Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde]

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:01

Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde]

İslâm Hukukunun
Genel Prensipleri
(Mecelle’nin Küllî Kâideleri)

Giriş

İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastır Bunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardır Bunlara fer’î deliller de denir Örf, istihsan, istishab, maslahat gibi Bu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirler Meselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardır İşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denir Bunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilir İslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül eder Hukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verir İşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denir Hukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder

İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedir Bugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyor Bu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdır Hukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştır Burada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuştur Bir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştır Bunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardır Ve çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadır Bu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir

İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildir Nitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdir Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluşturur Bunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir

Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tır Debbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştir Debbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdır Debbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdir Bazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır

Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilir Ancak bunların tamamını her mezheb kabul etmez Yukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedir Bunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmez Meselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmaz Yine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdir Ancak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır “Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildir İşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudur Büyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştir İçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdir O zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydı Avrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştı Öte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştı Bu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır

Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştır Vaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardı Biz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştık Bu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettik Çoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedir Bizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştır Her madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştır Ayrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir

Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır Birkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilir Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır Yeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:01

İslâm Hukukunun
Genel Prensipleri
(Mecelle’nin Küllî Kâideleri)

Giriş

İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastır Bunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardır Bunlara fer’î deliller de denir Örf, istihsan, istishab, maslahat gibi Bu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirler Meselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardır İşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denir Bunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilir İslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül eder Hukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verir İşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denir Hukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder

İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedir Bugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyor Bu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdır Hukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştır Burada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuştur Bir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştır Bunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardır Ve çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadır Bu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir

İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildir Nitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdir Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluşturur Bunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir

Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tır Debbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştir Debbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdır Debbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdir Bazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır

Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilir Ancak bunların tamamını her mezheb kabul etmez Yukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedir Bunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmez Meselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmaz Yine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdir Ancak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır “Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildir İşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar

Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudur Büyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştir İçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdir O zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydı Avrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştı Öte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştı Bu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır

Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştır Vaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardı Biz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştık Bu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettik Çoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedir Bizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştır Her madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştır Ayrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir

Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır Birkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilir Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır Yeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:03

Mecelle’nin Küllî Kâideleri
(İlk 100 Madde)

MADDE 1 İlm-i fıkh mesail-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir (el-fıkh: el-ilmü bi’l-ahkâmi’l-şer’iyyeti’l-ameliyye)

Mesail-i fıkhiyye ya emr-i âhirete taalluk eder ki ahkâm-ı ibadattır veyahut emr-i dünyaya taalluk eder ki münakehat ve muâmelat ve ukûbat kısımlarına taksim olunur Şöyle ki Cenab-ı Hak bu nizam-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irade edip bu ise nev’-i insanın bekâsına ve nev’in bekâsı tenasül ve tevalüd içün zükûr ve inasın izdivacına menuttur Ve bir de nev’in bekâsı eşhasın adem-i inkıtaıyladır İnsan ise i’tidal-i mi’zacı hasebiyle bekâda gıda ve libas ve meskence umûr-ı sınaiyyeye muhtac olur bu dahi efradı beyninde teavün ve iştirak husulüne tevakkuf eder Elhasıl insan medeniyyü’t-tab’ olduğundan sair hayvanat gibi münferiden yaşamayıp bast-ı bisat-ı medeniyyet ile yekdiğere muavenet ve müşaârekete muhtacdır Halbuki her şahıs kendüye mülâyim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazab eder olduğundan beynlerinde adl ü nizamın halelden mahfuz kalması için gerek izdivac ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan teavün ve iştirak hususlarında bir takım kavânin-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtaç olur ki evvelkisi fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minval üzere payidar olması için ahkâm-ı ceza tertibi lâzım gelip bu dahi fıkhın ukûbat kısmıdır

İş bu muâmelat kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesâili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitablara ve kitablar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lifine ibtidar olunmuştur İşte mehakimde ma’mulun bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvab ve fusûlde zikrolunacak mesâildir Ancak muhakkıkîn-i fukaha mesail-i fıkhıyyeyi bir takım kavaid-i külliyyeye irca etmişlerdir ki her biri nice mesaili muhit ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemattan olmak üzere bu mesâilin isbatı için delil ittihaz olunur Ve evvel-i emirde bu kavaidin tefehhümü mesaile istinas hâsıl eder ve mesailin zihinlerde tekarrürüne vesile olur Binâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksuda şuru’dan mukaddem bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere irad olunur ve eğerçi bunlardan bazısı münferiden ahzolundukda bazı müstesneyatı bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden min-hays-il-mecmu’ külliyyet ve umumiyyetlerine halel gelmez

[İslâm dininin emirleri, yani şeriat, iman, amel ve ahlak olarak üçe ayrılır İşte şeriatin amel denilen kısmını, yani insanların yapması gereken hususları bildiren ilim dalına fıkıh ilmi denir Fıkıh, lugatta bilmek, anlamak, ıstılahta ise beden ile yapılacak şer’î hükümleri bildiren ilim dalıdır İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, fıkhı, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir, şeklinde tarif etmektedir Daha sonra gelen fakihler bunu “fıkıh, şeriatin, yani İslâmiyetin amelî meselelerini bilmektir” şeklinde tarif etmişlerdir, ki Mecelle’nin ilk maddesinde böyledir

Fıkhî meseleler, ya âhiret işine dairdir, ki ibâdet hükümleridir, veya dünyaya dairdir ki münâkehat (aile), muâmelat (alış-veriş) ve ukûbat (suç ve ceza) kısımlarına ayrılır Cenâb-ı hak, bu dünya düzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamlılığına ve bu da insanın üreyip çoğalmasına ve bu da evliliğe ve şahısların kesilmemesine bağlıdır İnsan ise mizacının itidali dolayısıyla, sürekli gıda, mesken ve elbise bakımından sınaî işlere muhtaçtır Bu da fertler arasında dayanışma ve ortaklık doğmasına bağlıdır Özetle insan medenî yaradılışta olduğundan diğer hayvanlar gibi tek başına yaşamayıp medeniyet örtüsünün genişlemesi üzerine yekdiğeriyle yardımlaşma ve ortaklığa muhtaçtır

Halbuki herkes kendine uygun olan şeyi ister ve zahmet veren şeye kızar Bu sebeple aralarında adalet ve düzenin bozulmadan korunması için gerek evlilik ve gerek medeniyet için gerekli olan yardımlaşma ve ortaklık hususlarında bir takım şer’î sağlam kanunlara ihtiyaç vardır ki ilki fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve medenileşme işinin bu yönde devamlı olması için ceza hükümlerinin düzenlenmesi gerekir, bu da fıkhın ukûbat kısmıdır

İşte bu muâmelat kısmının çokça meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanıp kitaplara ve kitaplar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak suretiyle bu Mecelle’nin hazırlanmasına başlanmıştır

İşte mahkemelerde uygulanacak fer’î meseleler, aşağıdaki bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdir Ancak derin hukukçular fıkhî meseleleri bir takım küllî kâidelere indirgemişlerdir, ki her biri bir çok meseleleri içine alarak fıkıh kitaplarında genellikle kabul edilmiş esaslardan olmak üzere bu meselelerin isbatı için delil alınırlar

Ve öncelikle bu kâidelerin anlaşılması meselelere âşinalık hâsıl eder ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olur Dolayısıyla doksan dokuz fıkhî kâide toplanarak maksada başlamadan önce aşağıda zikredilmiştir Gerçi bunlardan bazısı tek başına alındığında bazı istisnaları bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden (kayıtladıklarından ve istisna getirdiklerinden) toptan küllîlik ve genelliklerine halel gelmez]

MADDE 2 Bir işden maksad ne ise hüküm ona göredir (inneme’l-a’mâlü bi’n-niyyât) veya (el-umûru bi-mekâsıdihâ)

Yani bir iş üzerine terettüb edecek hüküm ol işten maksad ne ise ona göre olur

[Bir işe bağlanacak hüküm, bu işte güdülen maksada göredir Bu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” hadîsinden alınmıştır Sözgelişi, “Alırım, satarım” gibi gelecek zaman kipiyle satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse akid geçerli olur Yine meselâ, hataen adam öldüren kimseye, öldürme kasdı bulunmadığı için kısas yapılmaz Maksadın ne olduğunu anlamak ancak dışa vuran bir fiille olur Meselâ, lukatayı, yani kaybedilmiş bir malı yolda bulan kimsenin ilan etmesi, bunu ileride sahibi çıkarsa geri vereceğine delil teşkil eder ve isteği dışında elinden çıkarsa ödemez
Yalnız kasdetmekle bir iş hukuken bir değer taşımaz Meselâ, hanımını boşamayı, birisine bir şey hediye etmeyi kasdetmekle o işi yapmış sayılmaz
Bazı fiiller de kasd aranmaksızın geçerlidir Meselâ, nikâh, talâk, hibe, kira, vasiyet, ıtk (köle âzâdı) gibi Kişinin maksadını bilebilmek hayli zor olduğundan, hukukçular bu gibi hükümleri oldukça geniş tutmuşlar, öyle ki bu maddenin hükmü neredeyse istisnâ durumuna gelmiştir Nitekim şaka maksadıyla birinin malını almak gasp olarak değerlendirilmekte, şaka ile veya rol gereği bile olsa nikâh, talâk, köle âzâdı, yemin ve adak geçerli kabul edilmektedir]

MADDE 3 Ukûdda itibar makâsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir (el-i’tibaru bi’l-mekâsıdi lâ bi’l-elfâz)

Binâen alâ zâlik bey’ bi’l-vefâda rehin hükmü cereyan eder
[Akidlerde söz ve şekillere değil, maksad ve ma’nâlara itibar edilir Dolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri geçerlidir Çünki her ne kadar “sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudur Şu kadar ki, bu madde sözlere itibar etmenin mümkün olmadığı durumlarda geçerlidir, yoksa sözler maksadları ifade eden araçlar olduğu için tümüyle ihmal edilemez Bu maddenin de istisnâları vardır: Sözgelişi, semen konuşulmadan yapılan satış hibe sayılmadığı gibi, bedelsiz kiralama da âriyet olarak kabul edilmez Bazı yerlerde nikâh için “sattım” sözü kullanılır]

MADDE 4 Şek ile yakîn zâil olmaz (el-yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk)
[Yani kesin bilinen husus şüphe ile bozulamaz Abdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilir Bir kimse bir başkasını tüm alacaklarından ibra etse, sonra tarihsiz olarak bu kimseden alacak talebinde bulunsa dinlenmez, ibrâ kesin, alacak ise şüphelidir]

MADDE 5 Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asıldır (el-aslü bekâu mâ kâne alâ mâ kâne)

[Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır Bu prensip İslâm hukukunun ikinci derecedeki delillerinden istishabın bir ifadesidir Hayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredir Buna en güzel örnek de mefkudun durumudur Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir Mefkud ölümü delille isbatlanana kadar sağ kabul edilir, malı taksim olunmaz, nikâhı sona ermez, çünki hayatta olmak asıldır Yine meselâ, borçlu hukuken sübut bulmuş olan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dâir yeminde bulunsa, alacaklının sözü kabul edilir, çünki burada borçluluk asıldır]

MADDE 6 Kadîm kıdemi üzre terkolunur (el-kadîmü yütrekü alâ kıdemihi)
[Yani meşru bir şekilde eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam eder Kadîmin ma’nâsı ve mahiyeti yine Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadîm oldur ki evvelini bilür kimesne olmaya”, yani kadim, bundan önceki durumu bilen kimsenin bulunmadığı şeydir (m166) Eskiden beri süregelen mürur (geçiş), mesil (su alma), mecra (su yolu) irtifakları bu prensibe göre devam eder]

MADDE 7 Zarar kadîm olmaz (ed-dararu lâ yekûnü kadîmen)

[Gayrımeşru surette yapılan şeyler eskiden beri süregelse de buna itibar edilmez, zarar giderilir Bir önceki maddenin istisnâsıdır Nitekim meselâ, eskiden beri umumî yola akan bir pis su kanalı (çirkab), evlerden umumî yola çıkan şahnişler (cumbalar) bu imkândan faydalanamaz, giderilir]

MADDE 8 Berâet-i zimmet asıldır (el-aslü berâetü’z-zimme)
Binâen alâ zâlik bir kimse birinin malını telef edip de mikdarında ihtilaf etseler söz mütlifin olup mal sahibi iddia ettiği ziyâdeyi isbata muhtaç olur

[Bu da 5 maddeyle yakından ilgilidir Borçsuzluk ve masumluk asıldır Dolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip miktarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan malı telef eden kimsenin sözü esas alınıp, mal sahibi malında bulunan ziyadeyi isbatlamakla mükelleftir Yine bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse isbat yükü kendisine düşer, çünkü borçlu olmama durumu esastır Ceza hukukunda da böyledir, bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde isbatlamak icab eder, yoksa suçla itham edilen kimse başta bu suçu işlemediğini isbat edecek değildir Bir kimseye da’vâ açıp da “borçlu veya suçlu olmadığını isbat et” demek abestir]

MADDE 9 Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir (el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem)

Meselâ (şirket-i mudârebe) de kâr olup olmadığında ihtilaf olunsa ademi asıl olduğuna binâen söz mudâribin olup sahib-i sermaye kâr olduğunu isbata muhtac olur

