Alışverişte vade farkı
Giriş
Alış-veriş (beyi') akdinde vâde farkının hükmünü araştırabilmemiz için evvelâ onun akid içindeki mahiyetini ve yerini tayin etmemiz gerekecektir Akid nedir, hangi unsurlardan meydana gelmiştir, bu unsurların akdin kurulmasında ve geçerli olmasında ne gibi rolleri vardır, akid yapma ve şart koşma hürriyetinin sınırı nedir? Bu giriş kısmında bütün bu mevzûuları kısaca ele almaktan maksadımız beyi' akdinde vâde farkının mâhiyet ve yerini tayin etmek; buradan da onun hükmünü intikal eylemektir
Akid:
Akid insana mahsus tasarruflardan biridir
Tasarruf: Şahsın isteyerek, iradesiyle meydana gelen ve hukukî netice doğuran veya hukukun üzerine hüküm binâ ettiği davranışlarıdır Gasb, itlâf, teslim, tesellüm gibi fiilî tasarruflar yanında söze dayanan (kavli) tasarruflar da vardır Kavlî tasarrufların akdî olanı karşılıklı iki iradenin anlaşmasından meydana gelir; alış-veriş, kira, şirket buna örnektir Akdî olmayan kavlî tasarruf iki nevîdir:
a) Vakıf, talâk âzâd etme gibi şahsın bir hakkı inşâ veya ıskât hususundaki kesin iradesini ifade eden tasarruflar Bazı fıkıh âlimleri buna da akid ismini verirler (tek taraflı akid)
b) Bir hakkı inşâ veya ıskat etmemekle beraber davâ, ikrar, inkâr gibi hukukî neticeler doğuran kavlî tasarruflar
Şu hale göre tasarruf akidden daha geniş bir mâna ifade etmekte ve akdi de içine almaktadır1 Akid lûgatte bağlamak, düğümlemek, demektir Hukukta ise -Mecelle'nin ifadesiyle- akid: Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icâb ve kabûlün irtibâtından ibârettir2
Mecelle'de 104 Maddede in'ikad tarif edilirken yer verilen "ber vech-i meşrû" kaydı gözönüne alınırsa iki tarafın iradelerinin mutlak mânada birleşmesi ile fıkhî akid meydana gelmez İradelerin anlaşması yanında şer'in bunu muteber sayması şartı vardır
Borç doğuran sebepler veya borcun kaynakları başlığı altında yer verdikleri akdi hukukçular şöyle tarif ederler: "Bir veya birkaç borcun doğmasına sebep olan bir hukukî muâmeledir"3
Bir başka tarif:
"Bir hakkın inşâ, nakil veya nihayete erdirilmesi üzerinde iki iradenin anlaşması, birleşmesidir"4
Akdin Unsurları:
Gerek umûmi olarak akdin ve gerekse onun bir nev'i olan bey'in tarifinden anlaşıldığına göre akdin vücut bulabilmesi için iki veya daha fazla şahsın bulunması, bunların muayyen bir mevzûu üzerinde hukukî netice doğuracak bir anlaşmaya varmaları ve bu anlaşmanın fıkha göre muteber olması gerekmektedir Buna göre bir akdin vücut bulabilmesi için şu unsurlara ihtiyaç vardır:
Taraflar (akdi yapanlar), akdin mahalli, akdin mevzûu, akdin rükünleri
1- Akdi Yapanlar:
Akdi yapan iki taraftan her birinin tek veya müteaddit, asil veya vekil olmaları mümkündür
2- Akdin mahalli:
Akdin mahalli veya üzerine akid yapılan şey (ma'kudun aleyh), akdin netice ve hükmünün üzerinde gerçekleştiği şeydir: Beyi' akdinde satılan mal, rehin akdinde rehnedilen eşya, bağışlamada bağışlanan şey gibi
3- Akdin mevzûu (hükmü):
Akdin nev'ine mahsus gayesidir; yâni akid kendisi için vazedilen temel maksaddır Meselâ bütün satış akitlerinde akdin mevzûu, bedel karşılığında satılan şeyin mülkiyetini müşteriye nakletmektir Akdin mevzûuna hüküm ve eser de denilmektedir
Akdin mevzûunu sâikten ayıran husus birincinin nev'a, ikincinin ise şahsa ait ve bağlı bulunuşudur Her satış akdinde mevzûu mülkiyetin naklidir; bu, şahıs ve ferdlere göre değişmez; ancak sâik, şahıslara göre değişir; kimi paraya ihtiyacından dolayı satar, kimi malı istemediği, beğenmediği için satar, kimi vâristen kaçırır, kimi kâr peşinde olur5
