerde de kasıt benzeri kavramını kabul etmemektedir.
2. Başta İmam Ebu Hanîfe olmak üzere diğer Hanefî imamları ise kasıt benzeri kavramını adam öldürmede kabul etmekle beraber, müessir fiillerde kabul etmemektedirler. Bu fakihler müessir fiillerin sadece kasten veya taksirle (hataen) işleneceğini ifade etmektedirler.

3. Hanbelî ve Şafiî mezheplerinde ise hem adam öldürmede hem de müessir fiillerde kasıt benzeri prensip olarak benimsenmektedir.
Bu mezhep imamları, adam öldürmedeki gibi müessir fiillerde de kasıt benzerini (kastın aşılmasını) adam öldürmede olduğu gibi suçta kullanılan alete dayandırmışlardır.

Hataen (Taksirle) İşlenen Müessir Fiiller
Hataen müessir fiil, müessir fiil işleme kastı olmaksızın tedbirsizlik, dikkatsizlik, emir ve nizamlara riayetsizlik sonucu bir kimsenin cismine eza veren, aklî melekelerinde teşevvüşe sebebiyet veren veya vücut bütünlüğünü bozan ancak ölümle sonuçlanmayan fiiller olarak tanımlanabilir. Avlanma kastıyla bir av hayvanına ateş etmek, ancak yanlışlıkla, onun yerine bir insanı ağır bir şekilde yaralamak veya kanı hukuken teminat altında (masun) olmayan bir düşman askeri olduğu zannıyla ateş edip bir müslümanı yaralamak örneklerinde olduğu gibi.
Uyku esnasında, kişinin, yan tarafına dönerken, yanında yatmakta olan çocuğun bir organının kırılmasına sebep olması örneğinde olduğu gibi, bazen de failin iradesi ne bir fiile ne de sonucuna yönelmemekle beraber, gayri ihtiyari de olsa fail, kendi hareketiyle suç sayılan zararlı bir sonucun sebebi olmaktadır. Bu şekilde vukû bulan müessir fiillere de, taksirli müessir fiillere öngörülen hükümler tatbik edildiği için bunlara hata hükmünde (hata mecrasına cari) müessir fiiller denilmektedir.
Hataen (taksirle) işlenen müessir fiillerde failin âkilesinin diyet ödemesi gerekmektedir.

DİYET
Klasik fıkıh eserlerinde anlamda diyet, cinayetlerde mağdur tarafa ceza ve kan bedeli olarak ödenen mal ve parayı diyet biri geniş diğer dar olmak üzere iki anlamda kullanılır. Geniş ifade etmektedir. Bu anlamda hem haksız yere adam öldürmede hem de yaralama ve sakat bırakmada ödenen mali bedellerin hepsine diyet denilmektedir. Dar anlamda diyet ise sadece
adam öldürmede ödenen bedel için kullanılmaktadır. Ölümle sonuçlanmayan belli yaralama ve sakat bırakmalarda ödenen ve miktarı belirleniş bulunan bedele erş, erşin dışında kalan ve miktarı yetkili mercilerce takdir edilecek olan cinayet bedeline de hükûmet-i adl
denilmektedir. Ancak yaralama ve sakat bırakmaların malî ceza ve bedelini takdirde de yine nefsin diyeti esas alınmaktadır.

ADAM ÖLDÜRMEDE DİYET
Kasten adam öldürmede aslî ceza kısas olduğundan diyet ancak hak sahibinin kısastan vazgeçmesi veya kısasın herhangi bir sebeple mümkün olmaması durumunda devreye giren ikinci derecede ( bedelî) bir ceza görünümündedir. Kasıt benzeri (şibh-i amd) ve hataen öldürmelerde ise diyet aslî ve ilk cezadır. Hata hükmünde olan cinayetlerle tesebbüben işlenen cinayetler de bu grupta değerlendirilir.

Diyet miktarı, Hz. Peygamber'den rivayet edilen hadislerle Hulefâ-yi Râşidîn’in söz ve uygulamalarında ayrıntılı olarak geçer. Hz. Peygamber birçok hadisinde bunu 100 deve olarak ifade etmiştir. Bazı hadislerde diyet miktarı 1000 dinar altın, 12.000 dirhem gümüş, hatta 200 sığır, 2000 koyun veya 200 elbise olarak da geçer. İmam Şâfiî, İbn Hazm ve Hanbelî fakihlerinin çoğunluğuna göre diyette sadece deve asıl olup diğerleri onun değerini açıklayan bir nitelik taşır. Ebû Hanîfe, İmam Mâlik ve bazı Hanbelîler’e göre diyette deve, altın ve gümüşün üçü de asıldır. Ancak Hanefîler, Hz. Peygamber devrinde 1 dinarın 10 dirhem değerinde olması ve Hz. Ömer’in bu yöndeki uygulamasından hareketle gümüşten diyetin 10.000 dirhem olduğunu ileri sürerler.

Öldürmenin kasten veya hataen olması, diyet olarak verilecek develerin sayısını etkilememekte, sadece cins ve vasıflarını etkilemektedir. Kasten ve kasıt benzeri öldürmede deveden verilecek diyet, çoğunluğun görüşüne göre bir, iki, üç ve dört yaşını tamamlamış develerin her grubundan yirmi beşer olmak üzere 100 dişi devedir (ağır diyet). Hataen adam öldürmede ise develerin vasfı daha hafifletilmiş ve yukarıda sayılan dört gruptan yirmişer dişi deve ile bir yaşını tamamlamış yirmi erkek deve olarak belirlenmiştir. İmam Mâlik ve Şafiî’ye göre bu yirmi erkek devenin iki yaşını tamamlamış olması gerekir. Develerin yaş ve cinsleriyle ilgili bu farklı görüşler, hukukçuların şahsî tercihlerinden ziyade Hz. Peygamber ve sahabeden gelen farklı rivayetlerden kaynaklanmaktadır.

Cinayetin kasten veya hataen işlenmesine bağlı olarak diyetin ağırlaştırılıp hafifletilmesi, İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre sadece diyetin deveden verilmesi halinde söz konusudur. Azınlıkta kalan bazı âlimler ise kasıt ve kasıt benzerinde develerin değerindeki artış oranının altın ve gümüşe de yansıtılması ve onlarda da ağırlaştırmaya gidilmesinin gerektiği kanaatindedir.



YARALAMA VE SAKAT BIRAKMADA DİYET
Ölümle sonuçlanmayan cinayet ve yaralamalarda, kısasa gidilmeyen durumlarda aslî ceza olarak malî bedel ödenir. Bu bedel genel anlamıyla diyet, özel anlamıyla “erş” ve “hükûmet-i adl”dir. Yaralama ve sakat bırakmalarda mağdurun tam diyet miktarı esas alınır. Yaralamanın
derecesi, suçun işleniş tarzı, yaralama ve sakatlamanın yol açtığı kayıp, organın hayatî fonksiyonu, tek-çift oluşu gibi hususlar ayrı ayrı göz önünde bulundurulup tam diyete göre belli oranlar veya miktarlar belirlenir. Mesela vücutta tek bulunan uzuvların yok edilmesi veya işe
yaramaz hale getirilmesi tam diyeti (öldürmede söz konusu olan diyeti) gerektirir. Çift uzuvlardan biri için diyetin yarısı, dört adet olan uzuvlardan biri için diyetin dörtte biri ödenir. Bu şekilde oranları sabit bir şekilde belirlenen diyete “erş” adı verildiğini daha önce belirtmiştik. Kur’ân ve Sünnet’te belirtilmeyen ve sınırlanmayan yaralama ve sakatlama suçlarında ne kadar diyet ödeneceği ise devletin yetkili organlarına bırakılmıştır ki, buna da“hükûmet-i adl” denilmektedir.

DİYET SORUMLUSU VE ÖDEME
İslâm hukukunda diyet bir yönüyle ceza, bir yönüyle de tazmin niteliğindedir. Bu yüzden cinayeti işleyenin cezaî ehliyetinin bulunmaması kısasın uygulanmasına engel olsa bile diyet yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Buna göre cinayeti işleyenin çocuk, deli, gayrimüslim, köle, kadın vb. olması diyeti etkilemez.



Kasten adam öldürmede diyetin ceza olma karakteri ağır basar ve diyeti tek başına katil üstlenir. Kastın yanı sıra sulh ve itiraf halinde de katil diyeti tek başına öder. Fakihlerin çoğunluğuna göre çocuk ve delinin kasten adam öldürmesi hataen katil hükmünde iken İmam Şafiî bu durumda diyetin deli ve çocuğun malından ödenmesinin gerektiğini ileri sürer. Kasıt benzeri ve hataen öldürmelerde ise kefareti katil, diyeti de âkıle üstlenir.

Âkile
“Akile”, kasıt unsuru bulunmayan veya kasıt benzeri olan öldürme veya yaralama olaylarında suçlu adına diyet ödemeyi yüklenen şahıslar topluluğudur. Hanefîler dışındaki mezheplere göre suçlunun âkilesi, onun “asabe”si yani araya kadın girmeyen erkek akrabalarıdır. Hanefîlere göre ise suçlunun âkılesi öncelikle onun bağlı bulunduğu divan üyeleridir. Bunlar, aynı ücret siciline kayıtlı askeri birlik mensuplarından oluşur. Hanefîler daha sonra belli bir bölgedeki aynı sanat ve meslek erbabı ile işçilerin de kendi aralarında âkilenin fonksiyonunu icra edebileceklerini kabul etmiştir.

Kasâme
Diyet ödeme yükümlülüğünün paylaşılmasıyla ilgili bir başka uygulama örneği de“kasâme”dir. Kökü İslâm öncesi döneme dayanan bu âdete göre bir bölgede işlenen faili meçhul cinayet sonrasında, o bölge halkından elli kişiye suçu işlemediklerine ve katilin kimliğini bilmediklerine dair yemin ettirilir, ardından da maktulün diyeti o bölge halkına ödettirilir. Bu işleme fıkıhta kasâme adı verilmektedir.

TA’ZÎR
TANIMI VE MAHİYETİ
Arapça’da “çevirmek, reddetmek, menetmek, uslandırmak” anlamlarına gelen ta’zir bir İslam hukuku terimi olarak had ve kısas dışında kalan, yani naslarla belirlenmemiş olup takdir ve tayini devlet başkanına veya onun vereceği yetkiyle hakime bırakılmış bulunan cezaları ifade etmektedir.

Had, kısas ve diyet gerektiren suçların dışında kalan fiillerin ne derece suç olduğu ve hangi tür yaptırım ile cezalandırılacağı İslam’ın genel ilke ve gayeleri doğrultusunda belirlenir ve uygulanır. İslam hukukçuları bu grup cezaların ölüm, celde, hapis, sürgün, kınama, tehdit, nasihat, tazmin ve malî ceza şeklinde verilebileceğini kabul ederler. Ancak hangi suç için hangi cezanın uygulanacağı ve bunun üst sınırının ne olacağı, ta’zîren ölüm cezasının cevazı gibi konularda farklı görüşler vardır.

ÖZELLİKLERİ
Tazir cezaları had ve kısas cezalarından özellikle şu noktalarda ayrılmaktadır:
1. Had ve kısas cezalarında hakim için bir takdir hakkı yoktur. Ta’zir cezalarında ise hakim suçlunun durumuna göre farklı cezalar takdir edebilir.

2. Hadlerde af geçerli değilken, ta’zir suçlarında belirli şartlarla af mümkündür.
3. Had ve kısas cezalarında suçun ikrar veya kanuni delil sistemiyle ispatı gerekir. Ta’zir
suçlarında ise bu konuda daha müsamahalı davranılmıştır.
4. Cezaî ehliyet noktasında da had ve kısas cezalarıyla ta’zir cezaları arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır.

KISIMLARI
Ta’zir cezaları esas itibariyle iki kısma ayrılmaktadır:
1. Birinci grup ta’zir cezaları aslında had ve kısas suçu iken suçun unsurlarındaki bir eksiklik veya mağdurun veya yakınlarının suçluyu affetmesi sebebiyle had ve kısas cezasının uygulanmaması durumunda cezanın ta’zir cezasına dönüşmesi suretiyle oluşan cezalardır.
2. İkinci grup ta’zir cezaları ise had ve kısas suçlarından olmayan ve düzenlenmesi doğrudan devlete bırakılan suçlarla ilgilidir.
Ta’zir cezalarını Allah ve şahıs haklarına yönelik cezalar olarak da ayrı
bir sınıflamaya tabi tutmak mümkündür.

TAZİR CEZALARINDA GEÇERLİ OLAN ESASLAR
Ta’zir suçlarında cezanın suçla orantılı ve suçluya uygun olması ve toplumda kötülüğün yayılmasını önleyecek bir ağırlıkta olması gerekir. Ancak ta’zir cezalarının en üst sınırının ne olacağı İslam hukuk doktrininde geniş tartışmalara konu olmuştur. Fakihler bu konuda ikili bir
ayırım yapmaktadırlar.
1. Aslında had ve kısas suçları olduğu halde unsurlarındaki bir eksiklikten veya diğer bir sebepten dolayı had ve kısas suçu oluşmayıp ta’zir suçu sayılanlar. Bu tür suçlar ilke olarak bunlar için öngörülen had ve kısas cezalarından daha hafif bir ceza ile cezalandırılır.
2. Had ve kısas suçları grubuna girmeyip aslında ta’zir suçu sayılan suçlarda devlet başkanının suçu önleyici uygun bir cezayı belirleyebileceği kabul edilmektedir. İmam Malik’e
göre bu cezalarda herhangi bir üst sınır söz konusu değildir. Ebu Hanîfe de ta’zir cezası olarak idam cezası verilebileceğini söyler. Bazı fakihler ise ta’zir cezalarının had ve kısas cezalarının altında kalması gerektiği görüşündedir.
İslam hukukçularının geneli toplumun yararı gerektirdiğinde had cezaları ile ta’zir cezalarının birleştirilebileceği kanaatindedirler. Malikîler de cezanın kısas olmadığı adam öldürme ve yaralamalarda bunlar için öngörülen cezalarla ta’zirin birleşebileceğini söylerler.

8. Hafta

KİŞİLER HUKUKU
ŞAHSİYET
Bir insanın şahsiyeti, sağ olarak doğmak şartıyla ana rahmine düşmesiyle başlar. Sağ olarak doğum hakiki ve takdiri olmak üzere iki kısımdır. Hakiki olan çocuğun sağ olarak doğmasıdır. Takdiri canlı doğum ise ana rahminde canlı olan çocuğun korkutma, dövme, itip düşürme gibi halinde gerçekleşir.

sebeplerle düşmesi Şahsiyetin sonu ise ölümdür ve bu da hakiki ve takdiri olarak ikiye ayrılır. Hakiki ölüm tıbbi olarak insan hayatının sona ermesidir. Takdiri ölüm ise yaşayıp yaşamadığı tam olarak bilinmeyen (mefkûd) şahsın ölümüne hükmedilmesidir. Bir şahıs/kişi olarak insanın bazı hukuki işlemleri gerçekleştirebilmesi için bir takım vasıfları taşıması
gerekir. Bu vasıflar onun bazı tasarruflar açısından ehil sayılıp sayılmaması sonucunu doğuracaktır. Burada ehliyet kavramı karşımıza çıkar.

EHLİYET
"Ehliyet'in sözlük anlamı salâhiyet (elverişlilik), layık ve yeterli olmaktır. Fıkıh terimi olarak ehliyet ise vücûb ve eda ehliyeti olarak iki kısımdır:

Vücûb ehliyeti
Vücûb ehliyeti kişinin, haklara sahip olabilme ve borçlar altına girebilme salâhiyeti demektir. Günümüz hukuk dilinde bu "medeni haklardan istifade ehliyeti" veya kısaca "hak ehliyeti" diye anılır.
Bu nevi ehliyetin temelini zimmet teşkil eder. İnsanlara mahsus bir haslet olan zimmet, kişiyi haklara ve borçlara ehil kılan şer’î bir vasıftır.
Vücûb ehliyetinin yaş, akıl, temyiz ve rüşd ile bir alakası yoktur. Her insan için bu ehliyet vardır. Ancak insanın doğum öncesi durumu dikkate alınarak vücûb ehliyeti iki kısma ayrılmıştır:

Eksik vücûb ehliyeti
Fıkıh terminolojisinde "cenin" olarak adlandırılan ana karnındaki çocuk bu tür bir ehliyete sahiptir.

Tam vücûb ehliyeti
Bu nevi ehliyete, hayatın başlangıç anından sona ermesine kadar her insan sahiptir. Bu yüzden her insan doğduktan sonra ölünceye kadar bir takım haklar kazanmaya ve borçlar altına girmeye ehil kabul edilir. Buna binaen edâ ehliyeti olmasa yahut eksik olsa bile, kişi, doğumundan itibaren kendisine bağışlanan, vasiyet edilen, miras olarak intikal eden malların mâliki olur; kanunî temsilcisi onun adına alım-satım, rehin, kira, karz (borç) gibi akitleri yapar, bunların hükümleri kendisi için sabit olur. Yine
böyle bir kişi için alınan bir malın bedeli veya kiralanan şeyin ücreti onun borcu olduğu gibi, başkasının malını itlaf ettiği takdirde onu tazmin etmek de onun borcudur. Aynı şekilde, edâ ehliyetine sahip olmayan yahut eksik edâ ehliyetine sahip olan kişi -edasına imkânı bulunduğu ölçüde- malî
yükümlülüklerle sorumlu tutulur.

