Kanunda veya örf-adet hukukunda bir meselenin çözümüne ilişkin kural bulunamazsa hukuk boşluğu oluşur. Bu boşluk hâkimin hukuk yaratması ile doldurulur.
Hâkim, hukuk yaratırken kanun koyucu gibi davranmalı,
tarafların menfaatlerini tespit etmeli,
bunları adaletli bir şekilde tartarak hayat ihtiyaçlarını karşılayacak ve aynı zamanda hukuki güvenilirlikle bağdaşacak bir "kuralı" yargı kararlarından ve bilimsel görüşlerden de faydalanarak koymalıdır.
Hâkimin hukuk yaratması, takdir yetkisi ile de karıştırılmamalıdır.
Hâkimin takdir yetkisinin söz konusu olduğu hallerde, kanunda hâkimin, önündeki somut olaya uygulayabileceği bir hüküm vardır.
Fakat bu hükümde sadece olaya uygulanabilecek çözüm yolu ana hatlarıyla gösterilmiş, bundan bütün ayrıntılarıyla sonuç çıkarılarak bu hukuk kuralının somut olaya uydurulması yetkisi hâkime bırakılmıştır.
İşte bu da kanun boşluğudur ve bu boşluk hakimin takdir yetkisini kullanmasıyla doldurulur.
!!!! Takdir yetkisinin alanı, hukuk yaratma yetkisine oranla daha sınırlıdır. !!! |