[Bu da bir önceki maddeyle bağlantılıdır Sonradan hâsıl olan, geçici (ârızî) sıfatlarda esas olan bir şeyin yokluğudur Meselâ, mudârebe (emek-sermaye) şirketinde kâr olup olmadığında ihtilaf çıktığında, yokluk asıl olduğundan emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadır Yani esas olan borçsuzluk ve masumluktur Ancak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur, çünki aslî sıfatlarda bunun tersine vücut, yani varlık esastır Nitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve prensip bunların var olmasıdır Ancak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî olduğundan bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekir Bu prensibin istisnâları vardır Nitekim sözgelişi, bağışlayan hibesinden dönmek istese, kendisine bağış yapılan da hibe olunan malın tüketildiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilenin olur Halbuki malın helaki, yani tüketilmesi ârizî bir sıfattır]

MADDE 10 Bir zamanda sâbit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekâsıyla hükmolunur (mâ sebete bi-zemanin yühkemü bi-bekâihi ma lem yuced el-müzîl)

Binâen alâ zâlik, bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa mülkiyeti izâle eden bir hal olmadıkça mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur
[Bir şeyin geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur Aynı şekilde bir şeyin şu anda sâbit olduğu biliniyorsa geçmişte de böyle olduğu aksine bir delil bulunmadıkça kabul edilir Buna tahkimü’l-hal (şimdiki durumun hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683 maddesinde de zikredilir Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir durum ortaya çıkmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, mefkudun hayatta kabul edilmesi bu maddelerde düzenlenen istishab prensibinin gereğidir Ancak öldüğü güçlü bir delille, sözgelişi iki âdil şâhid ile isbatlanırsa veya ölüm tehlikesi halinde kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vâkıasının hilâfına delil teşkil eder Öte yandan meselâ, bir baba, gâib oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcasa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarfetmeye yetkisi bulunduğu kabul edilir]

MADDE 11 Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır (el-aslü izâfetü’l-hâdisi ilâ akrabi evkâtihi)

Yani hâdis olan bir işin sebeb ve zaman-ı vukuunda ihtilaf olunsa zaman-ı baîde nisbeti isbat olunmadıkça hâle akreb olan zamana nisbet olunur
[Sonradan ortaya çıkan bir işin uzak bir zamanda meydana geldiği isbatlanamazsa, şimdiki duruma en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilir Meselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilir Bu prensibe, 8 maddede geçen “beraet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir: Nitekim sözgelişi, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur]

MADDE 12 Kelâmda asıl olan ma’nâ-yı hakikîdir (el-aslü fi’l-kelâmi el-hakîka)

[Yani bir sözde esas olan gerçek ma’nâdır Bir ihtiyaç yokken mecaz ma’nâya gidilemez Meselâ, evlad sözü çocuklar demektir Evlada yapılmış bir vakıfta, vakfedenin çocukları yoksa, artık torunları anlaşılır Yine meselâ, “Şu ev felanındır” denince artık mülk anlaşılır, kira değil]

MADDE 13 Tasrîh mukabelesinde delâlete itibar yoktur (lâ ıbrete li’d-delâleti fi mukâbeleti’t-tasrîh)

[Yani bir söz veya fiilde açıklık sözkonusu olduğunda başka ma’nâ aranmaz Açıklık yoksa delâlete göre hareket edilir Bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, bir kimsenin masasının üzerindeki bardakla su içmeye delâleten izin vardır, kırılsa ödemek gerekmez Ama önceden bunu yasaklamışsa artık tasrih, yani açıklık olduğundan ödenir yine meselâ, bir adam bağışladım dediğinde artık bağışlama tamamdır, artık “kabz et! (al!)” demesine ihtiyaç kalmadan o mal teslim alınır (61 madde de bununla ilgilidir)]

MADDE 14 Mevrid-i nassda içtihada mesağ yokdur (lâ mesâğa li’l-ictihadi fi mevridi’n-nass)

[İslâm hukukunun aslî kaynakları sırasıyla kitap, sünnet, icma ve kıyastır Hakkında kitap ve sünnette açık hüküm bulunan meselede kıyasa gidilemez Meselâ, beyyine (delil) müddeîye (da’vâcıya), yemin münkire (da’vâlı olup da’vâyı kabul etmeyene) aittir Bu, artık hadîsle sabit olduğundan hilâfına kıyasda bulunup başka delillere gitmek caiz değildir]

MADDE 15 Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsün-aleyh olmaz (mâ sebete alâ ğayri’l-kıyasi fe-ğayruhu lâ yukâsü aleyh)

[Kıyas usulüne aykırı olarak kabul edilmiş bir hüküm buna benzer başka meselelere delil olmaz Nitekim olmayan bir şeyi satmak geçersizdir Selem, yani henüz yetişmemiş tarla mahsülünü satmak ve istisna, yani sanat sahibine bir eser yaptırtmak, bu prensibe göre kıyasen geçersiz olurdu Ama sünnet ve icma ile seleme ve istisnaya izin verilmiştir Artık nasıl olsa selem ve istisna câizdir, öyleyse olmayan şeyleri satmak da câiz hale gelir, denilemez Şuf’a hakkı ile vakıflarda icâreteyn ve mukâtaa usulleri artık hep kıyasa aykırı olarak kabul edildiğinden bunlara kıyas yapılarak artık icâreteynli ve mukâtaalı vakıf gayrımenkullerde şuf’a, mülk gayrımenkullerde de icâreteyn ve mukâtaa uygulanamaz]

MADDE 16 İçtihad ile içtihad nakzolunmaz (el-ictihadü lâ yentekıdu bi’l-ictihad)

[Usulüne göre yapılan ictihad, aynı konudaki bir başka ictihadı yürürlükten kaldıramaz Bir müctehid ictihadıyla başka bir müctehidin ictihadını kaldıramayacağı gibi, bizzat kendisi de bu ictihadıyla daha önce aynı hususta yaptığı ictihadını bozmuş olmaz Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a geldikten sonra pekçok konuda başka türlü ictihadda bulunmuştur Bu prensip gereğince, İslâm hukukunda bir hâkimin usulüne uygun bir şekilde verdiği hüküm bir başka hâkime götürülerek bozulamaz, bir başka deyişle istinaf caiz görülmemiştir Bunun istisnâsı sultanın emridir Sultan bir da’vânın tekrar görülmesini emretmişse bu da‘vâya yeniden bakılıp, ilk hüküm hukuka aykırıysa bozulabilir]

MADDE 17 Meşakkat teysiri celbeder (el-meşakkatü teclibü’t-teysîr)
Yani suûbet sebeb-i teysir olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelir Karz ve havâle ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kâideden istihrac olunmuştur

[Zorluk, kolaylığı getirir, darlık zamanında genişlik gösterilir Bu madde ve sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunun fer’î kaynaklarından istihsanın ifadesidir Nitekim “Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez” ve “Allah size kaldıramayacağınızı yüklemez” âyetleri ile “Dinde hayırlı olan kolaylık göstermektir” ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız, yaklaştırınız, nefret ettirmeyiniz” hadîsleri bu prensibin delilidir Karz, havâle, hacr gibi hukukî hükümler hep bu sebeple kabul edilmiştir Hukukçuların şer’î hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar ve hafiflikler hep bu prensipten çıkmaktadır Açlıktan ölmemek için hukuken yasaklanmış bir şeyi yemek câizdir Öte yandan kadınlar hamamında işlenen bir cinayet için kadınların şâhidliği kabul edilir Ancak yapılmaması hakkında açık bir nas varsa bu iş yapılamaz Meselâ, zorluk sebebiyle adam öldürmek câiz olmaz]

MADDE 18 Bir iş zîk oldukda müttesi’ olur (el-emrü izâ dâka ittese’a)

Yani bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir
[Bir işte daralma, sıkıntı başgösterirse genişletilir, ruhsata gidilir Meselâ, borcunu ödeyemeyen kimseye mühlet verilir Yine bir çocuk başkasının malını telef etse kendi malından ödenir, kendi malı yoksa, olduğu zaman bundan ödenir, velîsine ödetilmez]

MADDE 19 Zarar ve mukabele bi’z-zarar yokdur (lâ darare ve lâ dırâr)

[Birisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla mukabelede bulunmak câiz değildir Hâkime başvurulup zarar tazmin ettirilir Bu madde de aynen bir hadîs-i şerîften alınmıştır Ancak eşyalarını kamyona yükleyerek kaçmakta olduğu anlaşılan kirâcının mallarını kirâ alacağı olarak alıkoymak câizdir]

MADDE 20 Zarar izâle olunur (ed-dararu yüzâl)
[Zarar giderilir, ancak kendi misliyle değil, usulü dairesinde giderilir Artık meselâ malın duruma göre kıymetinin veya mislinin ödetilmesi gibi Hacr, şuf’a, tazminat, ayıp muhayyerliği, bâğîlerin, yani meşru idareye ayaklananların öldürülmeleri, hâkim tayini gibi hususlar hep bu maddeden olup zararı giderme maksadıyla kabul edilmiştir]

MADDE 21 Zarûretler memnu’ olan şeyleri mübah kılar (ed-darûrât tübîhu’l-mahdûrât)

[Zaruretler yasakları mübah duruma getirir Zaruret, insanı bir şeyi yapmaya zorlayan semavî, yani insanın elinde olmayan sebebe denir Tedavi edilemeyen şiddetli ağrı veya bir uzvun yahud hayatın kaybedilme tehlikesi ve başka bir emrin yapılamaması mecburiyeti zarurettir İşte işlenmesi yasaklanmış bazı şeyler vardır ki bu gibi zaruretlerin varlığı durumunda bu yasak kalkmaktadır Meselâ, muteber bir ikrah, yani zorlama karşısında kalan kimse başkasının malını telef edebilir Yine açlıktan ölmek durumunda kalan kimse başkasının malını yiyebilir

Zaruretlerin yasakları kaldırmaları bakımından üç durum vardır: Birinci durumda zaruret yasağı kaldırmaz Nitekim bir başkasını öldürmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile câiz hale gelmez İkinci durumda zaruret yasak olan fiilin işlenmesine izin verir, ancak bu fiilin işlenmesini mecbur hale getirmez Meselâ, zaruret karşısında küfr ve inkâr mahiyetinde olan, dinden çıkarıcı söz söylemek, zina etmek, başkasının malını telef etmek gibi Üçüncü durumdaki zaruret, yasak fiilin işlenmesini hem câiz, hem de mecburî kılar Ölmek üzere olan kimsenin leş yemesinde olduğu gibi]

MADDE 22 Zarûretler kendi mikdarlarınca takdir olunur (mâ ubîha li’d-darûreti yütekadderu bi-kaderihâ)

[Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret mikdarınca câiz olur Dolayısıyla meselâ açlıktan ölmek üzere olan bir kimse başkasının malını ancak ölmeyecek kadar yiyebilir, susuzluktan ölmek üzere olan kimse de bulduğu bir şaraptan ancak ölmeyecek kadar içebilir, “Nasıl olsa içtik, olmuşken devam edelim de kafayı tütsüleyelim”, diyemez Yine meselâ, yanyana bulunan iki ev arasına ev içindekileri görmeye engel olacak bir duvar yaptırılır, ancak bu sebeple artık evlerin pencereleri kapatılamaz]

MADDE 23 Bir özr için câiz olan şey ol özrün zevâliyle bâtıl olur (mâ câze bi-uzrin betale bi-zevâlih)
[Yani zaruret durumu ortadan kalkınca yasak geri döner ve o fiil câiz olmaktan çıkar Meselâ, kiraladığı şeyde bir ayıp ortaya çıkan kiracı akdi feshedebilir Ancak kiralayan bu aybı giderirse artık iâde edilemez Yine şâhidin gâipliği veya hastalığı durumunda şahâde ale’ş-şahâde denilen şâhidden duyduğunu beyan ederek yapılan şâhidlik câizdir, ancak şâhid ortaya çıkar veya iyileşirse artık bu câiz olma özelliğini kaybeder Çocukluk, mecnunluk (akıl hastalığı), ma’tuhluk (bunaklık) hacr sebebidir, bunda zaruret vardır Ancak çocuk büyüse, mecnun ve ma’tuh iyileşse tam ehliyetli hale gelirler]

MADDE 24 Mâni zâil oldukda memnu’ avdet eder (izâ zâle’l-mâni’ü âde’l-memnu’)
[Engel ortadan kalkınca yasak durumu geri gelir Bu madde de öncekinin aynısıdır Aldığı malda bir ayıp olduğunu anlayan kimse bunu geri verebilir, ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayıp meydana getirirse artık iade edemez, bu aybı giderdikten sonra malı iade hakkı geri döner Çocuğun ve âmânın şâhidliğinin kabul edilmemesinde zaruret vardır Bu haller, yani çocukluk ve sağır-dilsizlik sona erince artık şâhidlikleri kabul edilir]

MADDE 25 Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz (ed-dararu lâ yüzâlü bi’d-darar)
[Bir zarar kendi misliyle giderilemez Bir çarşıda bakkal dükkanı açmak isteyen kimse, diğerleri zarar edecek diye ticaretten yasaklanamaz Değirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan müşterek mülkler, hakim tarafından ortaklardan bazısının talebi üzerine zorla taksim edilemez]

MADDE 26 Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur (yütehammelü’d-dararu’l-hâs li-ecli def’ü’d-darâri’l-âm)
Tabib-i câhili menetmek bu asıldan teferru’ eder
[Yani genel zararı gidermek için, özel zarar tercih edilir Cahil doktoru bu işi yapmaktan yasaklamak böyledir Sefih ve borçlu kimseyi hacr altına almak, bazı zaruri maddelere narh koymak da buna girer Osmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak müslüman kanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri de bu prensibe uygundur Düşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmıştır Atış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardır Halbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildi Ancak eğer bu müslüman esîrler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman ülkeyi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esîrleri de öldürecektir Ama meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esîri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esîri öldürmek kabul edilemez Bu ve bunu takib eden birkaç madde İslâm hukukunun kaynaklarından olan maslahat prensibini ifade etmektedir, maslahat günümüzde kullanılan kamu menfaati sözünün karşılığıdır]