Edâ ehliyetine sahip olmayan (sadece vücûb ehliyeti olan) kişilerin bedenî ve malî ceza ehliyeti olmadığından, bu fiillerinden dolayı onlara had, kısas gibi bedenî ceza ve mirastan mahrumiyet gibi yaptırımlar uygulanmazsa da, bir kimseyi öldürür veya yaralarlarsa bunun diyet ve erş gibi bedelini ödemekle yükümlü tutulurlar. Çünkü İslâm hukukunda "ısmetü'l-mahal" (can ve malın hukuken masuniyeti) anlayışından hareketle, başkalarına verilen zararlarda kusursuz sorumluluk (objektif
mesuliyet) ilkesi benimsenmiştir.

Edâ ehliyeti
Edâ ehliyeti kişinin, hukuken muteber sayılacak tarzda fiiller ortaya koyabilme salahiyeti demektir. Günümüz hukuk dilinde buna, "medeni hakları kullanma ehliyeti" veya kısaca "fiil ehliyeti" adı verilir.
Bu nevi ehliyetin temelini akıl teşkil eder. Kişi, aklî melekelerini tam olarak kullanabilecek durumda ise edâ ehliyeti tam olur. Aklî melekelerde bir noksanlık olursa bu ehliyet eksik olur. Akıl bulunmadığı zaman ise edâ ehliyeti sabit olmaz. Bu sebeple yükümlülükle ilgili hitabı anlamak için yeterli aklî seviyeye ulaşmamış olan temyiz çağı öncesi çocuklar ile akıl hastalarının edâ ehliyetleri yoktur. Edâ ehliyeti iki nevidir:

Eksik edâ ehliyeti
Bu tür edâ ehliyetine sahip kişilerin (mümeyyiz küçük, ma'tûh, sefih) ibadet yükümlülüğü ve cezai sorumluluğu konusunda birbirinden farklı hükümler vardır. Bunların hukukî işlemleri konusunda aşağıda zikredeceğimiz üçlü bir taksim söz konusudur.

Kâmil (tam) edâ ehliyeti
Temyiz kudretine sahip olmanın yanı sıra bulûğ (ergenlik) çağına erişmiş olan kişi tam edâ ehliyetine sahiptir. Fıkıh eserlerinde "âkil ve baliğ" diye anılan bu durumdaki kişi, iman, ibadet ve diğer hususlardaki bütün şer’î yükümlülüklere ait hitabın muhatabı sayılır. Hukuka aykırı olarak yaptığı
fiillerden tam olarak sorumludur. Sözleşmeleri ve diğer hukukî işlemleri de -rüşd şartı gerçekleşmişsekanunî temsilcisinin izin veya icazetine gerek olmaksızın geçerlidir.

EHLİYET ÇAĞLARI
Ehliyet açısından insanlar, hayatın tabii seyrine göre yapılan ayırıma bağlı olarak cenin, gayri mümeyyiz küçük, mümeyyiz çocuk, bâliğ ve reşîd şeklinde beş gruba ayrılarak incelenir. Bunlardan cenin hariç diğerleri, aynı zamanda eda ehliyetinin farklılık arz ettiği dönemleri de yansıtmaktadır.

Cenin
Fıkıh terminolojisinde ana karnındaki çocuğa "cenin" adı verilir. Cenin, bir yönden annenin bir parçası kabul edilir, onunla birlikte bir yerde bulunur veya bir yerden diğer bir yere intikal eder. Diğer yönden kendine ait hayatiyeti bulunan bir varlıktır; kısa bir süre sonra anneden ayrılıp bağımsız bir varlık olacaktır. İşte İslâm hukukunda, ceninin bu iki özelliği de dikkate alınarak, bir taraftan cenine hak sahibi olabilmeye ve borç altına girmeye elverişli bir zimmet tanınmamış, diğer taraftan onun menfaatini korumak maksadıyla kendisinin sadece bir kısım haklara ehil olduğuna dair hükümler konmuştur. Buna göre, ceninin tam vücûb ehliyeti yoktur, eksik vücûb ehliyeti vardır ve bu ehliyet onun açısından sadece, kendi menfaatine olan ve hüküm ifade etmesi için kabul beyanına ihtiyaç bulunmayan miras, vasiyet gibi lehte bir kısım hakların sübutuna imkân verir. Kendisinin menfaatine olan fakat kabul beyanına ihtiyaç
bulunan satım ve hibe sözleşmeleri gibi tasarruflarla doğacak haklar cenin için sabit olmaz. Yine ihtiyaç sahibi yakınlarına nafaka ödemesi gibi kendisinin borç altına girmesinin söz konusu olduğu durumlarda da cenin hakkında hüküm sabit olmaz.



Temyiz Öncesi Dönem
Temyiz çağına gelmemiş “gayr-i mümeyyiz” çocuğun, delinin ve bu hükümde olan kimselerin edâ ehliyeti yoktur. Bunların dinen ve hukuken geçerli niyet ve iradeleri bulunmadığından imanla ve ibadetlerle mükellef tutulmadıkları gibi iman ve ibadetleri nazarı itibara alınmaz ve şer’î hükme dayanak teşkil etmez. Bu kişiler fiilleri sebebiyle gerçek anlamda cezaî sorumluluk da taşımazlar. Sözleri, işlemleri, kabz ve teslim gibi hukukî fiilleri hukuken geçersiz olup yok hükmündedir. Hibeyi
kabul gibi sırf yararına olan işlemleri de böyledir. Bu işlemlerden niyabet kabul edenler onlar adına kanunî temsilcileri tarafından yapılır. Bu kimselerin haksız fiillerinin yol açtığı zararı tazmin etme, nafaka, öşür ve haraç tartışmalı olmakla birlikte zekât ve sadaka-i fıtır gibi malî mükellefiyetlere muhatap olmaları, niyet ve iradelerinin geçerliliğine değil üçüncü şahısların haklarının korunması ilkesine dayandığından bunlar için edâ ehliyetinin bulunması şartı aranmaz.

Temyiz Dönemi
Henüz bulûğa ermemiş fakat ana hatlarıyla da olsa iyiyi kötüden, kârı zarardan ayırma gücü bulunan“mümeyyiz çocuk” aklî gelişimi henüz tamamlanmadığı için eksik edâ ehliyetliler grubunun modelini
oluşturur. Kısmen temyiz ve muhakeme gücü bulunmakla birlikte aklî melekeleri tam gelişmemiş(matuh) veya harcamalarında aşırı derecede tedbirsizlik gösteren (sefih) kimseler de bazı yönlerden bu grupta mütalaa edilir. İslâm hukukunda çocuğun genelde yedi yaşında temyiz gücü kazandığı görüşü hâkimse de bu genel ve objektif bir ölçü getirmeyi amaçlayan bir yaklaşım olup, her olayın mahiyetine göre çocuğun temyiz gücünün bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilebilir. Kişiler yedi yaşından bulûğa kadar süren dönemde kural olarak mümeyyiz sayılır ve eksik edâ ehliyetine sahip olduğu kabul edilir. Burada edâ ehliyetinin eksikliği, kişinin her tür hukukî işlem karşısındaki genel konumunu
gösteren bir değerlendirme olmayıp onun sadece belli tür fiil ve hukukî işlemleri yapmaya ehil sayılıp bazıları için ehliyetsiz, bazıları için de sınırlı ehliyetli sayılması anlamındadır. Hukukî işlemler açısından
her bir işlemin, ancak o alanda yeteri derecede edâ ehliyetine sahip kimseler tarafından yapıldığında geçerli olacağı açıktır.

Mümeyyiz küçüklerin eda ehliyeti, hukukî işlemler alanı ile ibadet alanında farklı kapsamlara sahip bulunduğundan, hukukî (medenî) edâ ehliyeti ve dinî edâ ehliyeti şeklinde ikiye ayrılarak incelenebilir. Hukukî edâ ehliyeti kişinin hukukî işlem yapabilme ehliyetidir. Malî sonucu bulunan hukukî işlemler bu açıdan üçlü bir ayrıma tâbi tutulur:
1- Mümeyyiz küçük, mahiyeti itibariyle sadece fayda yönü bulunan ve mal varlığında artışa yol açan hibeyi, vasiyet ve sadakayı kabul gibi işlemleri tek başına yapabilir. Bu nevi hukukî işlemleri kimsenin
izin ve onayına bağlı olmaksızın geçerli olur. Başkasına vekil olması da kendisi açısından hiçbir risk taşımadığı için bu grupta mütalaa edilir.

2- Mahiyeti itibariyle hem kâr hem de zarar yönü bulunan alım satım, kira, selem, şirket evlenme gibi ivazlı akidler (muâvadât) daha yoğun bir dikkat ve özen gerektirdiğinden mümeyyiz küçük bu tür hukukî
işlemleri ancak kanunî temsilcisinin izin veya onayı ile yapabilir. Edâ ehliyetinin aslı itibariyle mevcut oluşu, izinsiz yaptığı bu tür işlemlerin hukukî varlık kazanması; eksik oluşu ise yürürlüğünün askıda (mevkuf, gayr-i nâfiz) olması sonucunu doğurmaktadır. Başlangıçta verilen izin veya sonradan verilen onay ise edâ ehliyetindeki eksikliği giderici bir rol üstlenmektedir. Bununla birlikte bu grupta bulunan işlemleri yapmak üzere velisinin genel iznini almış bulunan mümeyyiz küçüğün aşırı fiyat farkıyla (ğabn-i fâhiş) bir hukukî işlem yapması halinde bu işlemin geçerliliği tartışmalıdır. Ebû Hanîfe, bu iznin küçüğü tam edâ ehliyetli konumuna getireceğini ve işlemin geçerli olacağını söyler. Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed ise bu işlemin bir tür teberru sayılacağı, velinin ise teberruya izin vermeye yetkili bulunmaması sebebiyle işlemin geçersiz olduğu görüşündedirler.

3- Hibe, borç ikrarı veya ibrası, kefalet, meydana getirdiği için mümeyyiz küçüğe de kanunî temsilcisine de bu tür işlemleri yapma veya vakıf, boşama gibi hukukî işlemler, kişinin mal varlığında azalma onaylama yetkisi verilmez. Vasiyet ve ariyet akitlerinin durumu tartışmalıdır. Her üç grup hukukî işlemle ilgili bu görüşler Hanefî mezhebine aittir. Mâlikîler, her tür hukukî işlemde velinin iznini devrede tutmaya çalışsalar da neticede Hanefîlere yakın bir görüş ileri sürerler. Hanbelî fakihleri de çok yerde aynı görüşü paylaşmakla birlikte meselâ sırf faydalı tasarruflarda velinin izninin gerekmesi, iki yönlü tasarruflarda sonradan verilen onayın yeterli olmaması, boşamasının ve bu konuda vekâlet vermesinin caiz oluşu gibi farklı görüşleriyle zaman zaman diğerlerinden ayrılırlar. Şafiî fakihleri ve Zahirîler ise bazı istisnaî durumlar hariç kural olarak çocuğun bulûğ öncesinde hukukî işlem yapmaya ehliyetinin bulunmadığı, bu konuda velisinin izin veya onayının da yeterli olmayacağı görüşündedirler.

Sınırlı bir aklî yetişkinliğe ve muhakeme gücüne sahip bulunan mümeyyiz küçüğe medenî hakları kullanma konusunda çeşitli derecelerde getirilen sınırlamalar, sonuçta hem onu hem de üçüncü şahısları korumayı amaçlar. Bunun için de bu gruba giren kimselere hukukî işlemler alanında yararına
olan hakları sağlayacak ve ihtiyacını giderecek fakat açık zararını da önleyecek ölçüde sınırlı bir edâ ehliyeti tanınmıştır.

Mümeyyiz çocuğun dinî edâ ehliyeti, edanın vücûbu ve edanın sıhhati şeklinde iki açıdan ele alınabilir. Akıl hem dinî mükellefiyetin şartı hem de edâ ehliyetinin temeli olduğundan, temyizin dinî mükellefiyet için yeterli sayılmayacağı ve kişinin akıllı olarak bulûğa ermesinin gerekeceği açıktır. Bu sebeple mümeyyiz küçüğün mükellefiyet ehliyeti yoktur. İman, namaz, oruç, hac, kefaret gibi dinî ödevlerle ve bedenî ibadetlerle mükellef değildir. Kişinin cezaî ehliyet ve sorumluluğu, hatta cihad, emr-i bi’l-ma’ruf nehy-i ani’l-münker gibi dinî ve toplumsal karakterdeki ödevler karşısındaki durumu da böyledir. Bu yönüyle teklif ehliyetiyle cezaî ehliyet ortak özellikler taşır. Ancak Mutezile, Allah'a imanın temyiz
çağından itibaren vacip olduğu görüşündedir. Ahmed b. Hanbel de çocuğun namaz ve oruçla on yaşından itibaren yükümlü olacağını söyler. Edanın sahih olmasına gelince, İslâm hukukçularının çoğunluğu mümeyyiz küçüğün iman ve ibadetlerinin sahih olduğu görüşündedir. Ancak bulûğdan önce yapılan hac ibadetinin sahih olması, bulûğdan sonra gerekli şartlar bulunduğunda farz olan hac görevini düşürmez. Mümeyyiz küçüğün iman ve ibadetlerinin sahih görülmesi bunların sırf yarar teşkil ettiği, bu mahiyetteki hukukî işlemler gibi bunların da izin ve icazeti gerektirmediği gerekçesine dayanır. Mümeyyiz küçüğün inkâr ve irtidadı ise sırf aleyhte sonuçlar doğuracağı için çoğunluk tarafından geçersiz sayılmıştır.

Bulûğ Dönemi
Biyolojik ergenlik demek olan bulûğ, kişinin çocukluk döneminden çıkıp yetişkin insanlar grubuna katıldığı hayatının önemli bir dönüm noktasıdır. Bulûğ, sübjektif bir karakter taşıyan aklî yetişkinlik için de objektif bir ölçü olarak benimsenir ve bu dönemden itibaren kişinin yeteri derecede aklî ve bedenî yetişkinliğe sahip olduğu kabul edilir. Diğer bir ifadeyle, tıpkı illet-hikmet ilişkisinde olduğu gibi bedenî gelişme demek olan bulûğ aklî yetişkinliğin de kuvvetli göstergesi (mazınne) durumundadır. Yoksa
bulûğun edâ ehliyetini kazanmada tek başına yeterli hatta etkili olmayacağı açıktır.

Bulûğla birlikte yeteri derecede aklî yetişkinlik kazandığı var sayıldığı içindir ki aksini gösteren bir delil olmadıkça kişi akıl ve bulûğ ile kural olarak tam edâ ehliyeti kazanır. Dinî terminolojide buna "âkil ve baliğ olmak" tabir edilir. Bunun anlamı kişinin hakları kullanmaya, sözlü, yazılı ve fiilî hukukî işlemleri bizzat yapmaya, dinî ve içtimaî mükellefiyetlere muhatap olmaya ve cezaî sorumluluk taşımaya ehil hale gelmesidir. Edâ ehliyetinin eksikliği dinî ödev ve îfâlar açısından edanın sahih oluşu, tamlığı ise vacip oluşu sonucunu doğurduğundan tam edâ ehliyetine bu açıdan "teklif ehliyeti" de denir.

Rüşd Dönemi
Kişinin malî konularda normal seviyede tedbirli ve basiretli davranması demek olan rüşd de çok defa bulûğ ile birlikte gerçekleşir. Birçok usulcü ve fakihin, kişinin bulûğ ile tam edâ ehliyeti kazandığını ifade
edip bulûğ ve rüşdü tek bir dönem olarak zikretmesi bu anlamdadır. Fakat rüşdün bulûğdan sonraya kaldığı, kişinin hakikaten veya hükmen baliğ olduğu halde rüşd kazanmadığı da olur. Kur'an'da, yetim çocuklara mallarının rüşd kazanmalarından sonra verilmesini emreden âyetin (en-Nisâ 4/5-6) delâletinden hareketle İslâm hukukçuları kişinin malî yönü bulunan hukukî işlemlerde tam edâ ehliyetini bulûğla değil rüşd ile kazanacağında hemfikirdirler. Rüşde kadar kişi bu açıdan eksik ehliyetli
hükmündedir. Ancak buradaki eksiklik, kişinin dinî ve cezaî sorumluluğunu etkilemeyip sadece belli tür hukukî işlemleri yapmaya ehil olmamasını ifade ettiğinden, bâliğ olduğu halde rüşdünü kazanmamış bu
kimsenin ehliyetindeki eksiklik mümeyyiz küçüğe göre daha sınırlı kalır. Bu sebeple edâ ehliyeti açısından rüşd devresinin müstakil bir dönem olarak ele alınması daha isabetli görünmektedir. Kişilerin rüşd yaşı ve reşîd oluncaya kadar edâ ehliyetine uygulanacak kısıtlamanın şekli konusunda Ebû Hanîfe ile fakihlerin çoğunluğu arasında ayrıntılı bir görüş farklılığı mevcuttur.