4- Akdin rükünleri:
Akdin tekevvün ve teşekkülünde iki unsur rol oynar ki bunlardan birincisine "icâb", ikincisine "kabul" denir Akdin lâfzı ve sıygası da denilen icâb ve kabul ile taraflar irâde beyanı yapmış olmaktadırlar Meselâ alış-veriş akdinde ilk defa söylenen "aldım" veya "sattım" sözü icâb; bunu takip eden aldım veya sattım ifâdesi de kabuldür
Akdin şartları
Bundan önceki bahiste özetlemeye çalıştığımız akdin unsurlarına ait umûmi veya hususi in'ikad şartları vardır Bunların umûmi olanları bütün akitlere şâmil olup; bulunmadıkları takdirde akit meydana gelmez ve hukukî netice doğurmaz Husûsi şartlar ise bütün akitlere şâmil olmayıp bazılarında bulunan şartlardır; beyi', hibe gibi ıvaz ve temlik akitlerinde ta'likin bulunmaması, nikâh akdinde şâhid şartı buna örnektir Bu husûsi şartlar daha ziyade akdin sıhhati ile alâkalı olup bulunmamaları halinde -Hanefîlere göre- akit fâsid olur
Umumî şartları yedi maddede hulâsa etmek mümkündür:
1- Akdi yapanların ehliyeti:
Akıl hastası, mümeyyiz olmayan çocuk gibi akit ehliyeti taşımayanların yaptıkları akitler tekevvün etmez Nâkıs ehliyetlilerin durumları da çeşitli akitlerde farklı tesirler icrâ eder
2- Akdin mahallinin uygun bulunması:
Şer'an mal sayılmayan lâşenin satılması halinde akit meydana gelmez Kezâ buz, meyve gibi çabuk değişen ve bozulan mallar rehin akdi için uygun mahal olamazlar
3- Şer'in izni (şer'i velâyet):
Bundan maksad akdin, onu icrâya selâhiyet sahibi şahsın bulunduğu zamanda; şer'in iznine uygun olarak sâdır olmasıdır Meselâ küçüğün malını hibe etmek veya gabn-i fâhişle satmak bâtıldır; çünkü şeriât buna izin vermemiş, hiçbir kimse için bu selâhiyeti tanımamıştır
4- Nassın yasaklamış olmaması:
Sünnet bazı akit şekillerini yasaklamış, bu arada bazı maddelerin akde mahal teşkil etmesini kabul etmemiştir Haram edilen şekilde kullanmak üzere müskirât ve uyuşturucu madde satmak, suç ve günah işlemek için bir kimseyi kiralamak buna örnektir Böyle akitler ya bâtıl yahut da - Hanefîlere göre kısmen - fâsid olur
5- Akdin bir faide ve netice doğurması:
İki kişinin ticaretle meşgul olmamak üzere akitleşmeleri, emanet mukabilinde rehin akdi, kişiyi üzerine farz ve vazife olan şeyleri ifâ için kiralamak buna örnektir Bu akitler mun'akit olmaz, çünkü fayda ve netice doğurmaz
6- Kabûle kadar icâbın sahih olarak devamı:
Bilhassa yazı ile yapılan icaplarda karşı taraf yazıyı alıp kabul edinceye kadar icabı yapan tarafın ölmesi veya ehliyetinin zâil olması mümkün ve çokça vâkidir Bu takdirde akit meydana gelmez
7- Akid meclisinin ittihâdı:
Akit üzerinde konuşmak, pazarlık etmek hali ve zamanı veya akdin yapıldığı yer akit meclisi olarak kabul edilmiştir İcâb yapıldıktan sonra henüz kabul yapılmadan meclis değişir ise bilâhare yapılan kabul ile akit tamamlanmaz; bu kabul yeni bir icâb sayılır
Bu in'ikad şartları yanında bir de sıhhat şartları6 vardır ki bunların çoğu husûsi şartlar cümlesindendir ve bulunmamaları halinde akdin butlânından değil -Hanefîlere göre- fesadından bahsedilir Meselâ satış akdinde değişilen mallardan birinin meçhul olması, bazı borç akitlerinde müddetin tayin edilmemesi -akdin unsurlarına dokunmamakla beraber- anlaşmazlığa yol açacağı ve icrayı imkânsız kılacağı için fesâdı mûciptir
Asıl mevzûumuz bakımından bizi daha ziyâde ilgilendiren "fesâd" mefhumunu biraz daha açalım:
Akdin Fesâdı
Butlân, tahyir, tevakkuf arasında zikredilen bir hukukî müyyide de fesaddır