MADDE 27 Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur (ed-dararu’l-eşeddi yüzâlü bi’l-ehaff)
[Şiddetli bir zarar, daha hafif bir zararla giderilir Bu da önceki madde gibidir Gasbedilmiş ağaçla yapılan ev yıktırılmaz, ağaçlar kıymetliyse ev ağaç sahibine verilir bedelini öder, ev kıymetliyse ağaç sahiplerine bedelini öder Bir başkasının incisini yutan hayvan kesilmez, inci kıymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini öder, hayvan kıymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini öder]

MADDE 28 İki fesad teâruz ettikde ehaffi irtikâb ile a’zamının çaresine bakılır (izâ teârada mefsedetâni rû’ıye ekallühâ dararen bi-irtikâbi ehaffihümâ)

[İki kötülük karşı karşıya geldiğinde hafif olanı işlenerek büyük olanının giderilmesine çalışılır Bu da önceki iki maddeye benzemektedir Açık denizde fırtınaya yakalanan gemi batmasın diye fazla yük denize atılır İki fesad da birbirine eşitse artık serbesttir Meselâ, deniz ortasında yanan gemiden denize atlarsa boğulacağını, atlamazsa yanacağını anlayan kimse serbesttir, istediği gibi hareket eder]

MADDE 29 Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur (izâ teârada mefsedetâni yühtâru ehvenühümâ)

[İki kötülükle karşı karşıya kalındığında daha hafif, ehven olanı seçilir Bu da önceki maddenin aynısıdır İki zâlim, devletin başına geçmek için aday olsa, başkası da bulunmasa ikisinden daha az zâlim olanı seçilir, çünki devletin başsız kalması mümkün değildir]

MADDE 30 Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır (der’ü’l-mefâsidi evlâ min celbi’l-mesâlih)

[Kötülüklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha önde gelir Bu sebeple oruçlular abdest alırken ağız ve burnu yıkama sırasında mazmaza ve istinşak denilen sünnetleri orucun bozulması tehlikesi karşısında terkederler Yine meselâ etrafdaki evlere büyük bir zarar veren demirci dükkânı kapatılır Ancak bazen menfaat kötülükten daha büyük olabilir, o zaman aksine hareket edilir Nitekim dargın olan kimseleri barıştırmak için ve harpte yalan söylenebilir

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:08

MADDE 31 Zarar bi-kaderi’l-imkân def’olunur (ed-dararu medfu’ün bi-kaderi’l-imkân)

[Zarar imkân dahilinde giderilir Bu sebeple meselâ gaspedilen mal tüketilmiş ise artık misli veya kıymetiyle ödetilir Yine sözgelişi kiracı kiraladığı evi harap ediyorsa kiracıyı bundan engellemek çok zor olduğundan hâkim kararıyla bu kira akdi feshedilir]

MADDE 32 Hâcet umumi olsun hususi olsun zarûret menzilesine tenzil olunur (el-hâcetü tünzelü menzileti’d-darûreti âmmeten kânet ev hâssaten)

Bey’ bi’l-vefânın tecvizi bu kabildendir ki Buhara ahâlisinde borç tekessür ettikde görülen ihtiyaç üzerine bu muâmele meriyyü’l-icrâ olmuştur
[İhtiyaç genel veya özel olsun, zaruret derecesine indirilir Vefâen, yani geri alım şartıyla satışa izin verilmesi böyledir ki Buhara halkı arasında borcun çoğalmasıyla görülen ihtiyaç üzerine bu akid kabul edilmiştir
Hâceti bazı hukukçular zaruret ile aynı mahiyette görür, bazı hukukçular ise farklı mütâlaa ederler Hâcet, zarurette olduğu gibi ölüm veya uzuv kaybı tehlikesinin bahis konusu olmadığı, ancak sıkıntı, meşakkat bulunan bir durumdur Selem, istisnâ, icâre, bey’ bi’l-vefâ gibi akidler hep ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiştir Burada mesele acaba ihtiyaç da zaruret gibi hukuken işlenmesi yasak olan fiilleri câiz hale getirir mi? Bir defa ihtiyaç durumunda başka mezhebin taklid edilebileceği, hatta zayıf ictihadlarla hükmedilebileceği usul kitaplarında bildirilmektedir Ancak bu mümkün değilse ve ihtiyaç olan bir şey, harac, meşakkat bulunan bir durum, zaruret derecesinde ise bununla aynı hükme girer]

MADDE 33 Iztırar gayrın hakkını ibtal etmez (el-ıztırâru lâ yübtılü hakka ğayrih)

Binâen alâ zâlik bir adam aç kalıp da birinin ekmeğini yese ba’dehu kıymetini vermesi lazım gelir
[Zaruret, başkasının hakkını ortadan kaldırmaz Dolayısıyla aç kalıp da başkasının ekmeğini yiyen kimse sonra bunun kıymetini öder, bu artık hakkaniyetin bir gereğidir]

MADDE 34 Alması memnu’ olan şeyin vermesi dahi memnu’ olur (mâ harume ahzuhu harume i’tâuhu)

[Alması yasak olan şeyin vermesi de yasaktır Nitekim rüşveti, almak da vermek de câiz değildir Falcıların, çalgıcıların halkdan para almaları câiz olmadığı gibi, insanların da bunlara iş yaptırıp para vermesi câiz değildir Yine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan şeylerin başkasına, sözgelişi çocuklara yedirilip giydirilmesi câiz değildir Zaruret durumu bu prensibe istisnâ getirebilir Ancak meselâ, hakkını kurtarmak zorunda kalan kimse için yalnızca rüşvet vermeye izin vardır]

MADDE 35 İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur (mâ harume fi’luhu harume talebuhu)

[Rüşvet vermek, zulmetmek, yalan söylemek yasak olduğu gibi, bir kimseden böyle davranmasını istemek de yasaktır Ancak da’vâcının doğru olan da’vâsını inkâr eden da’vâlıya yemin teklifi buna istisnâsıdır, ola ki da’vâlı yeminden kaçınır da gerçek ortaya çıkar diye umulmuştur]

MADDE 36 Âdet muhakkemdir (el-âdetü muhakkem)

Yani hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âm olsun ve gerek hâs olsun

[Bir niza sözkonusu olduğunda âdet hükme dayanak olabilir Yani şer’î hükmü isbatlamak üzere genel olsun, özel olsun örf ve âdet hakem kılınır
Örf insanların güzel gördüğü, âdet (teâmül) ise insanların başlangıcı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeyler demektir İkisi de burada beraber ele alınmaktadır, nitekim âdet örfün bir çeşitidir Bunlar belli şartlar altında hukukun kaynağı olabilir Bir hadîste “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” buyurularak örfün bir delil olarak meşruluğuna işaret edilmiştir

Örf çeşitli kısımlara ayrılır Bunlardan birincisi sahih örf-fâsid örf ayrımıdır Hukuka ve akla aykırı olmayan örfler sahih, yani muteberdir, hukuka ve akla aykırı bir şey ise örf bile olsa fâsiddir, yani muteber değilir Burada esas alınan sahih örfdür Örfün hukuka uygun olması gerekir Hukuka aykırı (fâsid) örflere dayanılarak hüküm verilemez Çünki hukuka aykırı muameleler ne kadar yaygınlaşırsa yaygınlaşsın sahih, yani hukuken geçerli bir örf olarak kabul edilemez Çünki aksi takdirde bu bir nesh, yani bir hukukî hükmün yürürlükten kaldırılması demektir, halbuki vahy devrinden sona neshden bahsedilemez Meselâ, kölenin şâhidlik yapabilmesi halk tarafından güzel görünmeye başlansa, bu sahih bir örf değildir, çünki kölenin şâhidliği hukuken mümkün değildir

Bir ayrım da lafzî örf-amelî örf şeklindedir Lafzî örf, bazı kelimelerin halk arasında hangi ma’nâda kullanıldıklarını ifade eder Nitekim meselâ, dirhem lafzı bir ağırlık ölçüsü olmasına rağmen halk arasında gümüş paraya verilen isimdir Yine meselâ, vakıf hukukunda nâzır kelimesi mütevelliden farklıdır Ancak Mısır’da aynı ma’nâda kullanılmıştır Bu sebeple Mısır’a âit bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alınması icab eder Yine meselâ, “Et yemeyeceğim!” diye yemin eden kimse balık yese yeminini bozmuş olmaz, her ne kadar balık et ise de halk arasında örfen et olarak adlandırılmamakta, et denince koyun ve sığır eti anlaşılmakadır Amelî örf ise insanların muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teşekkül eder ki âdet, teâmül ma’nâsınadır Meselâ, nakit para vakfı böyledir Karz-ı hasen verenlerin çok azalması üzerine, fakir halkın sermaye ihtiyacını karşılamak maksadıyla insanlar nakit para vakfetmeye başlamıştır

Bir de umumî örf-hususî örf ayrımı vardır Adından da anlaşalıcağı gibi umumî örf (örf-i âm) muayyen bir belde ve topluluğa âit olmayan örfdür Böyle Sahabe zamanından beri süregelen ve müctehid hukukçular tarafından tesbit edilen örfler, kıyasa aykırı bile olsa delil sayılır Meselâ, insanların kullanacakları suyun mikdarını ve zamanı bildirmeksizin hamama girmeleri örfen geçerli kabul edilmiştir, ayrıca bunda zaruret de sözkonusudur Hususî örf (örf-i hâs) ise muayyen bir belde veya topluluğa (meselâ tüccara) âittir Meselâ menkul vakfı bir beldede örf olsa ve başka yerde de olmasa, örfün bulunduğu belde için muteber olması kabul edilmiştir, çünki hususî örfdür Hususî örfü hiç muteber saymayanlar da vardır

Örfün o hüküm verilirken veya o iş yapılırken mevcud olması lâzımdır Meselâ, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfın yapıldığı zamanki örfler nazara alınmalıdır Yine meselâ, bir akid yapılırken mevcud olmayan ve sonradan ortaya çıkan bir örf delil olmaz

Hanefîler örfe geniş yer vermişler, ancak bu durumda doğrudan örfe dayandıklarını açıklamaktansa, buna örf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmişlerdir Mâlikîler, Medine halkının örfüne özel bir önem atfetmişler, burada yaşayanların hareketlerinde sünnete dayanma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünmüşlerdir Şâfi’îlerde de örf muteber bir delildir Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a yerleştikten sonra buradaki örfleri de nazara alarak eski ictihâdlarını mühim bir nisbette değiştirmiş, hatta bu devirdeki ictihâdlarına mezheb-i cedîd (İmam Şâfi’î’nin yeni mezhebi), eski ictihâdlarına da mezheb-i kadîm (İmam Şâfi’î’nin eski mezhebi) denilmiştir Ancak Şâfi’îler amelî örfe itibar etmezler]

MADDE 37 Nâsın isti’mali bir hüccettir ki onunla amel vâcib olur (isti’malü’n-nâsi hüccetün yecibü’l-amelü bihâ)
[Bu da yukarıda açıklandığı üzere âdeti belirtmektedir İnsanların başı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeye âdet (teâmül) denir Örf ile beraber ikisi bir arada İslâm hukukunun kaynaklarından birini oluştururlar Meselâ, insanlar ayakkabıcıya ayaklarının ölçüsünü vererek bir ayakkabı yapmasını ister, ayakkabıcı da bunu yapıp teslim eder İstisnâ denilen bu akid, mevcut olmayan bir şeyin satışı ma’nâsına geldiği ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmediği halde âdet olduğu için Hazret-i Peygamber tarafından (sünnet ile) cevaz verilmiştir]

MADDE 38 Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni gibidir (el-mümteni’ü âdeten ke’l-mümteni’ hakîkaten)

[Bir şeyin gerçekleşmesi âdeten mümkün değilse, bu artık hakikaten de imkânsız sayılır Nitekim bir kimse bir başkası lehine borç ikrarında bulunsa, akıllı ve bâliğ bir kimsenin yalan yere aleyhine borç ikrar etmesi âdeten imkânsız olduğu için geçerli sayılır Yine meselâ, bir kimsenin kendisinden yaşça büyük birinin nesebini, yani kendi çocuğu olduğunu iddia etmesi de kabul edilmez, çünki bu âdeten ve hakikaten imkânsızdır]

MADDE 39 Ezmânın tağayyürü ile ahkâmın tağayyürü inkâr olunamaz (lâ yünkerü’t-teğayyürü’l-ahkâmi bi’t-teğayyüri’l-ezmân)

[Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz Hakkında nas, yani âyet ve hadîs bulunmayan hükümler, zamanla değişebilir Sonradan meydana gelen bir örf, kıyas, istihsan, maslahat gibi diğer fer’î delillere dayanan ictihadların değişmesi sonucunu doğurur Nitekim İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, ipek böceğini haşerata kıyas ederek satışına cevaz vermemiş, sonradan örf haline gelmesiyle İmam Muhammed bunu mal kabul ederek satışının câiz olacağına hükmetmiştir