Malî konularda kişinin tam edâ ehliyeti kazanması için bulûğun yeterli olmayıp rüşdün aranması onun hak ve özgürlüklerini kısıtlamaktan çok öncelikli olarak kendisinin, dolaylı olarak da toplumun haklarını

korumayı amaçlar. Diğer bazı alanlarda ve akid türlerinde de kişinin tam edâ ehliyeti için tabii bulûğ esas alınmayıp belli bir yaş sınırlaması getirilebilir. Nitekim Tanzimat'tan sonra hazırlanan Emvâl-i Eytâm Nizâmnâmesi yetimlerin rüşd yaşı olarak yirmi yaşı belirlemiş ve ancak bu yaşa ulaştığında mallarının teslim edileceği esasını getirmiştir. Mecelle'de, bulûğ yaşının sonu yani hükmî bulûğ konusunda Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed'in görüşüne uyularak on beş yaş ölçüsü getirilmişken 1917 tarihli Hukûk-ı Aile Kararnamesi’nde evlenme ehliyeti için Ebû Hanîfe'nin görüşüne uyularak erkeklerin18, kızların 17 yaşını bitirmiş olmaları şartı aranmıştır. Kararnamede bu yaşa ulaşmamış kızlar için velisinin izni aranmış, kızların dokuz, erkeklerin ise on iki yaşından önce evlendirilemeyeceği hükme bağlanarak evlenme ehliyeti için bir de alt sınır getirilmiştir. On yedi yaşını tamamlamış kızların evlenebilmesi için denklik (kefâet) açısından velisinin görüşünün alınması, edâ ehliyetini kısıtlamadan daha çok ailenin sağlıklı temeller üzerine kurulması ve özellikle evlenecek kızın haklarının korunması düşüncesine dayanır.

EDÂ EHLİYETİ AÇISINDAN FİİLLER
İnsanın hukukî sonuç doğuran fiilleri edâ ehliyeti açısından iki grupta incelenir:
1- Bazı fiillerin sadece işlenmiş olması hukukî sonucun doğması için yeterli olup failinde eksik veya tam edâ ehliyetinin bulunması şartı aranmaz. Meselâ küçük çocuk veya delinin haksız fiillerinin tazmin
sorumluluğunu doğurması ve zararın kanunî temsilcileri tarafından bunların mallarından karşılanması böyledir. Bu uygulama, doğrudan haksız fiillerde kusur sorumluluğunun aranmayışı ilkesine dayanır.
Burada failin kasıt veya kusurunun bulunması değil zimmete yani vücûb ehliyetine sahip olması esas alınır. Mecelle'de bu hüküm "Mübaşir müteammid olmasa da zâmin olur (Md.92)" kaidesiyle ifade edilir. Çünkü burada haksız olarak zarara uğrayan tarafın mağduriyetini giderme amacı hâkimdir ve bunun için de bulunabilen en uygun çözüm, haksız fiili doğrudan işleyen şahsın zimmetinin tazminle sorumlu tutulmasıdır.

2- Bazı fiillerin hukukî sonuç doğurması için failin yaptığı işin mahiyet ve sonuçlarını kavrayacak durumda olması, yani failin edâ ehliyetinin bulunması şartı aranır. Akitler, kabz, teslim, ihraz, ihya gibi hukukî işlemler, suçlar, ibadetler bu grupta yer alan fiillerdir. Bu bağlamda edâ ehliyeti, failin dinen veya hukuken geçerli bir kasıt ve iradesinin bulunması demektir. Ancak bu grupta yer alan fiillerin her birinin mahiyet ve amaçları genelde farklı olduğundan her tür fiil için aranan edâ ehliyeti diğerinden farklılık gösterebilir. Bu sebeple edâ ehliyetinin tam veya eksik oluşu, hem kişinin konumuna göre hem de karşılaştığı olaya ve yapacağı fiil ve işleme göre yapılan bir nitelemedir. Ancak İslâm hukukunda her fiil ve işlem için ayrı bir ehliyet kriterinin konması yerine bunlar gruplandırılarak ana hatlarıyla ve objektif ölçüler geliştirilmeye çalışılmıştır. Kişinin sadece menfaatine olan hukukî işlemler ve ibadetler
için temyizle, genelde bulûğ ile, malî sonuçları olan işlemleri içinse rüşd ile tam edâ ehliyeti kazanması kuralı veya özel bazı akid ve işlem türleri için getirilen sınırlamalar böyle bir gayretin sonucudur.

EHLİYET ARIZALARI (AVÂRIZU'L-EHLİYYE)
Vücûb ehliyeti insan olma niteliği üzerine kurulmuş olduğu için, her insan doğumundan ölümüne kadar bu ehliyete tam olarak sahiptir. Dolayısıyla, -vücûb (hak) ehliyeti konusundaki bazı istisnai düzenlemeler bir yana- bir insanın bu tür ehliyetini daraltan yahut ortadan kaldıran belirli haller söz

konusu değildir. Hâlbuki insanın aklî melekelerini tam olarak kullanıp kullanmaması durumu onun edâ ehliyetini etkiler. İslâm hukuk terminolojisinde, daraltma veya ortadan kaldırma şeklinde ehliyeti
etkileyen bu durumlar ile ehliyeti etkilemeksizin ilgili kişiye nispetle bazı hükümlerin değişmesine yol açan durumlara "avârızu'l-ehliyye" adı verilmiştir. Ehliyeti daraltan veya ortadan kaldıran ya da bazı
hükümlerin değişmesine yol açan haller, semavi arızalar (el-avârızu's-semâviyye) ve müktesep arızalar(el-avârızu'1-müktesebe) olarak iki kısma ayrılır.

Semavi arızalar, gayri iradi arızalar olup meydana gelmesinde insanların çaba ve seçiminin bulunmadığı durumları ifade eder. Bu haller şunlardır: Küçüklük (sığar), akıl hastalığı (cünûn), bunaklık, akıl zayıflığı (ateh), bayılma (iğmâ), uyku (nevm), unutma (nisyan), aybaşı hali (hayız), lohusalık (nifas), ölüm hastalığı (marazu'l-mevt), ölüm (mevt) ve kölelik (rıkk). Müktesep arızalar, iradi arızlar olup meydana gelmesinde insanların irade, çaba ve seçiminin bulunduğu halleri ifade eder. Bu haller şunlardır: Bilgisizlik (cehl), sarhoşluk (sekr), şaka (hezl), hata, zorlama (ikrah), sefeh ve yolculuk (sefer).


Bunlardan akıl hastalığı, bayılma, uyku ve mubah yoldan sarhoşluk edâ ehliyetini ortadan kaldıran kişiyi ehliyetsiz kılan); akıl zayıflığı ve sefeh ise bu ehliyeti daraltan (kişiyi eksik ehliyetli kılan) (sebeplerdir. Haram yoldan sarhoşluk da temyiz kudretini ortadan kaldırmakla birlikte bu duruma ilişkin özel hükümler vardır. Küçüklük, insan hayatının tabii devrelerinden olmakla birlikte ehliyeti etkilediği için avârızu'l-ehliyye arasında sayılmıştır. Temyiz dönemi öncesi, küçüklük halinde kişi edâ ehliyetinden tamamen yoksundur, temyiz başlangıcından ergenlik (bulûğ) çağına kadar ise eksik edâ ehliyetine sahiptir.

Sefer, sefeh, hezl, ikrah, hayız-nifas, cehl, hastalık, unutma durumları ise edâ ehliyetini hiç bir şekilde etkilemez; ancak, bu haller ilgili kişiye nispetle bazı hükümlerin değişmesine yol açarlar. Yine, mirasçı ve
alacaklıların zarar görmesini önlemek üzere marazu'l-mevt (ölüm hastalığı) durumu ile alacaklıların haklarının korunabilmesi için borçluluk ve iflas hallerinde "tasarruf yetkisi"ni sınırlayan hükümler konmuştur.

Cünûn
Kök anlamı “bir şeyi örtmek” olan cünûn sözlükte “aklı gizlemek ve perdelemek” anlamından hareketle delilik, akıl hastalığı, delirmek, cinnet getirmek gibi anlamlar için kullanılmıştır. İslâm hukukunda kişinin
hukukî tasarruflarını hükümsüz kılan ve bir ehliyet arızası olarak kabul edilen cünûn, kişinin aklını ve temyiz kudretini yok eden bir durumdur. Bu durumdaki kişiye mecnun (akıl hastası, deli) denir. Cünûndoğuştan olabileceği gibi sonradan da meydana gelebilir. Bu durumun vücûb ehliyeti üzerinde hiç bir etkisi yoktur. Fakat edâ ehliyetini ortadan kaldırır. Devamlı olup olmaması bakımından cünûn iki kısma
ayrılır.

1- Devamlı akıl hastalığı: Bazı akıl hastalıklarında akıl ve temyiz kudretinin yokluğu devamlı olur. Bu tür hastalara mecnûn-i mutbık (devamlı akıl hastası) denir. Bunlara gayri mümeyyiz çocuğa uygulanan
hükümler uygulanır. Bu durumdaki kişi, namaz, oruç, hac vb. hiç bir ibadetle yükümlü değildir ve bunları edâ etmesi geçersizdir. Ancak fakihlerin çoğunluğuna göre, -vücûb ehliyetine sahip olduğu
için— zekât vermekle yükümlüdür. Hanefîlere göre ise zekât vecibesi ibadet özelliği ağır bastığı için zekât vermekle mükellef değildir. Mecnun, Mâlikî mezhebindeki bir görüş dışında İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre kendiliğinden (zâten) mahcur (kısıtlı) sayılır, bunun için mahkeme kararına ihtiyaç yoktur. Bu sebeple mecnunun hiç bir tasarrufuna hukukî sonuç bağlanmaz. Kanuni temsilcisi onun adına hukukî işlerini yürütür. Mecnun kimsenin bedeni bakımından cezaî ehliyeti de yoktur. Şu var ki,
vücûb ehliyeti tam olduğu için mecnun verdiği zararları tazmin etmekle yükümlüdür. Meselâ, mecnun bir kimseyi öldürdüğünde kısas cezasına çarptırılmaz, fakat diyet ödemesi gerekir. Yine başkasının malını itlaf ettiğinde itlaf ettiği malı tazmin etmekle yükümlü olur. Söz konusu tazminatlar, kanuni temsilcisi tarafından mecnunun malından ödenir.

2- Devamlı olmayan akıl hastalığı: Bazı akıl hastalıkları gelip geçicidir. Melankolik, nevrastenik, saralı kimseler de akıl hastası sayıldıkları halde bunların çoğunda akıl ve temyiz kudreti sürekli olarak yitirilmiş değildir. Bu durumdaki kişiye mecnûn-i gayri mutbik (nöbetli akıl hastası) denir. Kendilerinde gelip geçici akıl hastalığı bulunanlar temyiz kudretinden yoksun oldukları süre içinde mecnun hakkında sözü edilen hükümlere, temyiz kudretine sahip oldukları sürelerde ise rüşd yaşına ulaşmışlarsa reşid kimseler için geçerli hükümlere tabidirler.

Hanefîlere göre, akıl hastalığının süresi yirmi dört saati geçtiğinde namaz, bir ayı geçtiğinde oruç, bir yılı geçtiğinde ise o yıla ait zekât yükümlülüğü düşer. Bir başka anlatımla müddeti yirmi dört saatten az olan cünûn, namaz ibadeti bakımından uyku (nevm) hali gibidir. Bu halin bitiminden sonra, geçirilen namazlar kaza edilir. Bir aydan az olan akıl hastalığı bittikten sonra, tutulmayan oruçlar kaza edilir. Bir seneden az olan cünûn ise, zekâttaki havelân-ı havlin (bir yıl geçmiş olmanın) hesaplanmasında dikkate alınmaz. Hac ise, insan ömründe bir defa yerine getirilmesi farz kılınmış olduğundan, akıl hastası iyileştiğinde -şartları gerçekleşmişse- bu ibadeti edâ olarak yerine getirir.

Ateh
Sözlükte bunama, bunaklık, aklı müşevveş (karışık) olma anlamına gelen ateh, bir İslâm hukuk terimi olarak kişinin bazen aklî melekeleri yerinde kimseler ve bazen de akıl hastaları (mecnunlar) gibi konuşma ve davranışlarda bulunmasına sebep olan akıl zayıflığı ve bozukluğunu ifade eder. Bu durumdaki kişiye ma'tûh (akıl zayıfı) denir.

Ateh, doğuştan itibaren zekâ ve aklî melekenin yeteri kadar gelişmemesinden kaynaklanabileceği gibi buluğdan sonra ve özellikle ileri yaşlarda bunama şeklinde de ortaya çıkabilir. Buluğdan sonra meydana gelen ateh, eski şeyleri hatırlamamak, etrafı tanımamak, düşünce ve dikkatte zaaf, konuşma ve hareketlerde dikkatsizlik ve benzeri haller ile kendisini gösterir. İslâm hukukunda, ateh, kişinin hukukî işlemlerini sınırlayan, cezaî sorumluluğu ve dinî yükümlülükleri bakımından farklı sonuçlara dayanak teşkil eden bir ehliyet arızasıdır ve hacir altına alınma sebebidir. İslâm hukukçularına göre ma'tûh olan kişi -Mâlikî mezhebindeki bir görüş dışında- mahkeme kararına ihtiyaç olmadan kendiliğinden mahcur (kısıtlı) sayılır. Ma'tûh tam vücûb ehliyetine sahiptir. Ancak edâ ehliyeti bakımından ma'tûhlar iki guruba ayrılır:
1- İdrak (kavrama) ve temyiz kudreti hiç olmayan ma’tûhlar. Bu gruba giren ma'tûhlar, fıkhî hükümler bakımından mecnun (akıl hastası) gibidir, edâ ehliyeti yoktur.
2- İdrak ve temyiz kudreti zayıf olan ma'tûhlar. Ma'tûh denince genellikle bu guruba girenler kastedilir. Bu durumdaki ma'tûhlar normal reşit kişilerin idrak derecesinden daha aşağı bir idrak derecesine
sahiptir; bütün fıkhî hükümler bakımından mümeyyiz çocuk gibidir, yani eksik edâ ehliyetine sahiptir. Bu statüdeki kişiler hakkındaki temel hükümler şöyle özetlenebilir:
a- Bedeni bakımından cezaî ehliyetleri yoktur. Buna göre onlara had ve kısas cezası verilmez; kısas yerine diyet uygulanır.
b- Başkalarına verdikleri zararları tazminle yükümlüdürler.
c- Fiili tasarrufları geçerlidir. Sahipsiz bir mala el koyan ma'tûh kimse, ihraz yoluyla bu malın mülkiyetini kazanır.
d- İbadetler kendilerine farz değildir; fakat yaparlarsa geçerli olur ve sevap kazanırlar.
e- Sözlü tasarrufları (hukukî işlemleri) mümeyyiz çocuklarınki gibi üçlü bir ayrıma tabidir.

Sefeh
"es-sefeh" veya "es-sefâhe" sözlükte hafiflik anlamına gelir. Fıkıh terimi olarak ise sefeh; aklî melekesi yerinde ve temyiz kudretine kâmilen sahip olmakla birlikte, mal ve servetini, din, akıl, mantık ve iktisat prensipleriyle bağdaşmayan bir biçimde harcayan kimsenin tedbirsizlik hali demektir. Bu durumdaki kişiye sefîh denir. Çoğulu süfehâdır. Sefehin karşıtı rüşd, “sefîh”in karşıtı da “reşîd”dir.
Sefihler, sefih olarak buluğa erenler ve buluğdan sonra sefih olanlar olmak üzere iki çeşittir:

1- Sefih olarak buluğa erenler:
İslâm hukukçularının çoğunluğu, "Allah'ın geçiminize dayanak kıldığı mallarınızı, sefihlere (reşid olmayanlara) vermeyin (…) Yetimleri Nikâh (çağın)a erdikleri (buluğa erdikleri) zamana kadar deneyin.