Müctehidlerin ekseriyetine göre akitler itibâri varlıkları bakımından ya sahihtir ve mün'akittir; yahud da fâsid ve bâtıl, dolayısıyla gayr-i mün'akiddir Böyle olmasına sebep de akdin, akit niz----- ait şer'i emir ve yasaklara aykırı bulunmasıdır
Bu aykırılık Hanefîlere göre tek dereceli değildir Kitâb ve sünnet bir akdin batıl olduğunu nass ile tespit etmeyip yalnızca yasaklamış ise bunun hüküm ve neticesi yasaklama sebebine ve aykırılığın nev'ine göre değişir:
a) Eğer bir fiil aslı (unsurları) meşrû olmadığı için yasaklanmış ise bunu yapmak ve bununla alâkalı akitler bâtıldır; hiçbir hukukî faide ve netice doğurmaz; zinâ, gasb, ana karnındaki yavruyu satmak bu kabildendir Bu nevi akitlerde akdin temellerinden birisi veya daha fazlası ek------
b) Bir fiilin aslı meşrû olmakla beraber yasaklanmış olursa bu yasaklama muayyen bir vasfına yönelmiş, onu tasfiye etmeyi hedef almış demektir Meselâ ribâ yasaklanmıştır Ribâ akdi ya karzdır (ödünç) yahut da beyi'dir Bu iki akit aslında meşrûdur; burada şâri'in istemediği, karşılığı bulunmayan fazlalıktır Beyi ve icâre akidlerinde ileri sürülen bazı şartlar da böyledir İşte bu takdirde akid bâtıl değildir; çünkü aslı meşrûdur; fakat fâsiddir; çünkü vasfı veya bir fer'i meşru değildir Fâsid akid -bâtılın aksine- ibtâl edilmedikçe bazı hukukî neticeler doğurur ve meşrû olmayan vasfı izâle edilirse tam meşrûiyet kazanarak sahih akid halini alır7
c) Bir fiil asıl ve vasfından dolayı değil de akid hârici bir sebeple yasaklanmış olursa ne bâtıl olur ne de fâsid; ancak onu işlemek diyâneten haram olur; Cum'a ezanı sırasında alış-veriş ile meşgul olmak, bir kimsenin pazarlığı üzerine -o vazgeçmeden ve izin vermeden- pazarlık etmek buna örnektir
Fesâdın Sebepleri:
"Fer'i ve tamamlayıcı bir noktada şer'in akit niz----- aykırılık" fesâd sebeplerinin en geniş ifadesidir Bunu kısaca açıklamak için önce ikiye ayırmak gerekir: Husûsi sebepler, umûmi sebepler
Husûsi sebepler akidden akde değişeceği için onları burada ele almamız mümkün değildir
Umûmî sebepleri ise dörde ircâ etmek mümkündür: Cehâlet, ğarar, ikrah ve müfsid şart
1- Cehâlet:
Burada cehâletten maksad akdin mahalli, bedeli, bilinmesi gereken müddet gibi unsurlardan birisinin bilinmemesidir Bu bilinmezlik de iki derecelidir
a) Tam bilinmezlik: Taraflar arasında anlaşmazlık çıktığı takdirde haklıyı ortaya çıkarmaya mâni olacak ölçüdeki bilinmezliktir: Sürüden herhangi bir koyunu satmak, kira bedelini ta'yin etmeden bir yeri kiralamak, hisseleri belirtmeden zirâat ortakçılığı, kârın taksim şeklini konuşmadan şirket akdi yapmak gibi
b) Az bilinmezlik: Evde, dükkânda, sandıkta olanın hepsini satmak gibi akidlerde de satılan şey belli değildir; fakat anlaşmazlık çıktığı takdirde dâvâyı sonuçlandırmak mümkündür; buradaki cehâlet icrâya mâni değildir8
2- Ğarar:
Olmayanı var göstermek, rizikoya düşürmek, aldatmak gibi lûgat mânalarında kullanılan "ğarar"ın fıkıhtaki mânası: akdin kesin olmayan şüpheli veya muhtemel bir unsura veya hususa dayanması ve bağlı bulunmasıdır
Hanefîler ğararı da iki kısma ayırmışlar, akdin unsurunda olanı butlân sebebi, vasıf ve miktarlarda olanı ise fesâd sebebi saymışlardır Ana karnında yavruyu, bir atışta ağın çıkaracağı balığı muayyen bir bedel karşılığında satmak birincisine örnektir Burada satılan şeyin az veya çok olması yanında hiç olmaması da muhtemeldir Bir ineği günde şu kadar süt vermesi şartıyla satmak da ikinciye örnektir Burada satılan şey kesin olarak mevcud, fakat verim miktarı muhtemeldir