Örfe dayalı hükümler de bu örfün değişmesiyle değişir Nitekim önceleri bir evin bir odasının görülerek satın alınmasıyla rüyet (görme) muhayyerliği düşerdi, çünki ilk zamanlar evlerin bütün odaları aynı şekilde inşa olunurdu, ancak sonradan bu örf değişince, yani bir evin her odası farklı şekilde yapılmaya başlanınca İmameyn, yani İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed, bir evin yalnız bir odasının görülmesiyle bu muhayyerliğin düşmeyeceğine hükmetmiştir Yine meselâ, nakid para vakfı önceleri geçerli sayılmazken, sonradan örf haline gelmiş ve buna binâen câiz görülmüştür Yine önceleri insanlarda iyilik yaygın olduğu için İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, şâhidlerin görünüşte âdil olmalarını yeterli saymışken, sonradan yalancılığın yayılması üzerine İmameyn artık şâhidlerin âdil olup olmadıklarının araştırılması (cerh ve ta’dil-tezkiye) gerektiğine hükmetmişlerdir

Örfün değişmesiyle nassa (kitap ve sünnete) dayalı hükümler değişmez denildi Nitekim örfün nass-ı has, yani özel bir nas ile teâruzu, yani görünüşte çatışması durumunda, örf terkedilir Nitekim fâizli akidler, evlad edinme, borç sebebiyle kölelik örf bile olsa, özel naslarla yasaklanmıştır
Örfün nass-ı âmm, yani genel nas ile teâruzu durumunda iki ihtimal vardır: Eğer bu örf özel ve o nas geldiğinde mevcud ise nassı tahsis eder, örf genel ise genel nassı tahsis edemez Meselâ, mevcud olmayan şeyin satılması yasaktır, bu bir genel prensiptir İstisnâ, selem gibi örf halini almış akidler, bu prensip konulduğunda özel örf olarak mevcut olduğundan, geçerli kabul edilmiştir Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir şeyin satımı sözkonsudur Bir kısım tüccar arasında, bunların dışında yukarıdaki prensibe aykırı bir örf varsa geçerli değildir, çünki artık bu örf özel sayılır
Örf o nassın gelişinde mevcud olmayıp sonradan ortaya çıkmışsa kabul edilemez Ancak burada istisnâî olarak sadece Hanefîlerden İmam Ebû Yûsuf’un bir ictihâdı vardır O da eğer nassın kaynağı örf ise sonradan ortaya çıkan bu örf ile nassın hükmü değişebilir Meselâ, bey’ bi’l-vefâ, yani geri alım şartıyla satış, böyle bir şart örfen meşru olmadığı için yasaklanmış, sonradan bu şart örfen câiz görülmeye başlanınca fâizden kaçınmak ve borcu temin ve tevsik, yani güvence altına alıp sağlamlaştırmak maksadıyla yapılan böyle satışa da cevaz verilmiştir Diğer hukukçuların ekserisi de bu yoldan olmasa bile rehin akdi kabul ederek bu akde cevaz vermişlerdir Yine meselâ altın ve gümüşün tartı ile (veznen), hurma, buğday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alınıp satılması hadîsle sâbit iken, kaynağının örf olması sebebiyle bulunulan yerin örfüne göre bu esasın değişebilmesine, yani örfe göre meselâ altın ve gümüşün sayı, diğerlerinin tartı ile satılabilmesine izin verilmiştir Bu ise nassa muhalif örfün kabulü değil, nassın tevili, yorumu şeklinde anlaşılmıştır Osmanlı Devleti’nde de İmam Ebû Yûsuf’un ictihâdı tercih ve tatbik olunmuştur Nitekim Mecelle’nin 39 maddesi bu esasa dayanmaktadır, yoksa nas ile sâbit hükümlerin değişmesi mümkün değildir

İşte örfün delil olarak kabulü ve örf ile sâbit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren prensip İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli âmildir Nassa dayalı hükümler ise zamanla değişmemektedir Ancak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilir Nitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir]

MADDE 40 Âdetin delâletiyle ma’nâ-yı hakikî terk olunur (el-hakîkatü tütrekü bi-delâle)

[Hukukî işlerde kullanılan gerçek ma’nâlar, âdetin delâletiyle değişebilir Nitekim “Şu ağaçtan yemem” demek bu ağacın meyvesinden yemeyeceği ma’nâsına gelir Bu hüküm yemin ve adakta önemlidir, çünki burada kullanılan sözlerde âdete bakılır “Et yemeyeceğim” diye yemin eden kimse balık yese yemini bozulmaz, çünki balık için et sözünü kullanmak âdet değildir Yine meselâ, şarta bağlı ikrar geçersiz olduğu halde, “Ölürsem felana şu kadar borcum vardır!” sözü, vârislerin borcu inkâr etmemesi maksadıyla söylenmiş sayıldığından geçerlidir Yine şarta bağlı ibrâ geçerli olmadığı halde, “Ben ölürsem sendeki alacağımdan berîsin (sorumlu değilsin)” şeklindeki bir ibrâ da vasiyete yorumlanarak geçerlidir Meselâ bazı yerlerde nikâh akdi için “sattım” sözü kullanılmaktadır]

MADDE 41 Âdet ancak muttarid yahut gâlib oldukta muteber olur (innemâ tu’teberu’l-âdetü izâ ittaradet ev ğalebet)

[Örf ve âdetin geçerli bir delil sayılması için gerçekleşmesi gereken şartlardan biri de, bunun muttarid veya gâlip, yani kesintisiz uzun bir zamandır çoğunluk tarafından yapılagelmekte olmasıdır Meselâ, ta’yin edilmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınınca beldede o sırada kesintisiz tedâvül eden veya tedâvülü diğerlerine göre yaygın bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir]

MADDE 42 İtibar gâlib-i şâyi’adır, nâdire değildir (el-ıbretü li’l-ğâlibi’ş-şâyi’ lâ li’n-nâdir)

[Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Örf ve âdetin geçerli olması için bunu bir çoğunluğun uygulayagelmesi aranır Buradaki çoğunluk yaygın bir çoğunluktur Meselâ, a’zamî onbeş yaşını bitiren kimseler bâliğ sayılırlar, çünki bu yaştakilerin bâliğ olması örfen gâlip ve yaygındır, aynı şekilde doksan yaşından sonra yaşayan kimselerin sayısı çok az olduğundan mefkudun, yani bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimsenin de bu yaşı ikmal etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir]

MADDE 43 Örfen ma’ruf olan şey şart kılınmış gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an)
[Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi geçerlidir Dolayısıyla meselâ, bir beldede işçiye yemek vermek örf ise, artık bunun akid esnasında söylenmesine gerek yoktur Ancak başta bu örfe uyulmayacağına dair açıkça anlaşılırsa, artık bu örf geçerli olmaz Nitekim örf ve âdetin geçerli sayılmasının şartlarından biri de budur, yani bir örfün hüküm ifade edebilmesi için, o akdin ya da işin başlangıçta bu örfün uygulanmayacağının şart edilmemiş olması gerekir]

MADDE 44 Beyne’t-tüccar ma’ruf olan şey beynlerinde meşrut gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an)

[Yani tüccar arasında örf olan birşey, aralarında kararlaştırılmış gibidir Bu da bir öncekiyle aynıdır Bu madde de örfün özel ve genel olabileceğini, her ikisinin de geçerli tutulacağını göstermektedir Meselâ, peşin-veresiye demeden mal satın alınsa, artık peşin alınmış kabul edilir Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir örf varsa, böyle öder Nitekim bu günlerde bir ay vadeli çek ile yapılan satış peşin yapılmış kabul edilmektedir Bu artık örf-i hâs, yani özel bir örftür]

MADDE 45 Örf ile ta’yin nas ile ta’yin gibidir (el-ma’rufu ke’l-meşruti fe-ale’l-müftâ bihi sâreti’l-âdetü ke’l-meşruti sarîhan)

[Örf ile belirlenmiş olan bir şey, açık bir hükümle, yani nas ile belirlenmiş gibidir Nitekim Hazret-i Peygamber “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” diyerek örfün nas bulunmayan yerde nas gibi hüküm ifade edeceğini bildirmişlerdir Meselâ, birisinden et veya süt alması istendiğinde, bu beldede örf olan et veya süt alınır, artık “benim maksadım felan hayvanın eti veya fülan hayvanın sütü idi” denilemez Yine meselâ, âriyet olarak birisine verilen dükkân örfe göre kullanılır, içine eşya konulur, oturulur, ancak burada demircilik yapılamaz, çünki örfe aykırıdır]

MADDE 46 Mâni’ ve muktazi teâruz ettikde mâni’ takdim olunur (izâ teârada’l-mâni’ ve’l-muktazi’ fe-innehu yükaddemü’l-mâni’)

Binâen alâ zâlik bir adam borçlusu yedinde merhun olan malını âhara satamaz
[Mâni, bir işin geçersizliğini, müktazi ise geçerliliğini gerektiren şey demektir Bu ikisi karşı karşıya geldiğinde mâni ön planda tutulur Bu sebeple bir kimse borçlusunun elinde bulunan rehin malını başkasına satamaz Her ne kadar o malın sahibi ise de, rehnedilmiş olması bunun satılmasına mâni’dir Yine meselâ, bir da’vâda şâhidlerin elverişli olup olmadığı sorulan kimselerden bazısı müsbet, bazıları da menfi cevap verseler, menfi cevap, yani şâhidliğe ehil olmadıkları beyanı tercih edilir Yine sözgelişi, bir hâkim oğlu ile yabancı birisi arasında hüküm verse, oğlu hakkında hüküm vermesi geçerli olmadığı için, yabancı hakkında da geçerli olmaz

Bu kâidenin de bazı istisnâları vardır: Misal olarak, cünüp iken şehid düşen bir müslüman yıkanır, her ne kadar şehidlik gasle mâni ise de, cünüplük gasli müktazidir, gerektirir Yine bir evin ortak iki mâlikinden birisi gâip olsa, diğeri bu evin tamamında oturabilir, halbuki gâiplik hali buna mâni idi]

MADDE 47 Vücudda bir şeye tâbi’ olan hükümde dahi ona tâbi olur (et-tâbi’u li’ş-şey’i fi’l-vücûdi tâbi’ün li-zâlike’ş-şey’i fi’l-hükm)

Binâen alâ zâlik bir gebe hayvan satıldıkda karnındaki yavrusu dahi tebe’an satılmış olur
[Bir şeyin madde olarak parçasını oluşturan şey, hükümde de ona tâbidir Dolayısıyla gebe bir hayvan satıldığı zaman, bunun yavrusu da ona bağlı olarak satılmış olur]

MADDE 48 Tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilemez (et-tâbi’u tâbi’un lâ yüfredü bi’l-hükm)
Meselâ bir hayvanın karnındaki yavrusu ayrıca satılamaz
[Bu da bir öncekiyle aynıdır Bir şey hükümde bir başkasına bağlı olunca, artık bunun için ayrıca hüküm verilemez Gebe bir hayvanın yavrusu doğmadıkça, bir evin kapı ve penceresi sökülüp ayrılmadıkça bunlardan ayrı satılamaz, çünki hükümde ona tâbidir]

MADDE 49 Bir şeye mâlik olan kimse ol şeyin zarûriyatından olan şeye dahi mâlik olur (men melike şey’en melike mâ hüve min darûretih)

Meselâ bir hâneyi satın alan kimse ona mûsıl olan tarika dahi mâlik olur
[Bir şeyin mâliki, artık onun zaruriyat denilen tamamlayıcı parçalarına da mâlik olur Nitekim bir evi satın alan kimse, o eve bitişik yolun da sahibi olur Yine bu evin altına ve üstüne de (başkasının mülkü değilse) sahip olur Yine meselâ, bir kilit satıldığında, söylenmese bile, bunun anahtarı da satılmış olur]

MADDE 50 Asıl sâkıt oldukda fer’ dahi sâkıt olur (yeskutü’l-fer’u bi-sukûti’l-asl)

[Hukuken bir şeyin aslı geçersiz hale gelse, fer’, yani ona bağlı olan şeyler de geçersiz hale gelir Nitekim asıl borçlu borcundan beraat edince, kefil de beraat etmiş olur (81 madde bunun istisnâsıdır)]

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:09

MADDE 51 Sâkıt olan şey avdet etmez (es-sâkıtü lâ yeûd)
Yani giden geri gelmez

[Sözgelişi, bir kimse alacaklısını ibra etse, “hakkımı helal ettim” dese, artık bundan geri dönemez Yine meselâ, bir malı satıp semenini almadan teslim eden kimsenin artık o malı semen ödeninceye kadar elinde tutma, yani hapis hakkı düşer]

MADDE 52 Bir şey bâtıl oldukda onun zımnındaki şey dahi bâtıl olur (izâ batale’ş-şey’ü batale mâ fî zımnihi)

[Bir şeyin geçersiz olması durumunda, onun içine aldığı şeyler de geçersiz olur Dolayısıyla, “kanımı sana şu kadara sattım, beni öldür!” dese, bu izin geçerli olmadığı gibi, satış da geçerli değildir Yine sözgelişi, bir kimse kendisinden alacak iddia eden bir kimseyle sulh olup herbiri bir diğerini her türlü da’vâdan ibra ettikten sonra o kimsenin borcu olmadığı anlaşılsa, sulh ve bunun zımnındaki ibra da geçersiz olur, o kimse verdiği parayı veya malı geri alabilir

Bunun da istisnâları vardır: Nitekim meselâ, bir kimse şuf’a hakkını bir başkasına satsa veya müşteri ile sulh olsa, sonradan bu satış veya sulh geçersiz hale gelse de, şuf’adan vazgeçmek geçerliliğini sürdürür]

MADDE 53 Aslın îfâsı kâbil olmadığı halde bedeli îfâ olunur (izâ batale’l-aslü yüsâru ile’l-bedel)