O vakit onlarda akılca bir olgunlaşma görürseniz mallarını onlara teslim edin" (en-Nisâ 4/5-6) âyeti ile, bu konuda Hz. Peygamber ve sahabeden nakledilen bazı uygulamalara dayanarak, sefih olarak buluğa eren bir kişiye mallarının teslim edilmeyeceği kanaatini ortaya koymuşlardır. Ancak Ebû Hanîfe, 25 yaşına kadar mallarının ihtiyati bir tedbir olarak kendisine teslim edilmeyeceğini, bu yaşa ulaşınca teslim edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

2- Buluğdan sonra sefih olanlar:
İslâm hukukunda buluğ çağına ulaştıktan sonra bir kişinin sefeh sebebiyle hacredilip edilmeyeceği yani hukukî tasarruflarına belirli sınırlamalar getirilip getirilemeyeceği tartışma konusu olmuştur. Ebû Hanîfe, sefihin kişilik onurunun korunmasını, malının korunmasından daha önemli olduğu gerekçesiyle hacr hükmünü kabul etmemiştir. İslâm hukukçularının büyük çoğunluğu ise, birçok âyet ve hadisi sefihin hacrine (kısıtlılığına) delil göstermişler ve yersiz harcamalar veya yerinde olmakla birlikte aşırı tarzda yaptığı harcamalarla, kendisini ve ailesini topluma yük haline getiren bir kişinin, bu durumundan dolayı malî tasarruflarına belirli sınırlamalar getirilmesinde kamu yararı açısından zaruret bulunduğunu
ifade etmişlerdir. Hacri kabul eden hukukçulardan bir kısmına göre, sefih kendiliğinden ("zâten") mahcurdur. Diğer bir kısım hukukçulara göre ise sefih, ancak mahkeme kararı ile ("kazaen") hacir altına alınabilir.

Sefih kişinin, reşid gibi eda ehliyeti vardır. Bu yüzden, o, iman, ibadet ve diğer hususlardaki bütün şer’î mükellefiyetlere ait hitabın muhatabı sayılır. Yaptığı hukuka aykırı fiillerden sorumlu tutulur. Evlenme
ve boşaması geçerlidir. Ancak sefihin malî sonuçları olan hukukî işlemleri mümeyyiz küçüklerde olduğu gibi üçlü bir ayrıma tâbidir.

Hezl
"Hezl" sözlükte eğlenme, istihza, latife, alay etme, ciddiyetsizlik gibi anlamlara gelir. Karşıtı ciddi, ciddiyettir. Fıkıh terimi olarak ise hezl bir kişinin, kendi rızası ile ve geçerli bir ihtiyar hali içinde söz söylemesi fakat bu sözüne hukukî sonuç bağlanmasını istememesi demektir. Bu şekilde söz söyleyen kişiye "hâzil" denir.
İrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk kasti değilse buna hata denir. İrade ile beyan arasında kasti bir uyumsuzluk bulunması hali ise ya sadece bir tarafa veya her iki tarafa ait olur. Hezl esasen tek tarafa ait
kasti uyumsuzluk durumlarındandır. Bununla beraber, fıkıh eserlerinde bu kavramın -aralarındaki yakın ilişki dolayısıyla-"muvâzaa" ve "telefe" durumlarını içine alacak tarzda kapsamlı kullanımına da rastlanır.
Hezl, vücûb ve edâ ehliyetini ortadan kaldırmaz; fakat latife beyanında bulunan kişiye nispetle bazı hükümlerin meydana gelmesine yol açar.

Hâzilin sözlü tasarrufları üç çeşittir:
1- İtikatlar (inançlar): İnançla ilgili konularda istihza, alay, şaka maksadıyla söz söyleyen kişinin niyeti dikkate alınmayıp sözü geçerli sayılarak, ona ağır bir hüküm uygulama onun fiiline uygun düşer.
2- İhbarlar (haber ve ikrarlar): Hukukî bir tasarruf gerçekten olmadığı halde, şaka ile o tasarrufun olduğu haber verilse veya ikrar edilse, bu şekildeki bir haber ve ikrara hiç bir hukukî sonuç bağlanamaz.
Meselâ, bir kişinin, "ben falan ile evlendim, karımı boşadım, falan karısını boşadı, falana evimi sattım, falanın bana şu kadar borcu var, falana şu kadar borcum var" gibi şaka ile söylediği sözlerinin, gerçeği aksettirmediği için hukukî hiç bir değeri yoktur.
3- İnşâî tasarruflar: Şayet hezlin konusu, alım-satım, kira ve rehin gibi sözleşmeler veya feshi kabil diğer hukukî muameleler ise bu, o tasarrufu bâtıl değil fâsid kılar. Meselâ bir kimse şaka ile bir satım sözleşmesi yapsa bu sözleşme fâsiddir. Böyle bir sözleşmeye fâsid sözleşmelere uygulanan hükümler uygulanır.

Şayet hezlin konusu evlenme, boşama, köle azadı, yemin, nezir ve kısastan af gibi feshi kabil olmayan hukukî muamele ise, bu durumda, hâzilden sadır olan tasarruflar geçerli sayılır ve o tasarrufa ait hukukî
sonuçlar bağlanır. Buna Peygamberimizin şu hadisi delildir. "Üç şey vardır ki, onların ciddileri de şakaları da hukukî sonuçlar doğurur. Bunlar: Nikâh, talâk ve ric'at (başka bir rivayette köle azadı, diğer bir rivayette de yemin) tır" (Ebû Dâvud, Talâk, 9; İbn Mâce, Talâk, 13). Hadiste bu yönde özel hüküm konması, bu tasarrufların önem ve özellikleri, hukukullaha (Allah haklarına) ilişkin olması gibi gerekçelerle açıklanmıştır. Ancak hadisin yorumu ve diğer delillerle birlikte değerlendirilmesi sonucu bu
kapsamdaki bazı tasarruflar için farklı içtihatlar ortaya konmuştur. Meselâ, Şafiî'den nakledilen iki görüşten birine göre hâzilin Nikâhı geçerli değildir. Yine Ebû Hanîfe ve İmâm Şafiî'nin şaka ile söylenen
boşama sözünü geçerli saymalarına karşılık, Mâlik b. Enes ve Ahmed b. Hanbel'e göre boşama niyeti yoksa bu söze hüküm bağlanmaz. Çünkü Kur'ân-ı Kerîm'de talâk (boşama) tasarrufu hakkında "... Eğer
boşamada kararlı iseler..." (el-Bakara 2/227) ifadesi kullanılmıştır.

Maraz-ı Mevt
Doktorların iyileşmez dedikleri ve bir yıl içinde ölümle sonuçlanan hastalığa, İslâm hukuku terimi olarak"maraz-ı mevt" (ölüm hastalığı) adı verilir. Mecelle'de (md. 1595) ölüm hastalığı şöyle tanımlanmıştır:
Maraz-ı mevt öyle bir hastalıktır ki, genellikle onda ölüm korkusu olduğu halde hasta erkek ise evi dışında, kadın ise evi içinde işlerini görmekten aciz olup bu hal üzere bir yıl geçmeden ölsün; gerek yatalak olsun gerek olmasın. Ve eğer hastanın hastalığı uzayıp da daima bu hal üzere bir yıl geçerse o hastanın hastalığı şiddetlenip hali değişmedikçe sahih (sağlıklı) kişi hükmünde olup tasarrufları sahihin tasarrufları gibidir. Ancak hastalık şiddetlenip hali değişip de bir yıl geçmeden ölürse, değişme anından
itibaren ölünceye kadar olan hali ölüm hastalığı sayılır.

Hastanın vücub ve edâ ehliyeti tamdır. Buna göre hasta cezaî fiillerinden ve verdiği her türlü zararlardan ötürü sağlıklı kişiler gibi sorumlu tutulur. Şifaya kavuşan hastanın, hastalık halinde yaptığı hukukî tasarruflarının tamamı geçerlidir. Ancak ölüme yaklaşmış bulunan bir kişinin, hukukî
tasarruflarında sağlıklı kişilere nispetle daha duygusal davranması, bundan da alacaklı ve mirasçı durumunda olan kişilerin zarar görmesi kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple hastalığın ölümle sonuçlanması halinde alacaklı ve mirasçıların haklarının zayi olmaması için, bu hakkın korunabileceği ölçüde hastanın tasarruf yetkisi sınırlandırılır. Bu hak mirasçı için malın üçte ikisi, alacaklılar için de alacak miktarı kadardır. Bu sınırlandırma, marazu'l-mevtin (ölümle sonuçlanan hastalığın)
başlangıcından itibaren sabit olur. Mirasçı ve alacaklılar, hastalığın başlangıç anından ölüme kadar geçen devrede hastanın kendilerine zararlı olan sözlü tasarruflarının iptalini isteyebilirler. Fakat böyle bir hastanın tasarruf yetkisi, normal geçim harcamaları, doktor ücreti gibi hayati ve asli ihtiyaçlarını karşılamak üzere yapacağı tasarruflarda -bu ölçüleri aşsa bile- sınırlandırılmaz.

Yine, hastanın evlenmesi ve boşaması muteberdir; bu tasarruflarına normalde hukukî sonuçlar bağlanır. Ancak fıkıh bilginlerinin
çoğunluğu, karısını boşayarak onu mirastan mahrum bırakmak isteyen kocanın, bu kötü maksadına ulaşmasına engel olmak bakımından -bir tür sedd-i zerîa olarak- karısının mirasçı olacağını ileri sürmüşlerdir.

VELÂYET
Sözlükte sevgi, dostluk, yetki ve yardım anlamına gelen velâyet (veya vilayet) İslâm hukukunda başkaları adına onların rızaları aranmaksızın hukukî işlemde bulunma yetkisini ifade eder. Bu yetkiyi taşıyan kimseye de "veli" denir.

İslâm hukukunda velâyet, gayr-ı mümeyyiz yahut mümeyyiz küçük, akıl hastası gibi eksik ehliyetli veya ehliyetsizler adına hukukî işlemde bulunmak ve onların özlük haklarıyla ilgili konularda karar vermek üzere belirli şahısların hukuk düzeni tarafından yetkili kılınmasını ifade ettiğinden özellikle şahsın hukuku ve aile hukukunda özel bir öneme sahiptir. İslâm hukukunda velâyet, ehliyeti olmayan veya eksik bulunan kimselerin haklarını korumak maksadıyla kabul edilmiş olup Hanefî mezhebi dışındaki üç mezhepte kadınlar üzerindeki velâyetin ayrı bir önemi vardır. Çünkü Hanefî mezhebinde buluğ çağına ulaşmış kızlar kendi irade beyanlarıyla evlenebildikleri halde diğer üç mezhepte kadınların Nikâhları bazı durumlarda rızaları aransa bile, mutlaka velileri aracılığıyla olmaktadır.

Kur'ân-ı Kerîm'de veliden "Nikâh bağı elinde bulunan" kişi olarak bahsedilmektedir (el-Bakara 2/237). Nikâh akdinde velâyet hakkını öncelikle kimlerin kullanabileceği konusunda İslâm hukukçuları arasında
görüş farklılığı vardır. Ebû Hanîfe'ye göre velâyet hakkı sahibi olan hısımlardan birinci kategoriyi teşkil edenler asabe gurubunda yer alan kimselerdir. Asabe öncelik sırasına göre; oğullar, oğul oğulları, baba,
babanın babası, öz ve baba bir erkek kardeşler, bunların erkek çocukları yani yeğenler, öz ve baba bir amcalar ve bunların erkek çocuklarıdır. Bu sınıftan kimse bulunmazsa zevi'l-erhâm zümresini oluşturan hısımlar velâyet hakkını kullanabilirler. Kur'ân-ı Kerîm'de "Allah'ın kitabına göre yakın akrabalar (akrabalar, akraba olmayanlara nispetle) birbirlerinin velisidirler" buyrulmuştur (el-Enfâl 8/75). Hısım varken hısım olmayana velâyet hakkı tanınmaz. Asabe dışında velâyet hakkını kullanabilecek olan hısımlar sırayla ana, babanın anası, ananın anası, kız, oğul kızı, kızın kızı, kız torunlar, ananın babası, dayı ve teyzelerdir. Velâyet hakkını kullanacak hiçbir hısım mevcut değilse devlet başkanı veya onu temsil eden kadılar umumî veli (veliyy-i âmm) sıfatıyla velâyet görevini ifa ederler.

Ebû Yusuf, İmâm Muhammed, İmâm Şafii ve diğer birçok fakihe göre, asabe sınıfından bir veli mevcut değilse diğer hısımlar velâyet hakkını kullanamazlar. Zira Hz. Peygamber (s.a.) "Nikâh asabeye aittir"
buyurmuştur. Eğer asabeden kimse yoksa velâyet hakkını devlet başkanı veya onun temsilcisi kullanacaktır. Nikâhta velâyet hakkı bir kişinin diğer bir kişinin nefsi üzerindeki hakkıdır. Bu anlamda velâyet hakkı iki kategoriye ayrılır:

Velâyet-i icbâr (zorlayıcı velâyet)
Veliye velâyeti altında bulunan kimseleri rızaları aranmaksızın evlendirme yetkisi veren velâyettir. Bu tür velâyet, küçük, akıl hastası ve akıl zayıfı gibi eksik ehliyetliler veya Veliler velâyet hakkını kullanırlarken küçüklerin, mecnun ve matuhların rızalarını almak zorunda olmadıklarından, daha doğru bir ifadeyle zaten buna imkân bulunmadığından bu tür velâyet hakkına velâyet-i icbar adı verilmiştir. Bu tür velâyete velâyet-i istibdâd veya velâyet-i istiklal de denir.

Küçüklerin evlendirilmesini caiz gören görüşe göre küçükleri ancak velileri evlendirebilirler. Keza akıl hastası olan kadın ve erkeğin de evlendirilmeleri ancak velilerinin muvafakatiyle caiz olur. Matuhlar
(akıl zayıfları) da mecnun hükmüne tabidirler. Ancak cinnet ve bunaklık sürekli ve kalıcı değilse, diğer bir ifadeyle zaman zaman arız olan bir durum ise, velâyet-i icbar, cinnet ve bunaklık halinin en az bir ay
devam ettikten sonra başlayacağı belirtilmiştir. Velâyet-i icbar ile evlendirilmiş olan küçükler buluğa erdiklerinde, mecnunlar da aklî dengelerine kavuştuklarında daha önce kıyılmış olan Nikâhın kendilerini bağlayıcı olup olmayacağı hususu bu yetkiyi kullanan velinin kim olduğu ve evlendirmenin küçüğün menfaatini ihlal edip etmediği konuları ile
yakından ilgilidir.


Velâyet-i istihbâb veya Velâyet-i nedb (mendup ve müstehap olan velâyet)
Veliye, velâyeti altında bulunan kimseyi ancak onun rızasıyla evlendirme yetkisi veren velâyettir. Âkil ve baliğ olan erkek için velâyet söz konusu değildir. Erkek temyiz gücüne sahip ve buluğ çağına ermiş ise, kendi iradesiyle evlenebilir. Velilerin âkil ve bâliğ olan erkeğin evliliği üzerinde söz hakları bulunmaz.

Hanefîlere göre âkil ve bâliğ olan kız ve kadınlar için velâyet hakkı mendup ve müstehap olarak kullanılır. Başka bir deyişle âkil ve bâliğ olan bir kız veya kadın, velisinin muvafakatini almaksızın sadece kendi iradesiyle evlense Nikâh akdi caizdir. Bu görüş Ebû Hanîfe ve İmâm Züfer'e aittir. Ebû Yusuf’un da bu görüşte olduğu rivayet edilmiştir. İmâm Muhammed'e göre ise velinin izni olmaksızın yapılan Nikâhın geçerliliği velinin icazetine bağlıdır. Veli kendi bilgisi ve oluru dışında kıyılan Nikâhı bilahare kabul ederse akit sahih olur. Aksi halde Nikâh batıldır.

Kendi iradesiyle evlenen bir kız veya kadının evliliğine bazı gerekçelerle velilerin itiraz etme hakları vardır. Kadın eğer mehr-i mislinden az mehirle evlenmişse velinin “mehr-i misil”in en az miktarı mehrin artırılmasını talep etme hakkı vardır. Koca mehr-i misli ödemek istemezse veli Nikâhın feshini talep edebilecektir. Ayrıca kadın küfvüyle (dengiyle) evlenmemişse veli Nikâhın feshini talep edebilir. Kadın mehr-i mislini almış ve küfvüyle evlenmişse velilerin Nikâhın feshini talep etmeye hakları bulunmaz.

İtiraz hakkı sahibi olan veliler ancak asabe olan velilerdir. Asabe olmayan velilerin itiraz hakları yoktur. Veliye tanınan bu itiraz hakkı evlenen kızın hakları kadar ailenin diğer bireylerinin haklarını korumayı da hedef alır,
Önceliği bulunan velinin veya aynı dereceden olan velilerden birinin evliliği onaylaması halinde diğer velilerin itiraz hakları kalmaz.