3- İkrâh:
Zorlama, tehdit ve tazyik etme yoluyla meydana gelen akdin fâsid mi, mevkuf mu olduğu ihtilâfıdır Ebû Hanife ikrâhı fesâd sebebi, Züfer ise tevakkuf sebebi olarak kabul etmişlerdir9
4- Müfsid şart:
Umumi fesâd sebeplerinden birisi de akdi ifsâd eden şartlardır Akid için ileri sürülen öyle bâtıl şartlar vardır ki bunlar akdin aslına da tesir eder ve -bazı içtihadlara göre- onu ifsâd ederler Önemine binâen bu mevzûu "akid ve şart koşma hürriyeti" başlığı altında inceleyeceğiz
Akid ve Şart Hürriyeti:
Vadeli satış mevzûu üzerinde inceleme yapanlardan bazıları "peşine nisbetle farklı fiyatla vâdeli satışı" şarta bağlı satışlar içinde telâkki etmişler ve Hanefî mezhebinin şart koşma niz----- aykırı buldukları için de bu nevi bey'i fâsid telâkki etmeye temâyül göstermişlerdir10
Biz farklı fiyatla vadeli satışı şartlı satış içinde görmediğimizi ileride arz edeceğiz Ancak ona da mesned olmak üzere burada akid ve şart koşma hürriyeti veya sınırı üzerinde durmak istiyoruz
1- Akid Hürriyeti:
"Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda haksızlıkla yemeyin! Karşılıklı rıza ile yapılan ticaret başka"11
"Eğer onlar (kadınlarınız) gönül rızâsı ile size bir şey bağışlar ise onu âfiyetle yeyin"12 gibi nasslar bir başkasının malını veya hakkını ele geçirmenin yolunu açıklamaktadır ki, bu da ya ticaret ve değişme ve yahut da bağışlama yoluyla sahibinin râzı olmasından ibarettir Yani burada yegâne âmil, şer'in değişme ve bağışlamada tam hürriyet bahşettiği "mal sahibinin iradesidir" Bu nassların mutlak olması hem isimleri belli olan "beyi, icâre, rehin" gibi akitlere, hem de daha önce muayyen bir isim konmamış olan akitlere şümûlünü gösteriyor
Şu halde Kitâba, Sünnete aykırı olmayan her akdi yapmak kişiler için mübâhtır; İslâm'da -bu sınır içinde- akit serbestliği vardır13
2- Şart Koşma Hürriyeti:
Akitle alâkalı üç nevi şart vardır: Ta'lik, takyid, izâfe
a) Ta'lik: Akdin vücuda gelmesini bir başka şeyin hâsıl olmamasına bağlamaktır Birisi diğerine, ortağımın razı olması şartıyla (veya ortağım razı olursa) şu malı sana sattım dese, diğeri de kabul etse beyi' akdi şartta ta'lik edilmiş olur
Ta'likî şartın özelliği, şart koşulan şeyin akit esnasında mevcut olmaması, fakat ileride vücuda gelmesinin ihtimal dahilinde bulunmasıdır
b) Takyid: Sözlü tasarrufta -mutlak, şartsız söylendiği zaman lâzım gelmeyen- bir hükmü yüklenmek, gerekli kılmaktır Bir kimse diğerine "benim hesabıma senin dükkânına taşınmak şartıyla (veya taşınmak üzere) şu malı sana sattım" dese, diğeri de kabul etse satış takyidi bir şartla bağlanmış olur Burada akid tamamdır ve yapıldığı anda geçerlidir; akdin varlığı bir başka şeye bağlanmamıştır Ancak bu akid mutlak ve şartsız yapılsa idi taşıma külfeti satana ait olmayacak, alıcı taşıyacaktı Takyidî şart ile satan taşıma külfetini yüklenmiş oldu
c) İzâfe: Akdin hükmünü belli bir zamana tehirdir Dükkân sahibi, kiralamak isteyene, "bu dükkânı, şu kadara, filân ayın başından itibaren sana kiraya verdim" dese, diğeri de kabul etse izafe gerçekleşmiş olur
Âyetler, hadîsler ve ilk tatbikat örneklerinden anlıyoruz ki şâri' akidler için bir takım neticeler, hüküm ve tesirler vazetmiştir Meselâ beyi' akdi mülkiyeti nakleder, müşterinin bedeli, satıcının da malı teslimini gerektirir, borç kılar
İmdi akdi yapanlar, ileri sürecekleri çeşitli şartlarla bu netice ve hükümleri ne ölçüde ta'dil edebilirler? Başka bir deyişle koşulacak şartların akidlere ve neticelerine tesiri nedir?