[Bir hukukî borcun aslının yerine getirilmesi mümkün olmazsa, bedeli yerine getirilir Sözgelişi, gaspedilen malın kendisini aynen iade etmek mümkün olamıyorsa, bedeli (kıyemî mal ise kıymeti, mislî mal ise misli, benzeri) ödenir Yine meselâ, ay ortasında bir akid yapılıp da borcun bir ay sonra ödeneceği kararlaştırılırsa, aslın yerine getirilmesi mümkün olmadığı için, bu süre otuz gün kabul edilir Yine oruc veya bayram, hilalin görülmesine bağlıdır, hilal gözetlenip hava bulutlu ise o ay otuza tamamlanır]

MADDE 54 Bizzat tecviz olunmayan şey bi’t-teba’ tecviz olunabilir (yüğtefirü fi’t-tevâbi’ mâ lâ yüğtefirü fi ğayrihâ) veya (yüğtefirü fi’ş-şey’i zımnen mâ lâ yüğtefirü kasden)

Meselâ müşteri, mebi’i kabz için bâyi’i tevkil etse câiz olmaz Amma iştirâ eylediği zahireyi ölçüp koymak için bâyi’a çuvalı verip o dahi zahîreyi çuvala vaz’ edicek zımnen ve teb’an kabz bulunur

[Yapılmasına tek başına izin verilmeyen birşeye, tâbi olarak izin verilebilir Nitekim müşteri, satılan şeyi kabz, yani teslim almak üzere satıcıyı vekil yapsa, geçerli değildir, ama satın aldığı zahîreyi ölçüp koymak için satıcıya çuvalı verip o da zahîreyi çuvala koyarsa artık bu kabz sayılır Yine sözgelişi, bir gebe hayvanın karnındaki yavru tek başına rehin verilemez, ama bu hayvan rehnedilirse, karnındaki yavru da rehnedilmiş sayılır]

MADDE 55 İbtidâen tecviz olunmayan şey bekâen tecviz olunabilir (yüğtefiru fi’l-ibtidâi mâ lâ yüğtefiru fi’l-intihâ)
Meselâ hisse-i şâyiayı hibe etmek sahih değildir Amma bir mal-ı mevhûbun bir hisse-i şâyiasına bir müstehık çıkıb da zabtetse hibe bâtıl olmayıp hisse-i bâkiye mevhûbunlehin malı olur

[Başlangıçta yapılması câiz olmayan bir şey, sonradan câiz hale gelebilir Nitekim, şâyi’, yani bulunduğu halde ayrılmış olmayan bir hisseyi (miras yoluyla bir eve ortaklaşa mâlik olan kardeşlerin hissesi gibi) bağışlamak geçerli değildir, ancak bağışlanan bir malın şâyi’ hissesine bir hak sahibi çıkıp ele geçirse bağışlama geçersiz olmayıp, geride kalan hisse lehine bağış yapılan kimsenin malı olur Yine meselâ, iki çocuğun şâhidliği ile nikâh geçerli olmaz, ancak böyle bir nikâh bu çocukların büluğa erdikten sonra şâhidlik yapmalarıyla geçerli olur]

MADDE 56 Bekâ ibtidâdan esheldir (el-bekâü eshelü min el-ibtidâ)
[Yani bir şeyin devam etmesi, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydır Bu madde, bir öncekinin delili, sebebidir Meselâ, bir kimse fuzulî olarak, yani yetkisi bulunmadığı halde bir da’vâyı usulüne uygun şekilde görüp sonuçlandırdıktan sonra, yetkili bir hâkim bunu tasdik etse, hüküm yerine getirilir, hüküm ibtidâen geçerli değilse de, bekâen geçerli sayılmaktadır Yine bir önceki maddenin örneği aynen burada da verilebilir, nitekim şâyi bir hissenin bağışlanması ibtidâen, yani başlangıçta câiz değil iken, bekâen câiz ve bu yönden bekâ ibtidâdan eshel, yani daha kolay oluyor]

MADDE 57 Teberru ancak kabz ile tamam olur (et-teberru’ lâ yütimmü illâ bi’l-kabz)

Meselâ bir adam birine bir şey hibe etse kable’l-kabz hibe tamam olmaz
[Bağışlama ancak teslim ile tamamlanır Bir kimse birine birşey bağışladığı zaman teslim etmedikçe, bu bağışlama tamamlanmış sayılmaz Bunun bir istisnâsı vardır: Bir kimsenin küçük çocuğuna bağışlamasında kabz aranmaz, baba velî olduğu için kendisi bizzat kabz etmiş sayılır]

MADDE 58 Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menutdur (tasarrufü’l-imami ale’r-raiyyeti menûtün bi’l-maslaha)
[Devlet başkanının ülke idaresinde takib edeceği usul öncelikle İslâm hukuku prensiplerini uygulamak olacaktır Bu prensiplerin uygulanışında veya hakkında hüküm bulunmayan meselelerdeki hareketleri maslahata uygun olacaktır, keyfî hareket edemez Maslahata uymak, kamu düzenini, amme menfaatini gözetmek demektir İslâm hukuku hükümleri dinin, aklın, malın, canın ve neslin korunması hedeflerine yöneliktir Meselâ, cihadın kabulü dinin, kısasın kabulü canın, içkinin yasaklanması aklın, hırsızlığın yasaklanması malın, zinanın yasaklanması neslin korunması maksadıyladır Bunlara maslahat denir Devlet başkanı da tasarruflarında bu hedefleri gözetecektir Öte yandan, halîfenin meşru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lâzımdır Halîfe, mübahların yapılmasını emredebildiği gibi, bunun aksini de emredebilir, bu takdirde böyle emirlere itaat lazımdır Meselâ, hayvan neslinin ıslahı veya hastalıkların yayılmasına engel olmak için sığır eti yenmesini yasaklayabilir, yangınları önlemek maksadıyla tütün içilmesini men’edebilir veya kadın sayısının çok fazla olduğu harp gibi zamanlarda nüfusun artmasını sağlamak için birden çok evlenilmesini emredebilir, ya da ana caddeyi genişletmek maksadıyla özel bir mülkün satın alınmasına karar verebilir Bütün bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmiş olması gerekir, kafasına ve keyfine göre değil

Halîfe, İslâm hukukunun düzenlemediği veya düzenlenmesini halîfeye bıraktığı sahalarda hüküm koymaya yetkilidir Burada şer’î hükümleri kanun haline getirebilir Osmanlı Devleti’nde Mecelle böyleydi Halîfe, ictihadî hükümlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir Meselâ, Osmanlı Devleti’nin resmî mezhebi Hanefî mezhebi idi, kâdiler hangi mezhebden olursa olsun kâideten bu mezhebe göre hükmederlerdi Bazı ihtiyaç durumlarında, halîfe bu mezhebin de dışına çıkılarak başka fıkhî hükümlerin tatbikini emrederse buna riâyet edilir İşte bu, halîfenin yetkisindedir, çünki Mecelle’nin Esbab-ı Mucibe Mazbatası’nda da geçtiği üzere “ictihadı îcâb ettiren meselelerde müslümanların reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak üzere emrederse îcâb ettirdiği şekilde amel olunmak vâcibdir” Meselâ, kız kaçırmaların artması üzerine zamanın pâdişahı, nikâhta velînin iznini arayan ictihâda göre hüküm verilmesini emretmiş, bir başka deyişle bu ictihâdı kanunlaştırmıştır Son olarak halîfe hakkında hiç hukukî hüküm bulunmayan sahaları, yine İslâm hukukuna aykırı olmamak kaydıyla ve maslahat ışığında hüküm vaz’ederek doldurabilir İslâm hukuku, genellikle dallarını anayasa, idare, ceza, vergi hukukunun teşkil ettiği kamu hukuku sahasında fazla hüküm getirmemiş, burada üzerinde durduğumuz madde gibi genel prensipler koymayı tercih ve sosyal yönü daha ağır basan bu sahanın halîfe tarafından zamana ve zemine göre tedvinini arzu etmiştir İşte ta’zir cezaları ve Osmanlı Devleti’ndeki kanunnâmelerin esasını bu prensip teşkil eder Nitekim İslâm hukuku rüşvet, hakaret, kalpazanlık gibi fiilleri suç saymış, ancak cezalarını belirtmemiştir Bunu zamana ve zemine göre devlet başkanı tesbit eder

Meselâ, devlet başkanlığı esnasında Hazret-i Peygamber, harpte had cezâlarının tatbik edilmemesini emir buyurmuştur, çünki bu bazılarının düşmana katılmasına ve dolayısıyla ordusunun güçsüz düşmesine sebep olur, bu da maslahat prensibine dayanır Kezâ Hazret-i Peygamber maslahata aykırı olmasaydı, Ka’beyi yıkıp Hazret-i İbrahim’in binâ ettiği üzere yeniden binâ etmeyi arzuladığını söylemiştir Yine Hazret-i Peygamber, münâfıkları öldürtmeyi düşünmüş, ancak başkalarının “Muhammed, kendisine inananları öldürtüyor!” demelerinden çekinerek vazgeçmiştir]

MADDE 59 Velâyet-i hâssa velâyet-i âmmeden akvâdır (el-velâyetü’l-hâssatü akvâ mine’l-velâyeti’l-âmme)
Meselâ, mütevelli-i vakfın velâyeti kâdinin velâyetinden akvâdır
[Velâyet, ister râzı olsun, ister olmasın, başkası üzerine söz geçirmek ve onun adına yaptığı tasarrufların geçerli olması demektir Velâyet ya geneldir, ya özeldir Birincisine velâyet-i amme, ikincisine de velâyet-i hassa adı verilir Velâyet-i amme, sultanın teb’ası, kâdinin halk, babanın çocukları üzerindeki velâyetidir Velâyet-i hassaya örnek, vakıf mütevellisinin durumudur Velâyet-i hassa özel niteliğinden dolayı, velâyet-i ammeden daha kuvvetlidir Nitekim vakıf mütevellisinin velâyeti, kâdinin o vakıf üzerindeki velâyetinden daha önde gelir Kâdilerin idarecisi bulunmayan vakıfların idaresinde yetkisi bulunduğu hatırlanmalıdır İşte bu madde gereğince, vakfın mütevellisi veya nâzırı varken, kâdinin vakıf malına tasarrufu câiz değildir Ancak mütevelli veya nâzırın hıyânetleri görülürse, kâdi bunları azledip yerine başkasını tayin edebilir

Bu maddenin istisnâları da vardır: Bir maktulün velîsi olan çocuğun vasîsi diyetten az bir mikdara sulh olamayacağı gibi, kâtili afv da edemez, ancak hâkim kısas ettirebilir Böylece veliy-yi has, yani özel velâyeti haiz olan vasînin kullanamadığı bir yetkiyi veliy-yi âm, genel velâyeti haiz olan kâdi kullanabilmektedir]

MADDE 60 Kelâmın i’mâli ihmâlinden evlâdır (i’mâlü’l-kelâmi evlâ min ihmâlihi)

Yani bir kelâmın bir ma’nâya hamli mümkün oldukça ihmâl yani ma’nâsız itibar olunmamalıdır

[Bir sözü mümkün mertebe bir ma’nâya yormalıdır, ma’nâsız diyerek kesip atmamalıdır Nitekim meselâ, bir vakfiyede evlad sözü geçiyor ve vakfedenin de evladı yok ise, evlad sözünden torunların kasdedildiğini düşünüp bu vakfı geçersiz saymamak yerinde olur Çünki çocuğu bulunmayan bir kimsenin bu sözü ile, mecaz olarak torunlarını kasdettiği anlaşılır Bu prensip bilhassa vakıf ve vasiyet gibi hukukî tasarruflarda büyük önem taşır Bu ve bundan sonraki birkaç madde, ilk maddeler gibi tefsir kâidelerindendir]

MADDE 61 Ma’nâ-yı hakikî müteazzir oldukda mecâza gidilir (lâ yüsârü ile’l-mecâzi illâ ınde teazzüri’l-hakika)
[Bir söze hukuken veya örfen gerçek ma’nâsı verilemiyorsa, mecaz ma’nâsı alınır Meselâ, “Şu ağaçtan yemem” diyen kimsenin bu sözü ağacın kendisinden değil, meyvesinden yemeyeceği ma’nâsında anlaşılmalıdır]

MADDE 62 Bir kelâmın i’mâli mümkün olmaz ise ihmâl olunur (ve in teazzereti’l-hakikatü ve’l-mecâzü ev kâne’l-lafzü müştereken bilâ müreccahin uhmile li-ademi’l-imkân)
Yani bir kelâmın hakikî ve mecâzî bir ma’nâya hamli mümkün olmaz ise o halde mühmel, yani ma’nâsız bırakılır
[Bir söze ne gerçek ve ne de mecaz ma’nâ verilemediği takdirde artık bu söze itibar edilemez Meselâ, bir kimse kendisinden yaşça büyük bir kimse için “bu benim oğlumdur” dese bu söze değer verilemez, bu söz neseb iddiası olamaz, çünki bu sözün ne gerçek ve ne de mecaz olarak yorumlanması mümkün değildir Yine sözgelişi, âzadlı bir köle olan ve âzadlı köleleri bulunan bir kimse mevâliye vasiyette bulunduğunu bildirse, mevâli hem âzadlı köleler, hem de efendi ma’nâsına geldiğinden bu söz geçersizdir]

MADDE 63 Mütecezzi olmayan bir şeyin ba’zını zikretmek küllünü zikir gibidir (zikrün ba’di mâ lâ yetecezzâ ke-zikri küllih)

[Bölünemeyen bir şeyin bazı unsurlarını zikretmek, tamamını zikretmek demektir Sözgelişi, kasden öldürülmüş bir kimsenin vârislerinden bazısı kâtili kısasdan afvetseler, kısas cezası düşer Yine meselâ, bir gayrımenkulde şuf’a hakkı sahibi bu hakkının yarısından vazgeçse tamamından vazgeçmiş sayılır Ancak burada istisnâlar da vardır: Nitekim, bir kimse bir başkasına “benim yarım sana kefildir” dese, insan bölünemez bir varlık olduğu halde bu kefâlet geçersizdir]