Ebû Hanîfe ve İmâm Züfer âkil ve bâliğ olan bir kız veya kadının velisinin muvafakati olmaksızın evlenebileceği görüşünde iseler de müstehap ve mendup olan, kadının velisinden izinsiz
evlenmemesidir. Mendup velâyet hakkı, İslâmî ahlâk ve terbiye anlayışı içinde, kadının evlilik haberini velisine bildirmesi biçiminde değil, evlenmek isteyen erkek tarafının talebi üzerine velinin, evlenecek
olan kız veya kadının olurunu alması şeklinde uygulanmıştır. Talip olan kişinin kimliği veli tarafından açıklandıktan sonra kızın veya kadının bu talebi olumlu karşılayıp karşılamadığı sorulur. Olumlu cevap alınmadığı takdirde veli tarafından kız veya kadının Nikâha zorlanması caiz değildir. Zorla kıyılan Nikâh da bâtıl ve hükümsüzdür.
Evlenme talebini kıza ileten veli eğer kızın babası veya dedesi ise, kızın olumlu cevabı sözlü olarak vermesi gerekmez. Susması olumlu cevap olarak yorumlanır. Dul kadının cevabı mutlaka sözlü olmalıdır.

Evlenme talebini ileten baba veya dededen başka bir veli ise kızın da kadının da sözlü cevap vermeleri gerekir. Susmaları olumlu cevap olarak yorumlanamaz. İmâm Şafiî'ye göre âkil ve bâliğ olsalar dahi kadınlar velilerinin olurunu almaksızın evlenemezler. Velinin izni olmaksızın kadının kendi iradesiyle akdettiği Nikâh batıldır. Evliliğe izin verecek olan velinin asabe olması şarttır. Bir rivayete göre Hanefî mezhebinden Ebû Yusuf da bu görüştedir.

İmâm Malik'e göre kadın eşraftan ise velisiz evlenmesi caiz değildir. Kadın eğer avamdan ise velisinin iznini almaksızın kendi iradesiyle evlenebilir. İslâm hukukçuları velinin hür, âkil (temyiz gücüne sahip) baliğ ve Müslüman olması gerektiği üzerinde görüş birliği içindedir. Müslüman olmayanların Müslümanlar üzerinde velâyeti caiz görülmez. Velinin erkek olması Hanefîlere göre şart değilse de diğerlerine göre şarttır.

VESÂYET
"Vesâyet", mümeyyiz veya gayr-i mümeyyiz küçük gibi eda ehliyeti bulunmayan yahut eksik olan veya ehliyeti sonradan kısıtlanan (mahcur) bir kişinin mallarını koruma, işletme ve onun adına o malda tasarruf etme yetkisinin başka bir kimseye tanınmasını ifade eden bir terimdir. Velâyet eksik ehliyetli veya ehliyetsiz kimselerin şahsı ve şahsi hakları konusunda bir kimsenin yetkili kılınmasını, vesâyet ise hukukî ve mali işleri konusunda yetkili kılınmasını ifade eder. Vesâyet yetkisine sahip kimseye de "vasi" denilir.

Küçüğün ve aklî dengesi yerinde olmayan mecnunun hacr altına alınması gerektiği konusunda ihtilaf yoktur. Çocukların bulûğ ve temyiz yaşına kadar vesâyet altında bulunmaları gereği âyet ile sabittir (en- Nisâ 4/6).

Çocuğun mallarını idarede en yetkili kişi çocuğun babasıdır veya baba yerine kâim olan dedesidir. Yani babanın babasıdır. Baba ve dede veli sıfatıyla çocuğun mallarını işletirler. Çünkü veliler çocuğun hem nefsi hem malı üzerinde yetkilidirler. Eğer velisi olarak baba ve dedesi mevcut değilse çocuğun malları bir vasi aracılığıyla idare edilir. Vasiyi tayin hakkı prensip olarak babaya ait olduğundan, vefatından önce onun seçtiği kimse vasî olur. Baba vasî tayin etmemişse bu hak dedeye geçer. Bunların
tayin ettiği bir vasi de yoksa vasiyi tayin yetkisi hâkime intikal eder.

Mecnunun hacr altına alınması ve mallarının veli veya vasi eliyle idare edilmesi gerektiği hususunda ihtilaf yoktur. Ancak "sefih"in hacr altına alınıp alınamayacağı ihtilaf konusu olmuştur. Hacr altına alınmış büyüklerin mallarının vasi tarafından idaresi çocukların mallarının vasi tarafından idaresinden farksızdır.

Yetimler için vasi yetimin babası veya dedesi tarafından önceden seçilmiş olabileceği gibi baba ve dedenin vasi tayin etmeden vefatları halinde kadı tarafından da tayin edilebilir. Baba ve dede tarafından önceden seçilmiş olan vasiye "vasiyy-i muhtâr", kadı tarafından tayin edilmiş olana da
"vasiyy-i mansûb" adı verilmiştir. Baba tarafından seçilen vasinin vesâyeti kabulüyle vesâyet sözleşmesi geçerli olur. Mutlak vesâyet
sözleşmesi ile baba tarafından vesâyet görevine seçilen vasiyy-i muhtar vesâyet görevinden vazgeçemez. Ancak vesâyet görevini îfâdan aczi veya suiistimali açığa çıkarsa kadı tarafından görevden alınır.

Vasiyi seçen baba vasiyi herhangi bir kayıt ve şarta bağlı olmaksızın mutlak bir yetkiyle göreve getirmişse vasi basiretli bir kişinin göstereceği dikkati göstermek kaydıyla malların işletilmesine yetkilidir. Vasi dikkatli davranmış olmakla birlikte giriştiği muamelelerde aldatılmış ve çocuğun aleyhine bir durum ortaya çıkmışsa bu tür tasarrufları kadı geçersiz sayabilir. Eğer baba vasiyi seçerken ona sınırlı yetkiler tanımışsa Ebû Hanîfe'ye göre vasi gene de mutlak yetkiye sahip olur. Ebû Yusuf'a göre ise yetkisi sınırlı olacaktır. Kendisine tanınmamış yetkiyi kullanamaz.

Baba tarafından birden fazla kişi seçilmiş ve birlikte hareket etmeleri istenmişse her biri müstakil hareket edemez. Her birine bağımsız yetki tanınmışsa bağımsız hareket edebilirler. Birlikte hareket etmekle mükellef kılınmış vasiler beklemeye tahammülü olmayan acil konularda ve diğer vasinin fikrinin sonucu değiştirmeyeceği yani istişareye gerek olmayan konularda vasilerden biri müstakil olarak tasarrufta bulunabilir.

Vasi, ölen babanın terekesine taalluk eden borçlarını ödemek, vasiyeti infaz etmek yetkisini hâizdir. Ancak ölen babanın büyük çocukları üzerinde vasinin vesâyet sebebiyle herhangi bir hakkı söz konusu değildir.
Baba tarafından seçilen vasi, çocuğun menfaatine olan her türlü tasarrufa yetkilidir. Çocuk adına hibe kabul edebilir, rehin verebilir; alım-satım ve kiralama gibi tasarruflarda bulunabilir. Ancak çocuğun malını kendisi satın alamaz, kendi malını çocuğa satamaz. Ancak çocuk lehine açık bir menfaat söz konusu ise bu caizdir.

Baba bulunmadığı takdirde babanın babası veli sıfatıyla çocuğun mallarını idare eder. İmâm Muhammed'e göre dede veli olarak babanın bütün yetkilerini haizdir. Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre dede babanın bütün yetkilerini haiz değildir. Hatta baba tarafından seçilmiş olan vasinin yetkileri kadar dahi yetkiye sahip değildir. Dede ölen babanın terekesinin borçlarını ödemek ve vasiyetini infaz için terekenin mevcudundan menkul veya gayr-i menkul herhangi bir şeyi satamaz. Alacaklılar yetimin
dedesine müracaatla alacaklarını tahsil edemezler. Bunun için mahkemeye müracaat etmek zorundadırlar. Bunun dışında dede babanın seçtiği vasinin bütün yetkilerini haizdir. Dedenin seçtiği vasi dedenin torunu üzerindeki bütün yetkileri haizdir.

Yetim küçüklerle mecnun ve matuhların babaları veya dedeleri ya da bunlar tarafından seçilmiş vasileri bulunmadığı takdirde kadı tarafından bir vasi tayin edilmesi gerekir. Kadı tarafından tayin edilen vasi baba tarafından tayin edilen vasinin yetkilerini haizdir. Ancak kadı vasiyi belli bir yetkiyle tayin etmişse vasi yetki sınırlarını aşamaz. Babanın seçtiği vasiyy-i muhtardan farklı olarak yetimin tamamen lehine olsa bile malını yetime satamaz ve yetimin malını kendisi satın alamaz. Baba tarafından seçilmiş vasi başka birisini vasi tayin ettiği takdirde vasinin vasisi olarak ikinci vasi, hem vasisinin yetimlerinin hem de birinci vasiyi tayin eden kişinin yetimlerinin vasisi olarak vesâyet yetkisi kullanabilir. Kadı tarafından tayin edilmiş olan vasi vesâyeti altındaki kişiler için başkasını vasi tayin edemez. Günümüz şartlarında vasiyy-i muhtârın da vesâyetinin mahkemece tescilinin uygun olacağı söylenebilir.

9. Hafta

9. AİLE HUKUKU
NİŞANLANMA VE EVLENME
Aile hukuku, diğer hukuk dallarına nazaran insan ilişkilerini daha yakından ilgilendirmesi yanında, kendisine kutsallık atfedilen ve toplumun çekirdeği mesabesinde olan aileye odaklanması sebebiyle, tarihin her döneminde son derece hassas ve muhafazakâr bir yapı arz
etmiştir. Pozitif hukukta özel hukuk içerisinde ve medeni hukukun alt başlıklarından birisi olarak incelenen aile hukukunun konuları, klasik dönem fıkıh kitaplarında muâmelât konuları arasında ve her biri ayrı başlık altında ele alınmıştır. Avrupa’da başlayan kanunlaştırma
hareketlerinin İslâm dünyasında da kabul görmesiyle birlikte, aile hukuku kapsamına giren konulardaki İslâm hukuku hükümleri “el-ahvâlu’ş-şahsiyye” terimiyle ifade edilmeye başlamıştır.

Hem İslâm Hukuku’nun hem de Osmanlı Hukuku’nun ilk ve en önemli kanunlaştırma teşebbüslerinden birisi Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’dir. Kısaca “mecelle” olarak isimlendirilen bu çalışma, münhasıran İslâm Hukuku’nu esas almak suretiyle hazırlanan ilk kanun olarak değerlendirilmektedir. Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir heyet tarafından 1868–1876 yılları arasında hazırlanan bu kanun, daha çok borçlar, eşya ve yargılama hukukunu ele almaktadır. Mecelle her ne kadar aile hukukuna ait konulara fazlaca yer vermemişse de; ehliyet, hacir, velâyet ve vesâyet konularıyla ilgili bir takım hükümler içermektedir.

Mısırlı hukukçu Muhammed Kadri Paşa’nın el-Ahkâmu’ş-şer‘iyye fi’l-ahvâli’ş-şahsiyye adlı çalışması; şahıs, aile ve miras hukukunu kanun formatında ele alan ilk çalışmadır. Toplam 647 maddeden müteşekkil olan ve ilk defa 1292/1875 tarihinde basılmış olan bu eser, bir kanun taslağı olarak hazırlanmışsa da kanunlaşma fırsatı bulamamıştır. Bu eser, Hanefî Mezhebi’nin genel kabul görmüş hükümlerini bir araya getirmiş ve bu çerçevenin dışına çıkmamıştır.

Osmanlı Devleti’nin kanunlaştırma teşebbüsleri sonucu ortaya çıkan hukuk metinlerinden birisi de, bir kanun serisinin ortak ismi olarak tasarlanan el-Ahkâmu’ş-şer‘iyye fi’l-ahvâli’şşahsiyye’nin
ilk ürünü mahiyetindeki Kitâbü’n-nafakât’tır. Eser Meşîhat Makamı tarafından Fetvâhane’de görevli fakihlerden müteşekkil bir heyete yazdırılmış ve heyetin başkanlığını Mecelle şârihi ve fetvâ emini Ali Haydar Efendi yapmıştır. 1915 yılında basılan ve “Nafaka Kanunu Tasarısı” olarak padişahın onayına sunulan bu çalışma, kanunlaşma imkânı bulamayarak tasarı olarak kalmıştır. Toplam 634 maddeden müteşekkil olan tasarı, genel prensip olarak Hanefî Mezhebi’nin tercih edilen (müraccah) görüşlerini bir araya getirmeyi hedeflemiştir.

“el-Ahvâlu’ş-şahsiyye” kapsamında yer alan hükümlerin nikâh ve talâk konularına ait olan kısmı, ilk olarak Osmanlı Devleti tarafından “Hukûk-ı Aile Kararnâmesi” adıyla 1917 yılında yürürlüğe konulmuştur. Genel olarak Hanefi Mezhebi’ni esas alan kararname, kanunlaştırma
sahasında bir ilk olmak üzere, gerekli gördüğü yerlerde diğer mezheplerden ve içtihatlardan istifade etmekte bir mahzur görmemiştir. Osmanlı coğrafyasında tatbik edilmeye başlamasının üzerinden iki yıl bile geçmeden kararname yürürlükten kaldırılmış ve ardından Osmanlı
Devleti’nin dağılmasıyla bu coğrafyanın kopan her bir parçası farklı tecrübeler yaşamıştır. İslâm ülkeleri kanunları arasında, aile hukuku kapsamında yer alan konuların tamamını içeren ilk kanun, 1953 tarihli Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu’dur. Bu kanun, ana hatlarıyla
kendisinden önce mer‘iyette olan Hukûk-ı Aile Kararnâmesi’ne dayalı olup onun, bazı hükümlerinde değişikliğe gidilmiş ve eksikleri tamamlanmış şeklidir.

Mustafa Ahmed ez-Zerkâ başkanlığındaki bir heyet tarafından 1959–1961 yılları arasında
hazırlanan ve o dönemde siyasî olarak birleşmiş bulunan Suriye ile Mısır için ortak bir Ahvâl-i
Şahsiyye Kanunu ortaya koyma çabasının ürünü olan bir tasarı da, içerdiği açıklamalar ve 1953
tarihli Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu’na yaptığı göndermeler açısından son derece önemlidir.
Her ne kadar yürürlüğe girmek üzereyken Mısır ve Suriye’nin birbirinden ayrılması neticesinde
kanunlaşma imkânı bulamamışsa da, tasarıda Suriye ve Mısır temsilcilerinin birlikte çalışmış
olması, her iki tarafın hukukî tecrübe ve birikiminden istifade imkânı sağlamış; maddelerin
oluşturulmasında riâyet edilen usulün ve farklı görüşler arasındaki tercihlerin gerekçelerinin
tafsilâtıyla zikredilmesi de çok yönlü bir mukayese fırsatı sunmuştur. Tasarıyı hazırlayan
heyetin başkanlığını yürüten ez-Zerkâ’nın aynı zamanda 1953 tarihli Suriye Ahvâl-i Şahsiyye
Kanunu’nu hazırlayanlar arasında da yer almış olması ve bu kanun üzerindeki bariz mısır tesiri,
tasarının önemini artıran diğer unsurlardır.

Bu tarihten sonra, özgürlüğüne kavuşan diğer İslam ülkelerinde de benzer kanunlaştırma çalışmaları gerçekleştirilmiştir. Aile hukuku alanındaki bu kanunların büyük çoğunluğu İslam fıkhını esas almıştır.

NİŞANLANMA
Nişanlanma bir evlenme vadidir. Evlenme niyetinin açıklanması İslam hukukunda "hıtbe" terimi ile ifade edilmiştir.

Niyetini açıklayan erkeğe "hâtib", olumlu karşılayan kadına da
"mahtûbe" denilir. Bir erkeğin herhangi bir kadına evlenme niyetinde olduğunu açıklayabilmesi için aralarında evlenme engeli bulunmaması gerekir. Buna göre kişinin, kendisine mahrem olan kadınlara,
başkasıyla fiilen evli bulunan kadınlara evlenme niyetini açıklaması caiz değildir. Başka bir erkeğin iddetini bekleyen kadına evlenme niyetinin açıklanmasında, beklenen iddetin mahiyetine göre farklı görüşler bulunmaktadır:
a) Kocası ölmüş olduğu için vefat iddeti bekleyen kadınlar: Kur'an-ı Kerim’de böyle kadınlara açıkça evlenme teklifinde bulunmak yasaklanmış olup, evlenme niyetinin dolaylı biçimde ifade edilmesine imkân tanınmıştır (el-Bakara, 2/235).

b) Ric'î talâkla boşanmış olup iddet bekleyen kadınlar: Bunlara gerek açıktan ve gerekse ima yoluyla teklifte bulunmanın caiz olmadığı hususunda görüş birliği mevcuttur.

c) Bâin talâkla boşanmış olup iddet bekleyen kadınlar: Bunlara açıkça teklif yapmanın caiz olmadığı hususunda görüş birliği mevcuttur. Fakihlerin çoğunluğuna göre bu kadınlara, kapalı ve dolaylı ifadeyle (târîz) evlenme fikri ifade edilebilir. Fakat Hanefiler ile bir
kısım Şafii ve Hanbelî âlim, eşlerin anlaşarak yeni bir nikâh yapmalarının mümkün olması nedeniyle bunu da caiz görmezler.