Müctehidler Kitâb ve Sünnette yer alana aykırı olarak koşulan şartın bâtıl olduğunda ittifak ettikten sonra bunun dışında kalan şartların cevazı ve akde tesiri üzerinde ihtilâf etmişlerdir
1- İbn Ebi-Leylâ, Hasenü'l-Basrî, Eş-Şabî, Nehâ'î, Hakem, İbn Cerir, Ebû Sevr gibi müctehidlere göre bu durumda beyi' caiz, şart bâtıl yani hükümsüzdür Bu görüşün mesnedi Berire hadîsidir Berire bir câriyedir Sahibi onu satmak, Hz Âişe de almak ister; ancak sahibi velâ hakkının14 kendisinde kalması şartını koşar Durum Rasûlullah'a (sav) intikal edince "onu al ve onlar lehine velâ şartını kabul et ve (fakat) velâ âzâd edene âittir" Buyurmuştur, Hz Âişe de buna göre hareket etmiştir Rasûl-i Ekrem (sav) bununla alâkalı hitâbesinde: "Ne oluyor bazı adamlara ki Allah'ın Kitâbında olmayan şartlar ileri sürüyorlar; Allah'ın Kitâbında olmayan şart bâtıldır; isterse yüz şart olsun! Allah'ın hükmü hakkın ta kendisidir; Allah'ın şartı en sağlamdır ve velâ ancak âzâd edene âittir" Buyurmuştur15
Hadîste geçen "Allah'ın Kitâbında" ifadesinden maksad "Allah'ın hükmünde ve dininde" demektir Çünkü bütün akdî şartlar Kur'ân'da bulunmaz16
2- Hammâd, İbn Şübrume, Ahmed b Hanbel ve bazı tâbiûn müctehidlerine göre akid de şart da câizdir Bu görüşün delili Câbir hadîsidir Bir seferden dönerken Câbir (ra) devesini -Medine'ye kadar binmeyi şart koşarak- Rasûlullah'a (sav) satmış ve bu satış muteber olmuştur17
3- Hz Ömer, İbn Ömer, İbn Mes'ûd, Kûfeliler ve Şâfiî gibi müctehidlere göre hem şart hem de akit bâtıldır Bu görüşün delili Amr b Şuâyb'ın rivâyet ettiği "Rasûlullah (sav) şart ile beraber satışı yasakladı" hadîsidir18
Bu sonuncu hadîs hem sened yönünden tenkit edilmiş, hem de diğer sahih hadîsler karşısında "İslâm'ın şart niz----- aykırı olan" şeklinde tashih edilmiştir
Üçüncü görüşün sahipleri içinde sınırı en dar tutan İmam Şâfiî'dir İmam Mâlik ve Hanefîler bazı istisnâlar tanımışlardır Daha teknik olan Hanefîlerin şart nizamını hulâsa edelim:
Hanefîler akdin muktezâsından fazla bir menfaat ve fayda getiren şartı, mâli mübâdele akitlerinde ifsâd edici şart olarak telâkki ediyorlar Meselâ "satıcının malı taşımasını şart koşmak beyi' ifsâd eder" diyorlar19
Hanefîler bundan üç nevi şartı istisna ediyorlar:
a) Şer'i kaynakların caiz gördüğü (akdin muktezâsından olan) şartlar; bedelin sonra ödenmesi şartı, muhayyerlik şartı gibi
b) Akde uygun düşen (muktezâyı teyid eden, mülâyim) şartlar, veresiye satanın kefil veya rehni şart koşması gibi
c) Şer'an muteber olan örf ve teâmülün kabul ettiği şartlar Pabuca çivi çakmayı, nalına tasma takmayı şart koşarak satın almak gibi20
Şart koşma hürriyetini geniş ölçüde örfe bağlayan Hanefîler neticede sınırı en geniş tutan Hanbelîler ile birleşmiş oluyorlar Çünkü Hanefîlere göre nass ile çatışmayan yerlerde umûmi örf kadar husûsi örf de geçerlidir ve muteberdir21
Buraya kadar arzetmeye çalıştığımız İslâm hukukunda akit nazariyesi ile alâkalı ön bilgiler asıl mevzûumuz olan "vâde farkı ile satış" meselesinin tedkikine girmemiz için yeterli sayılabileceğinden bundan sonraki bahislerde onu ele alacağız