MADDE 64 Mutlak ıtlâkı üzere câri olur Eğer nassen yahud delâleten takyid delili bulunmaz ise (el-mutlaku yecrî alâ ıtlâkıhi)
[Bir söz eğer mutlak olarak, şartsız olarak söylenmişse artık bu şekilde yorumlanır Ancak açıkça veya delâleten bir şarta bağlanmışsa artık bu şartla beraber geçerli olur Meselâ, bir malı satmak üzere şartsız olarak vekil olarak görevlendirilen kimse gaben sınırlarına dikkat ederek uygun gördüğü fiata satar, ancak fâhiş miktarda ucuza satamaz Yine meselâ, bir at almak üzere vekil edilen kimse herhangi bir at alsa geçerlidir, ama siyah bir at istemişse artık bu şarta uyulur Yine, kurban bayramından az önce bir koyun almak üzere vekil edilen kimse bu koyunu kurban bayramından sonra alamaz, çünki bunun kurbanlık olduğu delâleten anlaşılır]

MADDE 65 Hâzırdaki vasf lağv ve gâibdeki vasf muteberdir (el-vasfü fi’l-hâdırı lağvün ve’l-vasfü fi’l-ğâibi mu’teber)

Meselâ, bâyi’ meclis-i bey’de hâzır olan bir kır atı satacak olduğu halde “şu yağız atı şu kadar bin kuruşa sattım” dese îcâbı muteber olup yağız ta’biri lağv olur Amma meydanda olmayan bir kır atı yağız deyu satsa vasf muteber olmakla bey’ münakid olmaz

[Yani ortada olup akidde kendisine işaret bulunan şeyi nitelendirmeye itibar edilmez, o mal neyse odur Meselâ, bir kimse akid meclisinde hâzır bulunan bir kır atı “bu yağız atı şu kadara sattım” dese akid geçerlidir, yağız demesi bunu etkilemez, çünki mal ortadadır Ancak meselâ, akid meclisinde hâzır bulunmayan bir kır atı yağız at diyerek satsa akid geçerli değildir]

MADDE 66 Sual cevabda iâde olunmuş addolunur (es-sualü muâdün bi’l-cevab)

Yani tasdik olunan bir sualde ne denilmiş ise mucîb onu söylemiş hükmündedir

[Bir soruda ne denilmişse ona verilen cevapta da bu husus esastır Meselâ, bir kimse “şu malını şu kadara aldım” dese karşı taraf da “evet” dese akid tamamdır, “bu malımı o kişiye sattım” demektir Yine meselâ, bir kimseye “bu malını filana vasiyet ettin mi?” diye sorulsa, o da “evet” dese, bu vasiyet geçerli olur, “bu malı filana vasiyet ettim” ma’nâsına gelir Soruya asla cevap mahiyeti taşımayan sözler artık bu prensibe girmez]

MADDE 67 Sâkite bir söz isnâd olunmaz Lakin ma’raz-ı hâcette sükût beyandır (lâ yünsebü li-sâkitin kavlün es-sükûtü fî ma’radı’l-hâceti beyân)
Yani sükût eden kimseye şu sözü söylemiş oldu denilmez Lâkin söyleyecek yerde sükût etmesi ikrar ve beyan addolunur

[Yani, sükût eden kimseye “şu sözü söyledi, söylemek istedi” denilemez, ancak söylenecek yerde söz söylemezse sükût söz yerine geçer Bir başka deyişle her zaman “sükût ikrardan gelmez” Dolayısıyla bir kimse bir başkasının malını o kimsenin gözü önünde telef etse, malın sahibi de sükût etse buna râzı olduğu ma’nâsına gelmez Fuzulî denilen ve vekâletsiz iş gören kimsede de böyledir, müvekkil durumunda bulunan kimsenin susması, fuzulînin onun hakkında yaptığı akdi kabul ettiği ma’nâsına gelmez Öte yandan bir kimse bir başkasına “bu malı sana emânet bırakıyorum” dese öbürü ise hiçbir şey söylemese emâneti kabul etmiş sayılır Yine meselâ nikâh akdinde bâkire kızın susması utangaçlığı sebebiyle olduğu için nikâhı kabul ettiğini gösterir]

MADDE 68 Bir şeyin umûr-ı bâtınada delili ol şeyin makamına kâim olur (delilü’ş-şey’i fi’l-umûri’l-bâtıneti yekûmu makâmehu)
Yani hakikatine ıttıla müteassir olan umûr-ı bâtınada delil-i zâhiresi ile hüküm olunur
[Yani işin bâtınını, gerçeği öğrenmenin çok zor olduğu durumlarda, görünüşteki, zâhirî delillere göre hareket edilir Sözgelişi bir kimse aldığı hayvanın hasta çıkması üzerine bunu tedâviye başlamışsa artık bu ayıba râzı olduğunu gösterir Çünki her ne kadar ayıba râzı olduğu bâtınî bir durum ise de tedâviye başlaması bunun dışa vurulması demektir Yine meselâ, bir malı elinde zilyed olarak bulunduran kimsenin o malın sahibi olduğuna şâhidlik geçerlidir, şâhid bunun gerçekten o kimseye âit olduğunu bilemez, görünüşteki delile göre konuşur Yine meselâ, kâtilin kasıt ile davranıp davranmadığı, kullandığı âletin öldürücü olup olmadığından anlaşılır]

MADDE 69 Mükâtebe muhâtaba gibidir (el-kitâbü ke’l-hitâb)
[Yani yazı ile beyan, söz ile beyan gibidir Dolayısıyla bir kimsenin başkasına yazdırıp imzaladığı veya mühürlediği bir sened ikrar yerine geçer Elyazısı vasiyet de geçerlidir Ancak burada bir prensip daha vardır ki, o da yalnız yazı veya mühür ile amel olunamayacağıdır (Mecelle m1736) Ancak bu prensip sözün sıhhati değil, isbatı ile ilgilidir Çünki yazı yazıya benzer Bunu isbatlamak için şâhid gibi deliller gerekir Ancak mahkeme sicilleri ve tapu kayıtları böyle değildir Bunlara tek başlarına itimad edilir]

MADDE 70 Dilsizin işâret-i ma’hûdesi lisan ile beyan gibidir (işâretü mine’l-ahrasi mu’teberün ve kâimetün makâme’l-ibâreti fî külli şey’)
[Konuşamayan kimsenin bilinen bir işareti varsa, artık bu söz yerine geçer Meselâ, çoğu zaman, kendisine söylenen bir söze karşılık başını enine sallamak inkâra, yukarıdan aşağı sallamak kabule delâlet eder Ancak şâhidlik bu hükümden müstesnâdır, çünki burada söz esastır Dili tutulan kimse de eğer bu dil tutukluğu ölümüne dek (veya bir kavilde bir sene) uzamış ve bilinen bir işareti varsa dilsiz gibi kabul edilir]

_bülbül_ · 11 Nisan 2009, 23:10

MADDE 71 Tercümanın kavli her hususda kabul olunur (yükbelü kavlü’l-mütercimi fi’l-hudûdi ke-ğayrihâ)
[Tercümanın sözü her hususta, yani hukukun bütün sahalarında, akidlerde, ceza da’vâlarında, ikrarda, yeminde asıl söyleyen kimsenin sözü olarak kabul edilir Nitekim hâkimin da’vâ taraflarından birinin dilini anlamaması durumunda tercümana mürâcaat edilir İmam A’zam ve Ebû Yûsuf’a göre tek kişi tercümanlık yapsa yeterlidir, ancak İmam Muhammed tercümanı şâhid mevkiinde kabul ettiği için en az iki kişi olmasını şart koşar]

MADDE 72 Hatâsı zâhir olan zanna itibar yoktur (lâ ıbrete bi’z-zanni’l-beyyini hata’uh)

[Bir zanda hatâ açıksa artık o zanna itibar edilmez Meselâ, borcu var zannıyla birine para verse, sonra gerçek ortaya çıksa parayı geri alabilir Bu madde İslâm hukukunda hukuka aykırı mahkeme kararlarının düzeltilmesi, yani temyiz ve istinaf bakımından da önemli bir esas teşkil eder Nitekim bir hâkimin verdiği hüküm, sonradan tekrar önüne gelse veya bir başka hâkime götürülse, hukuk kâidelerine (yani hâkim müctehid ise kitab, sünnet ve icma’a, değilse mezhebinin kâidelerine) aykırılık sözkonusu ise artık ictihadın korunması sözkonusu olmaz ve hüküm bozularak yeniden muhakeme yapılıp başka bir hüküm verilir Bu madde ictihad ile ictihadın bozulamayacağına dair Mecelle’nin 16 maddesinin istisnâsı gibidir]

MADDE 73 Senede müstenid olan ihtimal ile hüccet yokdur (lâ hüccette me’a’l-ihtimâli’n-nâşî an delîl)

Meselâ bir kimse veresesinden birine şu kadar kuruş borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde eğer maraz-ı mevtinde ise diğer verese tasdik etmedikçe bu ikrarı hüccet değildir Zira diğer vereseden mal kaçırmak ihtimali maraz-ı mevte müsteniddir Amma hâl-i sıhhatde ise ikrarı muteber olur ve ol halde olan ihtimal mücerred bir nev’i tevehhüm olduğundan ikrarın hücciyetine mâni olmaz

[Yani dayanağı sağlam olan ihtimaller ile dayanağı daha az sağlam ihtimallerin delil mahiyeti kalkar, bir başka deyişle sağlam temele dayanan ve kesin mahiyet taşıyan deliller, bunlara güvenmeyi azaltan sebeplerin varlığı durumunda değerini kaybeder Meselâ, bir kimse ölüm hastalığında vârislerinden birine bir mikdar borç ikrarında bulunsa, bu artık vasiyet hükmünde ve mal kaçırma maksadına ma’tuf kabul edilir, yerine getirilmesi de diğer vârislerin icazet vermesine bağlı tutulur Yine meselâ, bir da’vâda şâhidlerin beyanları her ne kadar muteber de olsa, bunların hâdiseyle maddî veya manevî ilgileri, birbirleriyle ağız birliği yapmış olmaları, asker, talebe, işçi gibi psikolojik etki altında kaldıkları şüphesi bunların şahidliklerine itibar edilmesini imkânsız kılar Bu madde hâkime tanınan takdir serbestisine de delil teşkil etmektedir]

MADDE 74 Tevehhüme itibar yokdur (lâ ıbrete li’t-tevehhüm)

[Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Sağlam delile dayanmayan ihtimaller vehimden ibaret olup bunlara itibar edilemez Meselâ, bir kimse satın aldığı malın satıcısından, bu malın başkasına âit olabileceği ihtimaline karşı kefil göstermesini isteyemez Yine meselâ, bir kimse velîsi olduğu yetimin malını, yangında yanma ihtimaline binâen satamaz]

MADDE 75 Bürhan ile sâbit olan şey ıyânen sâbit gibidir (es-sâbitü bi’l-burhâni ke’s-sâbiti bi’l-ıyân)

[Delille sâbit olan şey açıkça sâbit olmuş gibidir, artık bunda şüpheye mahal yoktur Meselâ, borcu usulüne uygun ikrar veya şâhidlikle ortaya çıkan bir akid açıkça yapılmış ve görülmüş gibi kabul edilir]

MADDE 76 Beyyine müddeî için ve yemin münkir üzerinedir (el-beyyinetü ale’l-müddeî ve’l-yemînü alâ men enkere)

[Beyyine delil demektir Şâhid gibi Bir hususu iddia edene iddiasını delillendirmek düşer, bu iddiayı inkâr eden ise yemin eder Sözgelişi, “filanın bana şu kadar borcu vardır” diye iddia eden kimse bunu usulüne uygun şekilde delillendirmelidir, yoksa karşı taraf borçlu olmadığını isbat zorunda bırakılamaz İddia sahibi iddiasını delillendiremezse, bu iddiayı kabul edip etmediği hususunda karşı tarafın yemin etmesi da’vâlı tarafından istenebilir, yemin ederse da’vâ düşer, yeminden kaçınırsa (nükul) bu artık da’vâlının aleyhine delil teşkil eder Aynen bir hadîs-i şerîfden alınan bu madde ile bunu izleyen birkaç madde İslâm muhakeme hukukunda isbat kâidelerinin esasını oluşturur]

MADDE 77 Beyyine hilâf-ı zâhiri isbat için ve yemin aslı ibkâ içindir (el-beyyinetü şüriat li-isbâti hilâfi’z-zâhir ve’l-yeminü li-ibkâi’l-asl)
[Delil, görünüşteki durumun aksini isbatlamaya yarar Yemin ise bu durumun hâlâ geçerli olduğunu gösterir, bir başka deyişle asla dairdir Meselâ, müşteri bir satım akdinin rızâ ile, satıcı ise zorla yapıldığını iddia etseler, müşterinin sözüne itibar edilir, satıcı isbatlamak zorundadır, çünki akidlerde rızâ asıldır Bu maddenin de istisnâları vardır: Meselâ, kendisine emanet bırakılmış olan kimse bunu teslim ettiğini veya telef olduğunu yeminle beraber beyan etse, bu sözü esas alınır, kendisinden delil istenmez]