Başkasının mahtûbesi (sözlüsü, nişanlısı) olan kadına da evlenme teklif edilmesi caiz görülmemiştir. Zira Hz. Peygamber "İçinizden hiç kimse (…) din kardeşinin evlenme teklifinde bulunduğu kadına, ilk teklifte bulunan vazgeçmedikçe evlenme teklif etmesin!" (Müslim,
Nikâh, 28) buyurmuştur. Buhari’nin rivayetinde “(…) vazgeçmedikçe yahut kendisine izin vermedikçe" ilavesi mevcuttur (Buhârî, Nikâh, 45).
Bu hadisin anlaşılıp yorumlanmasında bazı görüş farklılıkları ortaya çıkmıştır:

a) Teklif kadın tarafından kabul edilmişse, başkasının yeni bir teklif yapması hiçbir şekilde caiz olmaz.
b) Teklif kadın tarafından reddedilmişse ya da ilk teklif sahibi, ikincisine izin vermişse, yeni bir teklifin yapılması caizdir.
c) Teklife henüz bir cevap verilmemişse, Sahabeden Abdullah b. Ömer, Ukbe b. Âmir ve bazı âlimlere göre, bu durumda da yeni bir teklifin yapılması caiz değildir. Bazı âlimlere göre ise böyle bir teklif, ancak karşı tarafın kabulü konusunda olumlu ya da olumsuz hiçbir işaretin bulunmaması durumunda caizdir.
d) Teklife henüz bir cevap verilmemiş olmakla birlikte, kadının teklifi kabul etmeye meyyal olduğu anlaşılıyorsa Hanefî, Malikî ve Hanbelîlere göre yeni bir teklifte bulunmak haramdır. Şafiilere göre böyle bir teklifte bulunmak caizdir.

Evlilik teklifinde bulunacak erkeğin kadını görmesi Resûlullah tarafından tavsiye edilmiştir. Nitekim bu konuyla ilgili olarak rivayet edilen bir hadise göre ashaptan Muğîre b. Şu'be bir kadınla evlenmek istemiş, Hz. Peygamber "Onu gör! Çünkü onu görmen aranızda sevgi ve
anlaşma olması için daha uygundur" (İbn Mâce, Nikâh, 9) buyurmuştur. Görme hususunda üç mezhebe göre, kadının el ve yüzünün açık olması kâfidir. Bu sınırın ötesine geçmek caiz olmaz. Zira nişan nikâh gibi değildir ve mahremiyet yasaklarını ortadan kaldırmamaktadır. Hanbelî
Mezhebine göre ise erkek kadını ev içi kıyafetiyle görebilir; onun saç, boyun ve ayaklarına bakabilir.

Nişanlanma esnasında “dini nikâh” kıyılması, ülkemizde sıkça rastlanılan bir uygulamadır. Bu uygulama, evlilik adaylarının evlilik hazırlıkları ve ziyaretleşmeler esnasında daha rahat hareket
etmelerini sağlama amacını gütmektedir. Fakat bu nikâhın kanuni bir yaptırım gücü bulunmadığından, nişanın bozulması durumunda bu nikâh hiç vuku bulmamış gibi hareket edilmekte; mesela erkeğin rızası olmaksızın kız nişanı atarak başkasıyla evlenebilmektedir.

Sağladığı faydalardan istifade edip yüklediği sorumlulukları görmezden gelmek, bir çifte standarttır ve nikâhın ciddiyetini zedeleyici bir durumdur. Ayrıca taraflar, bu nikâhın varlığını gerekçe göstererek gereğinden fazla içli-dışlı olabilmekte hatta fiilen evli çiftler gibi hareket
edebilmektedirler. Burada dinen evli sayıldıkları için bir sakınca yok gibi düşünülebilirse de, nişanın bozulması durumunda özellikle kız tarafı için ciddi mahzurlar ortaya çıkabilmektedir. Bu noktada, nişanlılık sürecinin bizzat evlilik olmadığını ve olmaması gerektiğini, bilakis
tarafların birbirlerini tanıyarak ömür boyu beraber yürüyüp yürüyemeyeceklerine karar verecekleri bir “deneme süreci” olduğunu hatırlatmakta fayda vardır. Nişanlılığın evliliğe doğru

esnetilmesi şeklindeki ifrat, beraberinde bir tefriti de ortaya çıkarmaktadır: Nişanın evlilik gibi algılanmasının bir yansıması olarak, nişan atmış kişilerin (özellikle de bayanların) yeni bir evlilik
teşebbüsleri zorlaşmakta, bu kişiler “dul” gibi algılanmaktadırlar. Bu nedenledir ki, karı-koca adayları nişanlılık süresince mahremiyet ölçülerine hassas bir şekilde riayet ederek “halvet” halinde kalmamalı ve dini nikâhlarını resmi nikâhla eşzamanlı olarak kıydırmalıdırlar.

Nişanlılık döneminin evlenmeyle nihayete ermesi tabii olarak beklenen bir sonuç ise de, bazen nişan bozulabilir. Nişanlılık (hıtbe) bir akit olmayıp, sadece tarafların evlenme niyetini izhar eden bir evlenme vadi olduğundan nişanlılık taraflara evlenme mecburiyeti yüklemez.

Nişanın bozulması halinde gündeme gelen başlıca hukukî meseleler şunlardır: Mehrin iadesi, verilen hediyelerin geri alınıp alınamayacağı, maddi veya manevi tazminat talep edilip edilemeyeceği.

Nişan bozulduğunda, nişanlılık döneminde kadına ödenmiş olan mehrin, mislî mal ise mislen, aynî mal ise aynen veya kıymetiyle geri alınabileceği hususunda mezhepler arasında görüş birliği vardır. Zira mehir, evlilik akdinin hukukî sonucudur ve kadının bunu hak etmesi, evlilik sebebine dayalıdır. Dolayısıyla, nişanlılık evlilik ile tamamlanmayınca kadının önceden aldığı mehir üzerinde herhangi bir hakkı olmaz.

İki tarafın birbirlerine verdikleri hediyelerin geri alınıp alınamayacağı konusunda ise görüş ayrılığı vardır. Hanefîlere göre hediyeler hakkında hibe hükümleri uygulanır. Buna göre prensip olarak, verilen hediyeler geri alınmaz. Ancak verilen hediyeler karşı tarafın elinde aynen mevcutsa, yani tüketilmemiş, başkasına devredilmemiş veya tebdil ve tağyire uğratılmamışsa geri alınabilir. Aksi halde geri alınamaz. Şafiîlere göre ise hediyeler her halükârda geri talep edilebilir. Hediye edilen şey karşı tarafın elinde aynen mevcutsa aynen, istihlak edilmişse, kıymetiyle geri istenir. Mâlikîler ise bu konuda nişanı kimin bozduğunu dikkate alarak hüküm vermişlerdir. Eğer nişanı bozan erkek ise kadın tarafından hiçbir şey talep edemez. Kadın tarafına verilen hediyeler aynen mevcut olsa da olmasa da hüküm aynıdır. Eğer nişanı bozan kadın ise erkek, verdiği hediyeleri geri alabilir. Eğer tüketilmiş ise kıymetini talep edebilir.

Günümüz âlimlerinden bazıları bu konuda, nişanı bozan-bozmayan ayrımının yeterli olmadığını, asıl, nişanın bozulmasına sebep olan tarafın tespit edilmesinin daha önemli olduğunu ifade etmektedirler. Bunun tespit edilmesi durumunda, haksız yere nişanın bozulmasına yol açan erkek tarafıysa, bu tarafın hediyelerin iadesini talep etmesi mümkün
olmayacaktır.

Nişanın bozulması halinde, haklı ve mağdur olan tarafın bu sebeple diğer taraftan tazminat talep edip edemeyeceği meselesine gelince, klasik fıkıh literatüründe bu konuda açık bir ifade ve eğilime rastlanmaz. Bazı çağdaş İslâm hukukçuları, nişanlılığın taraflara evlenme mecburiyeti yüklemediğinden hareketle, nişanı bozmanın maddi veya manevi tazminat hakkı doğurmayacağı görüşündedir. Bir kısım İslâm hukukçusu ise İslâm'da zararın tazmininin ilke olarak benimsendiğinden hareketle, -maddi bir zarar varsa- nişanı bozma halinde maddi tazminat hakkının, belli şartların bulunması halinde de manevi tazminat hakkının doğabileceği kanaatindedir. Bu konuda nişanı bozmanın haksız bir davranış olup olmadığına, zararın bulunup bulunmadığına karar verecek organın ise mahkeme olacağı açıktır. Bazı İslâm ülkelerinde de kazaî içtihatlar bu yönde gelişmektedir.

NİKÂH
Kelime anlamı “birleştirme, bir araya getirme, evlenme, evlilik, cinsel ilişki” olan nikâh, bir fıkıh terimi olarak “Şer‘an aranan şartlar çerçevesinde aralarında evlenme engeli bulunmayan bir erkekle bir kadının birlikte yaşamalarına imkân tanıyan akit ve bu yolla eşler arasında meydana gelen evlilik ilişkisi”ni ifade eder. Arapçada nikâh ile aynı anlamda olmak üzere zevâc ve aynı kökten türemiş zevc, zevce, ezvâc, zevcât, tezvîc, izdivaç gibi kelimeler de sıkça kullanılmaktadır.

Nikâh her ne kadar eşlerin cinsel yönden birbirlerinden faydalanmalarına meşruiyet kazandırıyorsa da Nikâh akdinin yegâne gayesi bu olmayıp ayrıca eşlerin birbirlerine karşı duydukları sevgi ve alaka ile dolu olarak mutlu olmaları, hayatın güçlüklerine karşı birbirlerine destek olmak suretiyle bilinçli ve sürekli bir sorumluluk paylaşımını ve hayat arkadaşlığını gerçekleştirmeleri, neslin çoğalması ve korunması gibi gayeler de Nikâhla hedeflenmektedir.



Nitekim Kur’an-ı Kerim "Kendileriyle huzur ve sükûnete erişebilmeniz için size kendi cinsinizden eşler yaratıp aranızda sevgi ve merhamet peyda etmesi de O'nun (varlığının) delillerindendir (Rum, 30/21)" buyrulmuş olması Nikâhın maksadının sadece cinsel tatminden
ibaret olmadığını ifade eder.

NİKÂHIN MEŞRÛİYETİ
Nikâh bütün semavi dinlerin kabul ettiği bir müessese ve peygamberlerin sünnetidir. Evliliğin meşrûiyeti Kitap, Sünnet ve İcmâ ile sabittir. İslâm'ın iki aslî kaynağı olan Kur'ân ve Sünnet'te Nikâh özendirilmiştir. "Size helal olan kadınlardan ikişer, üçer ve dörder tane
nikâhlayın!" (en-Nisâ, 4/3) ve "Aranızdaki bekârları, kölelerinizden ve cariyelerinizden iyi davranışlı olanları evlendirin!" mealindeki âyetler (en-Nûr 24/32) ile Hz. Peygamber'in"İçinizden nikâhlanmaya gücü yetenler evlensinler" (Ebû Dâvud, Nikâh,
1), "Nikâhlanınız, çoğalınız, ben kıyamet günü sizin çokluğunuzla iftihar ederim" (İbn Mâce, Nikâh, 8), "Nikâh benim sünnetimdir. Kim benim sünnetimden yüz çevirirse benden değildir" (Buhârî, Nikâh, I;
Müslim, Nikâh, 5) şeklindeki hadisleri İslâm'da Nikâhın önemini göstermektedir.

NİKÂHIN MAHİYETİ
İslâm hukukuna göre nikâh akdi hem medenî bir muâmele, hem de bir ibadettir. Çünkü nikâhın rükûn ve şartlarını İslâm belirler ve evlilik sebebiyle eşlerin pek büyük ecirlere ulaşacakları açıklanır.

Şâfiîlere göre, evlilik satım akdi gibi dünyaya ait işlerden olup, bir ibadet değildir. Dayandığı delil, gayri müslimlerin nikâhının da İslâm nazarında geçerli sayılmasıdır. Eğer ibadet olsaydı, bu nikâhların geçersiz olması gerekirdi. Nikâhtan amaç, kişinin şehvetini teskin etmesidir.

İbadet yapmak ise Allah için bir iş yapmaktır. Bu nedenle Allah için iş yapmak, kendi nefsi için iş yapmaktan daha faziletlidir.
Şâfiîlerin bu görüşüne çoğunluk fakihler karşı çıkmıştır. Çoğunluğa göre nikâhın mümin veya gayri müslim için geçerli olması dünyada toplum düzeni ile ilgilidir. Nitekim mescit, yol yapımı ve benzeri hayır işleri Müslüman için bir ibadet olduğu halde, gayri müslim için bir ibadet
sayılmaz. Genel anlamda Allah'ın hoşnut ve razı olduğu her iş Müslüman için ibadettir. İslâmî esaslara göre kurulan ve buna göre yürütülen evlilik de ibadet kabilindendir. Çünkü nikâh akdi
ile nefsi haramlardan korumak ve nesli sürdürmek gibi birçok toplum maslahatları gerçekleşir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.s) "Sizden birinizin nikâhında sadaka sevabı vardır" (Müslim, Zekât,
52; Ebû Dâvud, Tatavvu', 12, Edeb, 160; Ahmed b. Hanbel, V, 167, 168) buyurmuştur.

NİKÂHIN HÜKMÜ
Hanefî mezhebine göre genel olarak ele alındığında ve normal şartlarda evlenmenin hükmü sünnettir. Âyet ve hadislerdeki evlenme ile ilgili emirler teşvik anlamındadır. Zira Nisa Sûresi33. âyette mealen "Evlenme imkânını bulamayanlar ise Allah lutfu ve keremi ile kendilerini varlıklı kılıncaya kadar iffetlerini korusunlar!" buyrulmuş olması, Hz. Peygamber'in evlenmeye mali imkânı bulunmayan gençlere oruç tutmayı tavsiye etmesi, keza sahabeden bazılarının evlenmemiş olmaları evlenmenin farz değil sünnet olduğunu gösterir. Şâfiîlere göre ise evlenmek kural olarak sünnet değil mubahtır. Ancak evlenmenin sünnet oluşu şartların elverişli olması halindedir. Zahiriler de konuyla ilgili emir ifadelerinden hareketle evliliğin farz-ı ayın olduğu hükmüne varmışlardır. Bazı âlimler nikâhın farz-ı kifâye olduğu kanaatindedirler.

Nikâhın hükmü, genel olarak bu şekilde olmakla birlikte, evlenecek kişinin özel durumuna göre de farklılık arz eder:

1. Evlenmediği takdirde zinaya düşeceği kesin olan kimsenin -mehri verecek ve eşinin geçimini sağlayacak durumda ise- evlenmesi farzdır.
2. Evlenmezse zinaya düşme tehlikesi bulunan kimsenin -mehir ve nafakayı sağlayacak durumda ise- evlenmesi vaciptir. Hanefiler dışındaki çoğunluk farz ve vacip arasında bir ayırım yapmaz.
3. Cinsel bakımdan itidal halde bulunanların evlenmesi sünnettir. İtidal; evlenmezse zinaya düşeceğinden korkulmayan, evlenirse de eşine zulüm yapacağından endişe duyulmayan kimsenin halidir.
4. Eşine zulüm yapacağından korkulan kimsenin evlenmesi mekruhtur.
5. Evlenince, eşine zulüm yapacağına kesin gözüyle bakılan kimsenin evlenmesi haramdır.
6. Hem zinaya düşme, hem de eşine zulüm yapma korkusu bulunan kimse, zulmüne mani olacak tedbirler alınabilirse evlendirilir ve günaha düşmesine mani olunur.
Eğer bu mümkün olmazsa bu kişi evlilik hukukuna uygun hareket edeceği kanaati hâsıl oluncaya kadar evlenmez ve kendisine oruç tutması tavsiye edilir.

NİKÂHIN RÜKÜNLERİ
Çoğunluk müçtehitlere göre ise evliliğin rükünleri yani vazgeçilemez unsurları dört tane olup bunlar siyga (icap ve kabul), veli, evlenecek kadın ve erkektir. Hanefîlere göre ise evlilik akdinin rükünleri icap ve kabulden ibarettir. Nikâh konusunda “icap” taraflardan birisinin evlenme talebinde bulunması “kabul” de karşı tarafın bu talebe olumlu cevap vermesi anlamındadır.

Burada ilk teklifin karı veya koca tarafından yapılması sonucu etkilemez. İlk teklif icap, ikincisi de kabul niteliğindedir. İcap karşı taraftan kabul görmedikçe akit teşekkül etmez. İcabı olduğu gibi kabul etmeyip bazı değişikliklerle kabul ettiğini söylemek yeni bir icap anlamına gelir ve
karşı tarafın kabul etmesi durumunda akit gerçekleşmiş olur. Klasik fıkıh kitaplarında irade beyânının şekli konusunda ayrıntı ile durulması, karışıklığa ve yanlış anlamaya engel olma, açıklık ve güveni sağlama amacına yöneliktir. Burada önemli olan tarafların evlenme yönündeki irade beyanlarını açık, kesin ve karşılıklı uyum içerisinde açıklamalarıdır.
Taraflar irade beyanlarını bizzat kendileri ya da veli veya vekilleri aracılığıyla açıklayabilirler.

İCAP VE KABULDE ARANILAN ŞARTLAR
1. Taraflar evlenme iradelerini nikâh meclisinde açıklamalı ve icapla kabul hemen birbirini izlemelidir.
2. İcap ve kabul her bakımdan birbirine uygun bulunmalıdır. İcap ve kabul arasında yanılma, hile yüzünden bir farklılık oluşursa nikâh akdi gerçekleşmiş olmaz.
3. İcap ve kabul taraflarca işitilmeli ve anlaşılmalıdır. Ancak sağır ve dilsizler özel işaretleriyle irade beyanında bulunabilecekleri gibi, İslâm hukukunda mektupla evlilik akdi yapma kolaylığı da getirilmiştir.
4. İcap ve kabulde yanlış anlamaya imkân vermeyecek açıklıkta lafızlar kullanılmalıdır. Uzun yüzyıllar boyunca icap ve kabul için kullanılan sözlerin sarih (açık) veya kinayeli olabileceği görüşü tatbik edilmiş ise de son dönemde bu uygulamada değişikliğe gidilmiştir.
Nitekim Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu îcap ve kabulün “lügatte ya da örfte evlilik anlamına gelen lafızlar” ile gerçekleşeceğini hükme bağlamıştır (Md.6). Şâfiî ve Hanbelîlerin görüşünü benimseyen Hukuk-ı Aile Kararnamesi de “Nikâhta îcap ve kabul, tenkîh ve tezvîc gibi sarih
lafızlarla olur (Md.36)” hükmüyle kinaye kullanımını devre dışı bırakmıştır.
5. İcap ve kabulün şarta bağlanmaması ve kullanılan siyganın da "gelecek zaman" olmaması gerekir.

Akıl
İnsanı insan yapan ve onu ilâhî buyruk ve yasakların muhatabı kılan akıldır. Bu nedenle akıl, genel ehliyet açısından büyük bir önemi haiz olduğu gibi, evlilik ehliyeti açısından da son derece önemlidir.
Edâ (fiil) ehliyetine sahip olmadıklarından kural olarak akıl hastaları velileri tarafından evlendirilir. Ancak bazı fakihler akıl hastalarının evlendirilmesini kabul etmezken bir kısmı da bunu hâkim iznine bağlamadan yanadır. Son dönemde İslam Hukukuna dayalı olarak tanzim
edilen kanunlardan Hukuk-ı Aile Kararnamesi “Mecnûn ile mecnûnenin bir zarurete mebnî olmadıkça nikâhları câiz değildir” hükmüyle “zarûret”i ön plana çıkarmaktadır (Md.9). Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu da “Evlilik için akıl (…) şarttır (Md.15)” hükmünü tesis ettikten sonra
akıllı olma vasfını hâiz olmayan kişilerin evlendirilebilmesi için uzman doktorlardan oluşan bir heyetin “evliliğin iyileşmeye katkısı olacağına” dair rapor vermelerini şart koşmuştur.

Evlilik akdinde velînin rolü
Bütün mezheplere göre, âkıl-bâliğ erkek, velisi olmaksızın kendi irade beyanı ile evlenebilir. İmam Şâfiî, Mâlik ve Ahmed b. Hanbel'e göre, kadın için nikâhta erkek bir velinin bulunması şarttır. Veli, kadının “asabe”sinden en yakın olan erkektir. Buradaki asabe araya kadın
girmeyen erkek akrabadır. Kadının nikâhta doğrudan taraf olması caiz değildir. Yaşının küçük veya büyük olması, kendisinin dul veya bâkire bulunması, sonucu değiştirmez. Bu müctehitlere göre kadının kadını evlendirmesi de caiz değildir.

Hanefîlere göre ise akıllı ve buluğa ermiş bir kızın veya kadının velisinden izinsiz evliliği, mehr-i mislini almış olmak ve kendisine denk (küfüv) bir erkekle evlenmiş olmak kaydıyla caizdir. Bu şartlara uyulmadığında kızın velisinin akdi feshettirme hakkı doğar. Şâfiîlere göre kadının velisinin izni olmaksızın Nikâhlanması caiz olmadığı gibi, kadının akdin kuruluşunda bizzat taraf olması da caiz değildir; akitte kadını velisi temsil eder. Hanefîlere göre veli, âkıl-bâliğ olan kızı
istemediği bir evliliğe zorlayamaz. Kız, rızası olmadığını açıkça ifade ettiği takdirde kıyılan Nikâh geçerli olmaz. Mâlikî ve Şâfiîlere göre baba ve dede, evlenmemiş kızını istemediği bir Nikâha zorlayabilir. Ancak bunu kızına kötülük olsun için yaptığı anlaşılırsa Nikâh geçerli olmaz. Dul kadınların istemedikleri bir kimseyle velileri tarafından evlendirilmelerinin caiz olmayacağı konusunda Hanefîlerle Şâfiîler görüş birliği içindedir. Evlenmede veliye, özellikle de evlenecek kızın velisine önemli bir söz hakkı ve yetki tanınarak, hem toplumun geleneksel aile yapı ve telakkisi korunmuş hem de evliliğin daha kalıcı ve sağlam temellere oturması sağlanmak istenmiştir. Hanefi Mezhebi’nde kefâet (evlenecek erkeğin kadına denk olması) konusunda gösterilen titizlik de, veli onayının devre dışı bırakılmasından doğan boşluğu doldurmaya yöneliktir ve benzer bir amaç taşır.

Evliliğin tek kişi tarafından akdedilmesi
Evlilikte tek kişinin asîl veli veya vekil sıfatıyla iki tarafı birlikte temsil ederek, şahitlerin önünde akdi meydana getirmesi mümkün ve caizdir. Şu durumlarda temsil tek kişide toplanır:
1. Bir kimsenin her iki tarafın velisi olarak hareket etmesiyle akit oluşur. Bir dedenin veli olarak oğlunun küçük yaştaki oğlunu, diğer oğlunun yine küçük yaştaki kızı ile evlendirmesi gibi.
2. Asil ve veli sıfatının tek kişide toplanması mümkündür; veli durumundaki amcaoğlunun, amcasının kızını kendisine nikâhlaması gibi.
3. İki tarafın vekâletinin tek kişide toplanması mümkündür. Ukbe b. Âmir (r.a)'den rivayete göre, Hz. Peygamber bir adama "Seni filanca kadınla evlendirmeme razı mısın?" diye sordu. Adam "Evet" dedi. Kadına da "Seni filanca erkekle evlendirmeme razı mısın?" diye sordu.
Kadın da; "Evet" deyince, onları birbiri ile evlendirdi (Ebû Dâvud Nikâh, 31).
4. Asil ve vekil sıfatlarının tek kişide toplanması mümkündür. Abdurrahman b. Avf (r.a), Ümmü Hakîm (r.anhâ)'ya "Evlenmek için bana yetki veriyor musun?" diye sordu. Kadın "Evet" deyince
de "Seni kendime nikâhladım" dedi (Buhârî, Nikâh, 37).
Şâfiîler bir kişinin iki tarafı temsil edebilmesinin sadece, iki tarafın velisi olması durumunda mümkün olacağını söylerler.

Küçüklerin evlendirilmeleri
Cumhurun görüşüne göre bulûğa ermemiş küçüklerin velileri tarafından evlendirilmeleri caizdir. Küçüklerin henüz bulûğa ermeden evlendirilmelerinde, o an için mevcut veya ileride muhtemel bazı yararları düşünüldüğü için bu caiz görülmüştür. Ancak küçüğü Nikâhlayan veli küçüğün babası veya dedesi değilse evlendirilen küçük bulûğa erdiğinde küçükken kıyılan Nikâhı kabul etmeyebilecektir. Henüz bulûğa ermeden Nikâhlanan küçüklerin fiilen evlilik
hayatı sürdürmeleri tabiatıyla bulûğa erdikten sonra mümkün olacaktır ve ergenlik çağına ulaşıncaya kadar kızın velisinin yanında kalması tabiidir. Bütün bunlardan ve Nikâh akdinin gözettiği temel amaçlardan hareketle bazı İslâm hukukçuları küçüklerin bulûğa ermeden
evlendirilmesini caiz görmez. Bu eğilim İslâm aile hukukuyla ilgili son dönem kanunlaştırmalarına da yansımıştır. Nitekim Hukuk-ı Aile Kararnamesi “On iki yaşını itmâm etmemiş olan sağîr ile dokuz yaşını itmâm etmemiş olan sağîre hiç bir kimse tarafından tezvîc edilemez (Md. 7)” hükmünü benimseyerek, küçüklerin evlendirilmesinin önüne geçmiştir. Suriye Ahvâl-i Şahsiyye Kanunu da “Evlilik için akıl ve büluğ şarttır (Md.15)” hükmünü benimsemiştir.

NİKÂHIN SIHHAT ŞARTLARI
Evliliğin geçerli olması için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:
1. Eşler arasında sürekli veya geçici bir evlenme engeli bulunmamalıdır. Bâin talâkla boşanıp iddet beklemekte olan kadını nikâhlamak, biri kadın diğeri erkek olduğu takdirde birbirine haram olacak derecedeki iki hısımı bir nikâh altında toplamak gibi. Bu durumlarda nikâh fasit
olur. Eğer kadın erkeğe ebedî olarak haram olan hısımlardan ise, akit ittifakla batıl olur. Artık bu bir in’ikad (meydana gelme) şartı sayılır. Kız, kız kardeş, hala veya teyze ile evlenmek gibi. Buna göre, haramlık kesin ise; bu, butlan sebebi olur. Eğer zannî olursa fesat sebebi olur.
2. İcap ve kabul siygası geçici değil, süreklilik bildiren bir üslupla ifade edilmelidir. Evlilik belli bir süre için yapılmışsa mut'a veya muvakkat nikâh söz konusudur ve akit batıl olur.
3. Evlilik akdi sırasında iki şahidin bulunması sıhhat şartıdır. Veli dışında iki şahit bulunmadıkça akit geçerli olmaz.





ŞÂHİTLER VE İLÂN
Evlilik akdinin rükün ve şartları arasında “rıza”dan sonra gündeme gelen ikinci önemli husus, evliliğin alenî oluşudur ki, bu da ilân ve şâhitler vasıtasıyla gerçekleşir. Bunlardan hangisinin akdin sıhhati için şart olduğu tartışmalı olmakla birlikte, evliliğin gizli olmaması hususunda
ittifak mevcuttur.

Mezhepler içerisinde, gerçekleştirilen nikâh akdinin ilân edilmesini şart koşanlar mevcut olmakla birlikte, bu ilanın akit öncesinde gerçekleşmesi, ilk defa Hukuk-ı Aile Kararnamesi tarafından şart koşulmuştur: “Akd-i nikâhın icrâsından evvel keyfiyet ilân olunur (Md. 33).” Akitlerde şahit, genellikle anlaşmazlık halinde tarafların haklarını korumada ispat kolaylığı sağlar. Evlenme akdi de eşlerin lehine ve aleyhine hukuki sonuçlar meydana getiren bir akittir.

Mehir, nafaka yükümlülüğü, nesebin sabit olması, sihrî hısımlığın meydana gelmesi bunlar arasındadır. Diğer yandan evlilik akdinin alenen yapılması ve akit sırasında şahitlerin bulunması, eşleri zina töhmetinden korur.

Nikâh şahitlerinde aranan vasıflar:
a. Şahit âkıl-bâliğ olmalıdır. Akıl hastası veya küçük çocukların şahitliği yeterli değildir.
b. Hanefîlere göre, şahitlerin iki erkek olması mümkün olduğu gibi, bir erkek ile iki kadın da şahitlik yapabilir. Diğer üç mezhebe göre ise kısasta ve diğer şer'î cezalarda olduğu gibi, nikâhta da her iki şahidin erkek olması şarttır.
c. Şahit Müslüman olmalıdır. Tarafların Müslüman olduğu bir evlenmede her iki şahidin de Müslüman olması gerektiğinde görüş birliği vardır. Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf'a göre, taraflardan birisi Ehl-i kitaptan olursa şahitler de Ehl-i kitaptan olabilir.
d. Çoğunluk fakihlere göre, görme yeteneği şart olmayıp âmâların şahitliği geçerli iken, işitme ve anlama yeteneğinin bulunması şarttır. Ayrıca şâhitlerin sarhoş ve uykuda olmaması da şart koşulmuştur.
e. Şahitler, evlenecek kimselerin usûl, fürû veya diğer hısımlarından olabilir. Çoğunluğa göre bu hısımlardan birisi veli olarak akde katılıyorsa şahit sayılmaz.
f. Hanefîlere göre, şahitlerin “adalet” sahibi (dinî ölçülere göre mahkemede şahitlik yapacak kişilerde aranan şartları haiz) olması şart değildir; iki fâsık şâhidin şehâdeti de caizdir. Diğer mezheplere göre evlenmede şahitlerin âdil olması şarttır.
g. Şahitlerin aynı yerde ve birlikte bulunmaları gerekir. Ayrı ayrı yerlerde bulunan veya farklı zamanlarda icap-kabule şahit olan kişilerin şehâdetleri geçerli değildir.

Gizli Nikâh
Günümüzde bazı çevrelerde, Nikâh esnasında iki şahit bulundurmakla birlikte, bu şahitlere şehâdetlerini tarafların ailelerinden gizlemelerinin kararlaştırıldığı gizli evlilikler yapılmaktadır. Bu son derece mahzurlu bir uygulamadır. Zira bu, kızın velisinin bulunmayışı sebebiyle, üç
mezhebin cevaz vermediği bir evliliktir. Hanefi Mezhebi’nin sağladığı imkânlar çerçevesinde gerçekleştirilen bu akitte, velinin kefâet gerekçesiyle itiraz edip evliliği bozma hakkı da elinden alınmaktadır. Çünkü veli nikâhtan haberdar edilmemektedir. Bu durumda dört mezhepten hiçbirinin tam olarak onaylamadığı bir işlem yapılmakta ve kızın ailesinin evlilikteki rolü tamamen ortadan kaldırılmaktadır. Oysa her ana-baba, böylesine önemli bir kararda katkı
sahibi olmak; eş seçimindeki tecrübelerini ve bu mutluluğu paylaşmak ister. Bu imkândan mahrum edilmemeleri, onların çocuklarına verdikleri emeklerin gereğidir. Evliliği zinadan ayıran en temel vasfın “alenilik” olduğu göz önünde bulundurulursa, bu uygulamanın yanlışlığı
daha iyi anlaşılır.

EVLİLİKTE AİLE İÇİ HAK VE SORUMLULUKLAR
İslâm'daki duruma gelince; bu konuda genel bir prensip söylemek güçtür. Çünkü kadın şahsi bakımdan kocasına tabi olmakla birlikte, kendisine ait bir mal üzerinde serbestçe tasarruf edebilmekte, her türlü hukukî muameleyi yapabilmektedir. O, her konuda dava açabilir. Bunun
için kocasının rızasına da muhtaç değildir. Evlenme, kocaya karısının malları üzerinde hiçbir hak vermez. Serveti ne olursa olsun, kadın evin masraflarına katılmak zorunda değildir. Eşler arasında mal ayrılığı esası uygulandığı için boşanma veya ölüm halinde problem çıkmaz.

Mal varlığı bakımından bu şekilde geniş hürriyete sahip olan kadın, şahsî bakımdan kocasına tabidir. Bu sebeple ailenin reisi kocadır. Çünkü o, daha güçlü ve hayat olayları karşısında daha dayanıklıdır.


Kur'an-ı Kerim'de şöyle buyrulur: "Allah kimini (erkekleri) kiminden (kadınlar) daha üstün kılmış olduğundan dolayı, erkekler kadınlar üzerinde kavvâmdırlar (hâkimdirler)" (en-Nisâ, 4/34).

"Erkekler, kadınlar üzerinde bir derecelik bir üstünlüğe sahiptirler" (el-Bakara, 2/228). Bu ayetlerde bahsedilen üstünlük mutlak anlamda olmayıp, aile içi rollerin dağıtımında yöneticilik ve aile reisliği rolünün erkeğe verilmiş olduğu ifade edilmektedir. Ancak İslâm kadına, kocaya itaatı emrederken, kocaya da kadına karşı bir takım görevler yüklemiştir. Nitekim Bakara sûresinde yukarıdaki âyetin devamında: "Erkeklerin meşru şekilde kadınlar üzerindeki hakları gibi, kadınların da erkekler üzerinde hakları vardır" buyrulur.