MADDE 78 Beyyine hüccet-i müteaddiye ve ikrar hücceti kâsıradır (el-beyyinetü hüccetün müteaddiyetün ve’l-ikrâru hüccetün kâsıra)
[Beyyinenin isbat vâsıtası, delil oluşu objektif, genel ve kapsamlıdır, hâkimin hükmüyle hukukî değer kazanır ve ilgililerin hepsini etkiler Ancak ikrar, sadece ikrarda bulunan için hüküm doğuran subjektif bir delildir Bu sebeple meselâ, ikrar ile sâbit olan bir neseb hakkında beyyine ileri sürülebilir Yine sözgelişi, bir ölünün borcu olduğuna dair beyyine ileri sürülse ve bu da mahkemece kabul olunsa artık vârislerin hepsi bundan etkilenir, ancak vârislerden biri murisi hakkında bir borç ikrarında bulunsa bu ikrar sadece kendisi için geçerli olup diğer vârisleri etkilemez]

MADDE 79 Kişi ikrarıyla muaheze olunur (el-mer’ü muâhazün bi-ikrârihi)
[Yani hukuken geçerli ve mahkemece kabul olunmuş bir ikrar, sahibi aleyhine delil niteliği taşır Meselâ, bir kimse birisine borcu olduğunu ikrar etse bunu ödemesi gerekir, artık bu ikrarından dönemez]

MADDE 80 Tenâkuz ile hüccet kalmaz, lâkin mütenâkızın aleyhine olan hükme halel gelmez (lâ yünkadu’l-hükmü bi’t-tenâkuz)

Meselâ, şâhidler şahâdetlerinden rücu’ ile tenâkuz ettiklerinde şahâdetleri hüccet olmaz Lâkin evvelki şahâdetleri üzerine kâdi hükmetmiş ise bu hüküm dahi bozulmayıp mahkûmün bihi şâhidlerin tazmin etmesi lâzım gelir
[Yani bir delilde çelişki varsa, artık onun delil olma vasfı kalkar Nitekim bir da’vâda şâhidler şâhidliklerinden döndüklerini açıklasalar, artık bu şâhidlik delil olmaktan çıkar, ancak bundan önce ilk şâhidliklerine dayanılarak hüküm verilmişse bu hüküm bozulmaz, şâhidler tazminle mükellef olurlar Öte yandan, bir kimse bir borcu önce inkâr, sonra ikrarda bulunsa ikrarı geçerlidir, ancak önce inkâr, sonra ikrar etse buna itibar olunmaz, çünki inkârda töhmet vardır Bu maddedeki hüccet sözüyle şâhidlik kasdedilmektedir İkrar ise şâhidlik gibi değildir, ikrarda tenâkuz, yani çelişki ikrarın geçerliliğini etkilemez]

MADDE 81 Asl sâbit olmadığı halde fer’in sâbit olduğu vardır (kad yesbütü-fer’ü me’a ademi sübûti’l-asl)

Meselâ bir kimse filanın filana şu kadar kuruş deyni vardır ben dahi ona kefilim dese ve asilin inkârı üzerine dâyin iddia etse meblağ-ı mezburu kefilin vermesi lâzım gelir

[Bir şeyin aslı sâbit olmadığı halde, buna bağlı teferruatın sâbit olduğu durumlar vardır Bu madde yukarıda geçen “Asl sâkıt oldukda fer’ dahi sâkıt olur” şeklindeki 50 maddeyle yakından ilgili ve onun tamamlayıcısıdır, bu sebeple bunun hemen arkasından zikredilse daha yerinde olurdu Meselâ, bir kimse “filanın felana şu kadar borcu vardır, ben de ona kefilim” dese, asil inkâr edip borç hukuken sâbit olmasa bile kefilin sorumluluğu devam eder, borcu ödemesi gerekir Halbuki 50 maddeye göre meselâ asıl borçlunun ibrâ edilmesi, yani borçtan kurtulması kefilin de ibrâsı sonucunu doğurur, ayrıca kefilin de ibrâ edilmesi gerekmezdi]

MADDE 82 Şartın sübûtu indinde ona muallak olan şeyin sübûtu lâzım olur (el-muallaku bi’ş-şartı yecibü sübûtühü ınde sübûtihi)

[Hukukî tasarrufların bir şarta ta’liki, yani bağlanması câiz ve bu şart sâbit olduğunda o iş de sâbit olur Bu ve bundan sonraki birkaç madde İslâm hukukunda şartlı tasarruflar konusunu esas hatlarıyla ele almaktadır Meselâ, bir kimse “eğer senden alacağım varsa ibrâ ettim” dese ve gerçekte alacağı varsa bu alacak ortadan kalkar İslâm hukukunda şart ya ta’likî veya takyidîdir Bu maddede geçen ta’likî şarttır “Falan şey olursa (veya olmazsa)” diyerek yapılan akidlerde ta’lik sözkonusudur
Ta’likî şart da ya mülâyimdir, yani uygundur; akdin gereklerini teyid eder; ya gayrımülâyimdir, yani mülâyim değildir Bunlardan birincisi geçerli, ikincisi geçersizdir

Vekâlet, vasiyet, havâle, kefâlet, kefâletten ibrâ, ticarete izn, satıştan sonra şuf’adan vazgeçme, kazâ (hâkim ta’yini ve azli), emâret (vâli tayini ve azli) gibi bazı hukukî tasarruflar ta’likî şarta elverişlidir, mülâyim olmak şartıyla Nitekim meselâ, “filan kimse bana da’vâ açarsa vekilimsin” dese ve karşı taraf da kabul etse vekâlet geçerli, “rüzgâr eserse (veya filan eve girersen) vekilimsin” dese vekâlet geçersizdir Bey’ (satım), icâre (kira), isticar, iâre (âriyet), hibe (bağışlama), sadaka, akde icazet, hacr, sulh, ikrar, borçtan ibra, müzaraa, müsâkat, vakf, tahkim, ikâle (akdi karşılıklı rıza ile bozma), vekilin azli, şart ve ayb muhayyerliği ile mebii geri vermek hakkının ibtal gibi bazı tasarruflar ise asla şarta ta’like elverişli değildir
Hukukî muameleyi zamana bağlamak hususunda da icâre, icâreyi fesh, müzâraa, müsâkat, müdârebe, vekâlet, kefâlet, vasî ta’yini, vasiyet, satıştan önce şuf’adan vazgeçme, kazâ, emâret (emîr ta’yini), vakıf, âriyet, muhayyerliği iptal gibi muameleler gelecekteki bir zamana bağlanabilir Meselâ, “bu evi filan aydan itibaren şu kadar paraya sana kiraladım” şeklinde yapılan bir icâre akdi geçerlidir Bey’, bey’e icâzet, bey’i fesih, kısmet (müşterek malı taksim), şirket (ortaklık), hibe, maldan sulh, borçtan ibrâ gibi hukukî muameleler asla zamana bağlanamaz Meselâ, “bu malı gelecek ayın başında şu kadar paraya sana sattım” şeklindeki bir akid geçerli değildir]

MADDE 83 Bi-kaderi’l-imkân şarta mürâat olunmak lâzım gelir (yelzimü mürâatü’ş-şartı bi-kaderi’l-imkân)

[Yani mümkün mertebe şarta uyulması gerekir Bir hadîs-i şerifden alınmıştır Bu maddede bildirilen de takyidî şarttır “Bu işi yapar isen bu malı sana sattım (veya aldım)” demek ve karşı tarafın da kabul etmesi takyidî şarttır Bu da üç türlüdür: Câiz, müfsid veya lağv
Câiz olan şart mutlaka yerine getirilir Akdin gerektirdiği birşeyi, yani şart edilmese de yapması lâzım veya câiz veya âdet olan bir şeyi şart etmek câizdir Malın satıştan sonra müşteriye âit olması veya semenin veresiye olması yahud muhayyerlik ya da paket edilmesini istemek gibi
Lağv olan şart ile yapılan akid geçerli ise de şartın yerine getirilmesi gerekmez Bu da akdin gerektirmediği ve taraflara bir faydası olmayan şarttır Müşterinin mebii başkasına satmaması, veya satması, ya da hibe etmesi, yahud başka şehirde satması, hediye etmemesi, çayıra salmaması, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi şartlar lağv ve akidler geçerli olur
Müfsid veya fâsid şart ise akdin gereği olmayan ve taraflardan birine fayda sağlayan şarttır Üçüncü bir şahsa fayda sağlayan şartın da fâsid olduğuna dair ictihâdlar vardır Fâsid şart geçersiz olduğu gibi, akdi de geçersiz kılar Müşterinin başkasına satmaması, veya satması, ya da hibe etmesi, yahud başka şehirde satması, hediye etmemesi, çayıra salmaması, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi şartlar ve dolayısıyla akidler fâsid olur Kadının kendisini nikâh etmesi şartıyla, bir malı tekrar kendisine şatması şartıyla, buğdayı un yapmak şartıyla, satılan malı bir süre alıcıya teslim etmeyip kullanmak şartıyla, satılan evde bir süre satıcının oturması şartıyla, müşterinin satıcıya borç veya hediye vermesi şartıyla yapılan satım veya kiralama gibi akidler fâsid şart sebebiyle geçersizdir, fâsiddir Ücret karşılığı kefil olmak (teminat mektubu, kredi kartı) da böyledir Bey’, kısmet, icâre, akde icâzet, sulh, borçtan ibrâ, müzâraa, müsâkat, vakf ise fâsit şarta bağlandığında geçersiz olur

Buna karşılık, vekâlet, karz, hibe, sadaka, rehin, vasî ta’yini, ikâle (karşılıklı rızâ ile akdi bozma)ve me’zunu hacir gibi akidlerde, şart fâsid olsa bile akid geçerliliğini sürdürür Meselâ, evini ölünceye kadar içinde oturmak şartıyla satmak fâsid olduğu halde bu şartla hibe etmek geçerlidir
Akidden önce fâsid şartı va’d edip, akid yaparken söylemezlerse akid geçerli olur Akidden sonra şart koşarlarsa İmameyn’e göre yine böyledir Şart konusunda Hanefîlerin akidlerde irade serbestisine verdikleri önem sebebiyle ihtiyatlı davranmalarına karşılık, bir kısım Mâlikî hukukçusu ve bilhassa Hanbelîler daha geniş düşünmekte, her çeşit şartı geçerli kabul etmektedirler]

MADDE 84 Vaadler sûret-i ta’liki iktisâ ile lâzım olur (lâ yelzimü’l-va’dü illâ izâ kâne muallakan)
Meselâ “sen bu malı filan adama sat eğer akçesini vermez ise ben veririm” dese ve malı alan akçeyi vermese bu vaadi eden kimsenin akçeyi vermesi lâzım gelir
[Vaadler ta’lik şeklinde yapılırsa bağlayıcı olur Meselâ, “bu malı felana sat, eğer ödemezse ben öderim” şeklinde yapılan bir vaad bağlayıcıdır, buna muallak vaad denir Ama “senin borcunu öderim” şeklinde mücerred bir vaad bağlayıcı değildir, bununla kefil olmuş sayılmaz Böyle bir vaade uymak hukukçuların çoğuna, bu arada Hanefî, Şâfi’î ve Hanbelîlerle Mâlikîlerin bir kısmına göre vâcib değil, müstehabdır Bir kısım hukukçuya göre ise mücerred vaadi yerine getirmek vâcibdir Her iki ictihâda göre de, geçerli bir özre dayalı olarak vaadini yerine getirmemekte mahzur yoktur
Mücerred bir vaade uymamanın câiz oluşuna bir istisnâ vardır: Ödediği meblağı satıcının aynen iade ettiğinde satım akdini bozacağına dair bir vaadde bulunan alıcının bu vaadini yerine getirilmesi şart olduğu gibi, alıcı ölse bile vârisleri bunu yerine getirirler Çünki bu artık vefâen, yani geri alım şartıyla satıştır]

MADDE 85 Bir şeyin nef’i zamânı mukabelesindedir (el-harecü bi’d-damân)
Yani bir şey telef olduğu takdirde hasarı kime âid ise onun zamânında demek olup ol kimsenin bu vechile zamânı ol şey ile intifaa mukâbil olur Meselâ hıyar-ı ayb ile reddolunan bir hayvanı müşteri kullanmış olmasından dolayı bâyi’ ücret alamaz Zira kable’r-red telef olaydı hasarı müşteriye âid olacakdı

[Bir şeyin menfaati, onun tazmini karşılığındadır, bir mal hasara uğradığında bunu kim çekecekse menfaati de ona âittir Bir hadîs-i şerifden iktibas edilen bu maddeyle bundan sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunda haksız fiiller ile ilgilidir Sözgelişi, bir hayvanın ayıp muhayyerliği sebebiyle geri verilmesi durumunda, müşterinin bu hayvanı kullanmış olmasından dolayı satıcı ücret isteyemez, çünki geri verilmeden önce telef olsaydı buna alıcı katlanacaktı Bu madde, gasbedilen malın menfaatinin tazmine konu olmadığını göstermektedir Ancak yetim, vakıf ve mîrî mallar, yani devlet malları bunun dışındadır, bunların gasbedilmesi halinde menfaatleri de tazmin edilir Bu hükmü Hanefîler kabul eder Diğer üç mezhebde her durumda menfaatler de tazmin edilir]

MADDE 86 Ücret ile zamân müctemi’ olmaz (el-ecru ve’d-damânü lâ yectemi’ân)

[Ücret ile tazmin bir araya gelmez Bu madde de yukarıdaki madde ile ilgilidir Bir kimse bir başkasının öküzlerini gasbedip kullansa ve bundan dolayı öküzler zayıf düşerek değerlerinde azalma olsa o kimseye bu farkı öder, ayrıca ücret ödemez Ama sebep farklıysa ücret ve tazmin bir araya gelir Nitekim meselâ, bir kimse belli bir yere kadar gitmek üzere bir hayvan kiralasa, buradan daha uzağa gitse ve bu sebeple hayvan telef olsa, hem ücreti, hem de hayvanın değerini öder Buradaki tazmin, mal eğer mislî, yani piyasada benzeri bulunan bir mal ise mislini, kıyemî, yani piyasada benzeri bulunmayan ve bulunsa da fiatı farklı olan mal ise kıymetini ödemek suretiyle yapılır]