NİKÂH AKDİNDE ÖZEL ŞARTLAR BELİRLEMEK
Evlilik akdinde taraflar evlenme irâdelerini mutlak olarak ortaya koyabilecekleri gibi, bir takım kayıt ve şartlarla mukayyet olarak da ifade edebilirler. Bu kayıt ve şartlardan ta‘lîkî mahiyette olup, evlilik akdini gelecek zamana izâfe edenlerin yer aldığı akitler gerçekleşmiş olmazlar. Çünkü evlilik akdi derhal geçerlilik kazanan ve neticelerini ortaya çıkaran bir akittir. Buna mukabil takyîdî özellik taşıyan kayıt ve şartlarda, evlilik akdini derhal gerçekleştirme irâdesi mevcuttur.

Bu tür şartların geçerlilikleri ve evlilik akdine tesirleri ise, mahiyetlerine göre iki grupta toplanabilir:

1. Eğer şart, kadına şer‘an mahzuru olmayan bir fayda sağlıyor ve başkasının hakkına zarar vermediği gibi, kocanın da özel ve meşrû işlerindeki hürriyetini kısıtlamıyorsa, bu şart hem sahih hem de bağlayıcıdır. Meselâ kadının, tefvîz-i talâkı (kadına boşama hakkı verilmesini); koca evinde, kocasının ailesi veya kuma olmaksızın oturmayı; kadının ailesi izin vermedikçe sefer mesafesinden uzak beldeye göç edilmemesini şart koşması, bu mahiyette olup kocayı
bağlar. Her ne kadar kadının, kocasının üzerine kuma getirmemesini ve eğer getirdiği takdirde kendisinin veya ikinci kadının boş olmasını şart koşması, kocanın özel ve meşru işlerindeki hürriyetini kısıtlayıcı mahiyette ise de, bu durumda evlilik ve şart muteber kabul edilmiştir
(Hukuk-ı Aile Kararnamesi, Md. 38).
2. Eğer şart, evliliğin meşru boyutuna veya maksatlarına aykırı olup dînen mahzurlu unsurlar içeriyorsa, bu durumda şart bâtıl (geçersiz) olmakla birlikte akit geçerlidir. Buna misal olarak eşlerden birisi için Nikâhta muhayyerliğin şart koşulması, mehrin verilmeyeceğinin
kararlaştırılmış olması ve hulle zikredilebilir. Türkçemizde “berdel” olarak bilinen ve “mehir söz konusu olmaksızın, iki erkeğin, velâyetleri altındaki kadınları birbirlerine nikâhlamaları” anlamına gelen “şigâr nikâhı” da bu mahiyettedir.

Evliliğin hükümlerinden olan, eşlerin birbirinin cinsel yönlerinden yararlanması ve kadının nafaka hakkı gibi vazgeçilmez özlük haklarını ihlâl eden şartlar da geçersizdir. Sadece ev hizmetlerini yürütmek veya kadının maişetini sağlamamak şartıyla evlenmek gibi. Şartla ilgili bir yasak bulunursa, böyle bir şart da geçersizdir; evleneceği erkeğin, evli olduğu eşini boşamasını şart koşmak gibi. Hz. Peygamber (s.a.s) bu konuda şöyle buyurmuştur: "Bir kadın için, kocasından kumasını boşamayı istemesi helal değildir" (Ebû Dâvud, Talâk, 2).
Bu tür durumlarda akdin geçerli ama şartın batıl oluşundan hareketle sanki şart hiç söz konusu edilmemiş gibi davranılacaktır. Bu ise eşler arasında anlaşmazlık ve güvensizliğe yol açabilecek bir durumdur. Bunun yerine taraflar evlilik öncesinde şart ileri süreceklerse, bu şartın meşru ve makul bir şart olmasına özen göstermeli; bu iki özelliği taşımayan şartlarla evlilik akdi gerçekleştirmemelidirler.

EVLİLİKTE RIZA VE İKRAH
Akitlerin sıhhat şartlarının en önemlilerinden birisi tarafların rızalarının eksiksiz olarak akde yansımasıdır. Bu durum akitler içerisinde çok ayrıcalıklı bir konumda olan Nikâh akdi için fazlasıyla geçerli olup evlilik akdinin, tarafların hür irâdeleriyle in‘ikâd etmesi gerekir.
Tarafların rızalarının tam olarak bulunmadığı ikrah (zorlama) gibi bir durumda, vuku bulan irâde beyanlarının akdi gerçekleştirme kâbiliyeti tartışmalara yol açmıştır. Bu hususta Hanefîler ikrahı “rızâyı ortadan kaldıran, ihtiyarı bozan fakat mükreh (zorlanan) açısından ehliyeti yok etmeyen fiil” olarak anlamışlardır. Ayrıca onlara göre, söylenmesi için zorlanılan şeyler nikâh ve talâk gibi fesih kabul etmeyen; ciddiyetsizlik ve şaka ile yapıldığında da belli sonuçları olan sözlü tasarruflardan ise ikrah bu tür tasarruflara etki etmez; ikrah altında yapılmış da olsa bunlar sahih ve geçerli şekilde sonuç doğurur. Çünkü Şâri' Teâlâ bu

tasarruflarda belirli lafzın kullanılmasını, o lafzın içeriğine ilişkin iradenin bulunduğuna hükmetmek için yeterli saymıştır. Lafzı kullananın bunların hüküm ve anlamı yönünde kastı bulunmasa da, lafzın kullanılmış olması hüküm için yeterlidir. Nitekim ciddi olmayan bir kimsenin (hâzil) boşama beyanı da bu sebeple sonuç doğurur. Rızâ ile ihtiyarın (tercihin)
birbirinden farklı olduğu, mükrehin bu sözlerin anlamını kastetme yönünde olmasa da söylenmesi yönünde iradesinin bulunduğu açıktır. Öte yandan bu tür tasarrufların zorlayana nispet edilmesi de mümkün değildir. Hanefilerin dışındaki İslâm hukukçularının çoğunluğuna göre ise ikrah altında yapılan evlilikler geçersizdir. Bu genel kanaat, hükümlerinin büyük çoğunluğu itibariyle Hanefî karakter arz eden Hukuk-ı Aile Kararnamesi tarafından da kabul görmüştür: “İkrâh ile vuku bulan nikâh fâsittir (Md. 57)”.

KEFÂET (Denklik)
Sözlükte denk, eşit, benzeri olma gibi anlamlara gelen "kefâet", İslâm aile hukuku terimi olarak, evlenecek çiftler arasında dinî, sosyal ve iktisadî seviye bakımından yakınlık veya denkliğin bulunmasını ifade eder. Evlilik akdinin lüzûm şartları arasında yer alan kefâetin bulunmaması durumunda, akit sahih olarak gerçekleşmekte fakat lâzım (bağlayıcı) olmamakta, bunun için velinin muvâfakati gerekmektedir.

Evliliğin sürekli ve uyumlu olabilmesi için öncelikle eş seçiminde titiz davranılması ve hem tarafların, hem de ailelerin mümkün mertebe birbirine denk olmaları büyük önem arz etmektedir. Klasik dönem fıkıh kitaplarında yer aldığı şekliyle kefâet konusu “sınıflar arası bir

ayrımcılık” anlamı taşımayıp, bilakis toplumlarda yerleşmiş ön kabullerin evliliğe zarar vermesini önleme amacı taşımaktadır. Kimi fakihler isabetsiz tercihleri baştan engelleme gayesiyle nikâhta kadının velisinin iznini şart koşmuş, kimisi de bunu, irâde hürriyetini ihlâl etmemek için, kefâet müessesesi ile gerçekleştirmeye çalışmıştır. İkinci grubu teşkil eden Hanefîler, akit esnasında velilere vermedikleri bazı hakları daha sonra tanımak suretiyle, ileride vahim sonuçlar doğurabilecek bir ilişkiyi daha baştan feshetmeyi uygun görmüşlerdir.

Genel hatları itibariyle Hanefî karakterde olan bazı kanunlaştırma hareketleri, bir taraftan kefâet konusuna yer verirlerken, diğer taraftan da kurulan yuvanın kefâet gerekçesiyle yıkılmaması için, nikâh öncesinde velinin muvâfakatini şart koşmuşlardır. Bu husus ilk bakışta bir tezat gibi gözüküyorsa da, kefâet konusuna, veli onayının alınamadığı durumlar yanında, kocanın sözünde durmama ve aldatma ihtimalleri de gözetilerek yer verilmiştir.

Kefâetin Ölçüleri
Kefâet konusunu en tafsilâtlı şekilde ele alan Hanefî fakihler, bu konuda bir takım kıstaslar belirlemişlerdir. Kefâete konu olan hususlar mal (zenginlik), hırfet (meslek), İslâm (Müslüman olma tarihi), hürriyet, nesep ve diyânet (dindarlık) hususlarıdır. Hukuk-ı Aile Kararnamesi bunlardan sadece mal ve hırfet’i benimsemiş (Md.45), Suriye Ahvâl-i Şahsiye Kanunu da “kefâet”i evliliğin vuku bulduğu bölgede geçerli olan örfün takdirine bırakmış ve başka herhangi bir kıstas belirlememiştir (Md.28). Suriye Ahvâl-i Şahsiye Kanunu’nun bu tutumunu, örfün mahzurlu uygulamalarını da onaylama anlamı taşıyacağı gerekçesiyle isâbetsiz bularak eleştirenler olduğu gibi, en azından bazı ölçülerin tespit edilmesini gerekli görenler de olmuştur.

Kefâet konusunda erkeğin kadına küfüv (denk) olmasından bahseden kaynaklar, aynı şartı kadın için söz konusu etmemişlerdir. Bunu, kadının ve ailesinin “adem-i kefâet” nedeniyle daha fazla mutazarrır olması yanında, erkeğin elinde taaddüd-i zevcât ve talâk haklarının bulunmasıyla açıklamak mümkün ise de, denkliğin her iki taraf için önemli olduğunu; dengiyle evlenmeyen erkeğin ve ailesinin de büyük zarar görebileceğini söyleyenler de vardır.

Kefâetin Bulunmaması Nedeniyle Nikâh Akdinin Feshi
Kefâet şartının yerine gelmediği bir nikâh, hukuken sahih olsa bile, bağlayıcı olabilmesi velinin muvâfakatine bağlı olduğu için, lüzûm vasfını hâiz değildir. Bu yüzden, evlilik akdi gerçekleştikten sonra bile adem-i kefâet gerekçesiyle akdin feshi talep edilebilir. Böyle bir talep, hem kadına ve hem de velisine tanınmış bir hak olmakla birlikte, nihâî karar hâkime aittir.

Kefâet ölçüleri sadece akit esnasında aranır ve akit sonrasındaki değişiklikler akdi etkilemez. Aynı şekilde, fesih talebinin kadının hâmile kalması ile ortadan kalkacağı konusunda da ittifak vardır.


Nikâh akdi esnasında veya sonrasında velinin delâleten ya da sarâhaten rızası “hakk-ı fesh”i ıskât eder. Akit esnasında kefâetin şart koşulması ve kocanın denklik iddiasında bulunması durumunda denkliğin mevcut olmadığı anlaşılırsa, hem kadın hem de velisi fesih talebinde
bulunabilir. Fakat Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde ifade edildiği üzere “veli, kebîreyi rızasıyla adem-i kefâetini ikisinin de bilmedikleri bir erkeğe tezvîc ettikten sonra küfüv olmadığı tebeyyün etse hiç birinin itiraza salâhiyeti olmaz (Md.48)”. Aynı konumda bulunan velilerden birinin rızası, diğer velilerin itiraz hakkını ıskât edeceği gibi,
yakın veli gâib iken daha uzak konumdaki velinin rızası da diğerinin itiraz hakkını düşürür.

EVLENME ENGELLERİ
SÜREKLİ EVLENME ENGELLERİ
İslâm hukukunda hiçbir şekilde evlenmeleri mümkün olmayan kişiler vardır ki bunları üç grupta toplamak mümkündür:

Kan/nesep hısımlığı
Hiçbir zaman kendileriyle evlenilemeyecek olan akrabası; bir şahsın usûlü, fürûu, ebeveyninin fürûu ve dedelerinin birinci derece fürûundan ibarettir. Burada usûl kelimesi ile “kişinin dünyaya gelmesine vesile olan üst soy hısımları” fürû kelimesi ile de "kişinin, dünyaya
gelmesine vesile olduğu nesli anlamında alt soy hısımları" kastedilmektedir. Bu durumda bir kadının; babası ve dedesi; oğlu ve torunu; erkek kardeşi ve yeğeni; dayısı ve amcası ile evlenmesi yasaklanmış olmaktadır. Aynı şekilde bir erkeğin de annesi ve ninesi; kızı ve torunu; kız kardeşi ve yeğeni; teyzesi ve halası ile evlenmesi hiçbir şekilde mümkün değildir.

Sıhrî hısımlık (evlilikten kaynaklanan hısımlık)
Bu kategoride yer alan ve kendileriyle evlenilmesi ebediyen yasak olan kadınlar dört gruptur: Gelinler (erkeğin evlât ve ahfâdının zevceleri), kayınvâlideler (zevcesinin anası ve ale’l-ıtlâk ceddâtı), üvey anneler (babasının ve cedlerinin zevceleri) ve üvey kızlar (cinsi ilişkiye girdiği
zevcesinin kızları ile aynı zevcesinin evlât ve ahfâdının kızları). Kendileriyle evlenilemeyecek sıhrî hısımları kısaca “usûl-fürûunun karısı ve karısının usûl-fürûu” şeklinde özetlemek de mümkündür.

Süt hısımlığı
Bu yasak Kitap ve Sünnet’te yer almaktadır. Kur'ân-ı Kerîm'de "Sizi emziren analarınız ve sütkız kardeşleriniz (size haram kılındı)" (en-Nisa, 4/23) buyrulur. Bu âyette yalnız iki tane süt hısımından söz edilmiştir. Bu konuda genel prensip şu hadisle konulmuştur: “Nesepçe haram
olanlar süt yoluyla da haram olurlar" (Buhârî, Şehâdât, 7; Müslim, Rada', I). Cumhûr’a göre süt hısımlığının oluşabilmesi için, süt emmenin çocuğun ilk iki yaşı içerisinde ve en az beş ayrı defada gerçekleşmesi, çocuğun da her defasında –ister az ister çok emsin– süte doyması şarttır. Süt hısımlığı sadece evlenme engeli teşkil eder; taraflar arasında nafaka mükellefiyeti, mirasçılık, velâyet gibi hak ve borçlar doğurmaz.


GEÇİCİ EVLENME ENGELLERİ
Bazı kişiler arasındaki evlenme engeli ise geçici mahiyette olup, engel oluşturan durumun ortadan kalkmasıyla bu kişiler evlenebilmektedirler. Kendileriyle evlenilmesi geçici olarak yasaklanmış kadınları beş grupta toplamak mümkündür:

Üç talâkla boşanmış kadın
Erkeğin üç talâkla boşamış olduğu kadınla tekrar evlenebilmesi için, kadının başka bir erkekle yeni bir evlilik yapması, bu evlilikte cinsî münâsebetin vuku bulması, bu sonraki evliliğin tabii bir şekilde ölüm ya da boşanma yoluyla nihayete ermesi, kadının bekleyeceği iddet
müddetinin tamamlanması gerekmektedir.

Beşinci kadın
“Taaddüd-i zevcât”ın üst sınırı dört kadın olduğu için, dört kadınla evli olan erkek beşinci bir kadınla evlenemez. Bunun için kadınlardan en az birisinin nikâhının zevâli (ortadan kalkması) gerekir. Bu zevâl kadının ölmesi, tefrik veya talâk yoluyla gerçekleşebilir ve son iki ihtimalde
kadının iddet süresinin dolması, yeni bir nikâh akdi için şarttır.

Başkasıyla evli olan veya iddet bekleyen kadın
Evlenilmesi geçici olarak yasaklanmış kadınlar arasında üçüncü sırayı başkasının karısı almaktadır. Bu kadın fiilen bir başka erkeğin nikâhlı karısı olabileceği gibi; ölüm, tefrik veya talâk gibi sebeplerden birisine istinâden iddet bekliyor da olabilir.


Birlikte nikâh altında tutulması mümkün olmayan kadınlar
İkisinden herhangi birisi erkek farz edildiği takdirde birbiriyle evlenmeleri şer‘an mümkün olmayan iki kadının, aynı erkeğin nikâhı altında toplanmaları (cem') câiz değildir. Ama yalnız biri erkek farz edildiği halde diğeriyle evlenmesi yasak olurken, aynı işlem diğer kadına tatbik
edildiğinde haramlık oluşmuyorsa, bu iki kadın bir erkeğin nikâhı altında aynı anda cem‘edilebilir. Birinci durum için iki kız kardeş, ikinci durum için de kız ile üvey anne örnek olarak zikredilebilir.

Din farkı
Müslüman bir erkeğin, semâvî bir dine inanmayan bir kadınla evlenmesi ve Müslüman bir kadının, Müslüman olmayan bir erkekle evlenmesi fukahânın ittifakıyla haramdır. Eğer kadın semâvî bir dine inanmaya başlar yahut erkek Müslüman olursa, din farklılığından kaynaklanan
bu evlilik engeli ortadan kalkar.