MADDE 87 Mazarrat menfaat mukabelesindedir (el-garemü bi’l-ğanem)

Yani bir şeyin menfaatına nâil olan onun mazarratına mütehammil olur
[Bir şeyden menfaatlenen kimse, o şeyin zararını da yüklenir Nitekim meselâ, bir vakıf evde oturan kimse bu evin tamir masrafını karşılar Yine meselâ, bir müşterek malın zaruri masraflarını tüm mâlikler katılır, çünki menfaatinde de ortaktırlar Yine fakir bir lakîtin, yani bulunmuş bir çocuğun nafakası beytülmalden verilir, ölünce de mirası beytülmale kalır Kölenin diyeti hür insanın diyetinin yarısıdır ama had cezalarında da cezanın yarısı verilir Emîrin (halîfe, sultan, vâli) görev ve sorumluluklarının karşılığında halktan itaat görme, geçimi için beytülmalden maaş alma gibi hakları vardır]

MADDE 88 Külfet nimete ve nimet külfete göredir (el-ğanemü bi’l-ğarem)

[Bu madde ma’nâ bakımından bir önceki maddenin aynısı olup başka bir şekilde ifade edilmiş halidir]

MADDE 89 Bir fiilin hükmü fâiline muzâf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzâf kılınmaz (el-âmiru lâ yüdmanü bi’l-emr)
[Mecburiyet olmadıkça, bir işi yapan o işten sorumlu olur, bu işin yapılmasını emreden değil Meselâ, bir kimse bir başkasına “felanın malını telef et” diye emretse, o da telef etse tazminle mükellef olur, emreden mükellef olmaz Ancak istisnâî olarak, bir çocuk akıllı ve bâliğ bir başkasının emriyle birinin malını telef etse, bu malın tazmini çocuğun malından yapılır, sonra velîsi bunu o işi emredene rücu eder, yani ödenen miktarı bu kimseden alır Bu ve bunu izleyen birkaç madde İslâm hukukunda haksız fiillerle ilgili olup, yukarıda geçen 19 ve devamı maddelerle de irtibatlıdır]

MADDE 90 Mübâşir yani bizzat fâil ile mütesebbib müctemi oldukda hüküm ol fâile muzâf kılınır (izâ icteme’a’l-mübâşiru ve’l-mütesebbibü üdîfe’l-hükmü li’l-mübâşir)
Meselâ, birinin tarîk-ı âmda kazmış olduğu kuyuya diğeri birinin hayvanını ilkâ ile itlâf etse o zâmin olup kuyuyu hafr eden kimseye zamân lâzım gelmez

[Bir işi doğrudan yapan kimse ile bu işe sebeb olan kişi bir araya geldiğinde doğrudan yapan sorumlu olur Nitekim bir kimse herkesin gelip geçtiği umumî bir yola kuyu kazmış olsa, bir başkası da buraya birinin hayvanını atarak telef etse, kuyuyu kazan kimse değil, hayvanı oraya atan tazminde bulunur, yani öder Bunun da istisnâsı vardır: Bir da’vâda hâkim hüküm verdikten sonra şâhidler şâhidliklerinden döndüklerini açıklasalar, karşı tarafın zararını öderler, halbuki şâhidler mütesebbib, yani hükme sebep, hâkim ise mübâşir, yani hükme doğrudan etki eden olduğu için tazmin mükellefiyeti hâkime düşmeliydi]

MADDE 91 Cevâz-ı şer’î zamâna münâfi olur (cevâzü’ş-şer’ yünâfi’d-damân)

Meselâ, bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa zamân lâzım gelmez
[Bir haksız fiile hukuken ve ahlaken izin verilmiş ise artık orada tazmin sözkonusu değildir Nitekim bir kimsenin kendi bahçesinde kazdığı kuyuya bir başkasının hayvanı düşüp ölse tazmin etmesi gerekmez, çünki herkes kendi mülkünde istediği gibi tasarruf edebilir Bu prensibin de istisnâları vardır: Açlıktan ölmek üzere olan kimse, başkasına âit yemeği yiyebilirse de bedelini ödemesi gerekir Mecelle’nin 32 maddede olduğu gibi]

MADDE 92 Mübâşir müteammid olmasa da zâmin olur (el-mübâşiru dâminün ve in lem yeteammed)
[Bir haksız fiilin fâili, yani bu işi doğrudan doğruya işleyen kimse, kasdı olmasa da tazminle mükelleftir Yani başkasının malını telef eden kimse, bu işte kasıtlı olup olmadığına bakılmaksızın o malı ödemek mecburiyetindedir]

MADDE 93 Mütesebbib müteammid olmadıkça zâmin olmaz (el-mütesebbibü lâ yadmanü illâ bi’t-teammüd)

[Bir haksız fiili doğrudan doğruya değil de vâsıtalı olarak işleyen kimse ancak kasıtlıysa tazminle mükelleftir Meselâ, bir kimsenin hayvanı birinden ürküp de kaçarak kaybolsa bu kimseye tazmin gerekmez Halbuki kasden ürkütseydi o zaman ödemesi gerekirdi]

MADDE 94 Hayvanatın kendiliğinden olarak cinâyet ve mazarratı hederdir (cinâyetü’l-ecmâ’ü cebbar)

[Bir hadîsden alınan bu maddeye göre, hayvanların yaptığı zararlardan sahibi (kusuru yoksa) sorumlu olmaz Bir hayvan sahibinin her zaman bağladığı bir yerden, meselâ ahırdan kendi kendine boşanarak başkasının malını telef etse sahibi ödemez Merada otlayan bir sığırın başkasının ekinini yemesi, bir kedinin başka birinin kuşunu yemesi de -eğer sahiplerinin bir müdahalesi yoksa- böyledir]

MADDE 95 Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır (el-emru bi’t-tasarrufi fî mülki’l-ğayri bâtıl)

[Başkasının malında sahibinin izni olmadıkça tasarruf edilemez, bu sebeple bir başkasının o malı kullanması hususundaki emri geçersizdir Sözgelişi, bir kimse “şu adamın malını al veya telef et” dese, o da alsa veya telef etse, ikrah, yani zorlama sözkonusu olmadıkça alanın ödemesi gerekir]

MADDE 96 Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın âhar bir kimsenin tasarruf etmesi câiz değildir (lâ yecûzü li-ehadin en yetesarrafe fî mülki’l-ğayri bilâ-iznih)

[Herkes ancak kendi malını serbestçe kullanabilir, bir başkasının malını onun açık izni olmadıkça almak veya kullanmak ya da başka tasarruflarda bulunmak câiz değildir Dolayısıyla, bir başkasının evine ondan izinsiz girilmez, arsası işgal edilemez Burada hukukun tanıdığı zaruret halleri müstesnâdır Nitekim, yolculuk sırasında ölen bir kimsenin arkadaşları bunun mallarını satarak cenâze masraflarını karşılar, geri kalanını da vârislerine verirler Yine meselâ nafakasız kalan bir kadın kocasının malından nafaka kadar habersizce alabilir Yine bir çoban, başkasına âit olup otlattığı hayvanlardan birinin ölmek üzere olması durumunda bunu kesebilir]

MADDE 97 Bilâ-sebeb-i meşru birinin malını bir kimsenin ahz eylemesi câiz olmaz (lâ yecûzü li-ehadin en ye’huze mali ehadin bilâ-sebebin şer’î)

[Hukuken izin verilmemiş, meşru olmayan bir yolla başkasının malını almak câiz değildir Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Hırsızlık, gasp, rüşvet, kumar gibi yollarla alınan malların da iade edilmesi gerekir, çünki meşru yollarla alınmış değildir]

MADDE 98 Bir şeyde sebeb-i temellükün tebeddülü ol şeyin tebeddülü makamına kâimdir (tebeddülü sebebi’l-mülki kâimün makâme tebeddüli’z-zât)

[Bir şeyin aslı değişmediği halde, mülk edinme sebebi değiştiği zaman, o şey de değişmiş sayılır Bir şey üç yolla mülk edinilebilir: Bunlardan birincisi bey’ (satım) ve hibe, ikincisi miras, üçüncüsü ise ihraz, yani kimsenin olmayan mübah bir şeyi (yağmur suyu, av hayvanı gibi) ele geçirmektir Dolayısıyla bir kimse kendisine bağışlanan bir malı başkasına satsa artık bu malı bağışlayan kimse hibesinden dönemez, çünki artık o malın mülk edinme sebebi değişmiştir Yine meselâ, kendisine mal bağışlanan kimse öldüğü zaman da bu mal miras yoluyla vârislerine intikal edeceği için hibe eden hibesinden dönse birşey ifade etmez Yine sözgelişi, zenginlerin zekât alması caiz değildir, ancak bir fakir aldığı zekâtı zengine hediye etse alması caiz olur, çünki artık bunun mülk edinme sebebi değişmiştir]

MADDE 99 Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti’cal eyler ise mahrumiyetle mu’âteb olur (men iste’cele’ş-şey’e kable âvânihi ûkibe bi-hirmanih)
[Bir şeyi vaktinden önce elde etmek isteyen o şeyden mahrum olur Meselâ, bir kimse murisini, yani vârisi olduğu kimseyi öldürürse, vaktinden önce miras almak istediği farzedilerek mirastan mahrum edilir, lehine vasiyet edilen de böyledir Yine ölüm hastalığındaki bir kimsenin mirastan mahrum etmek kasdıyla boşadığı hanımı vâris kabul edilir, boşama ise geçerlidir Halbuki boşanmış kadın vâris olmazdı]

MADDE 100 Her kim ki kendi tarafından tamam olan şeyi nakzetmeye sa’y ederse sa’yi merduddur (men sa’a fî nakzı mâ temme min cihetihi fe-sa’yuhu merdûd)

[Bizzat tamamladığı şeyi bozmak isteyen kimsenin bu gayretleri geçersizdir Dolayısıyla ibrâ-yı âm ettiği, yani bütün alacaklarından ibrâ ettiği kimseden bu ibrâ tarihinden öncesine âit bir alacak taleb edemez Yine meselâ bir çocuk mahkeme huzurunda bâliğ olduğunu iddia edip görünüşü de buna uygunsa bu ikrarı kabul edilir, daha sonra yaptığı hukukî muameleleri feshetmek maksadıyla bâliğ olmadığını iddia etse dinlenmez Bu maddenin de istisnâları vardır: Meselâ, bir kimse velîsi bulunduğu çocuğun veya mütevellisi bulunduğu vakfın malını bizzat sattıktan sonra, bu satışta gaben-i fâhiş olduğunu söyleyerek feshini istese, yine bir kimse satın aldığı malın satan tarafından önceden mescid veya mezarlık yapıldığını sonradan ikrar etse dinlenir, çünki burada kamu menfaati vardır]

11 Nisan 2009, 23:01	Mesaj No:1
_bülbül_ Medineweb Emekdarı Durumu: Medine No : 468 Üyelik T.: 25 Ekim 2007 Arkadaşları:0 Cinsiyet: Mesaj: 1.210 Konular: 330 Beğenildi:22 Beğendi:0 Takdirleri:10 Takdir Et: Konu Bu Üyemize Aittir!	Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] İslâm Hukukunun Genel Prensipleri (Mecelle’nin Küllî Kâideleri) Giriş İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastır Bunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardır Bunlara fer’î deliller de denir Örf, istihsan, istishab, maslahat gibi Bu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirler Meselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardır İşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denir Bunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilir İslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül eder Hukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verir İşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denir Hukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedir Bugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyor Bu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdır Hukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştır Burada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuştur Bir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştır Bunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardır Ve çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadır Bu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildir Nitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdir Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluşturur Bunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tır Debbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştir Debbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdır Debbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdir Bazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilir Ancak bunların tamamını her mezheb kabul etmez Yukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedir Bunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmez Meselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmaz Yine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdir Ancak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır “Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildir İşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudur Büyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştir İçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdir O zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydı Avrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştı Öte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştı Bu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştır Vaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardı Biz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştık Bu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettik Çoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedir Bizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştır Her madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştır Ayrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır Birkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilir Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır Yeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir Konuyu Bu Sitelerde Paylaş Twitter Face'de paylaş

Konu Sahibi _bülbül_ 'in açmış olduğu son Konular Aşağıda Listelenmiştir
Konu	Forum	Son Mesaj Yazan	Cevaplar	Okunma	Son Mesaj Tarihi
Adem olmaktır tek hevesim	Şiirler ve Şairler	Kara Kartal	4	2721	22 Mayıs 2010 11:27
Dostlarımız........	Güzel Sözler-Deyımler-Nükteler	su damlası	4	2345	09 Mayıs 2010 10:35
İsmailce kurban olabilmek	Hacc-Umre-Kurban	kurtmehmet	3	3098	21 Kasım 2009 20:58
Ömür seccadesini gönül dergahına serenlere......	Makale ve Köşe Yazıları	_bülbül_	2	2316	12 Kasım 2009 21:52
çarpık çağ.....	Şiirler ve Şairler	_bülbül_	2	2043	12 Kasım 2009 21:43

11 Nisan 2009, 23:01	Mesaj No:2
_bülbül_ Medineweb Emekdarı Durumu: Medine No : 468 Üyelik T.: 25 Ekim 2007 Arkadaşları:0 Cinsiyet: Mesaj: 1.210 Konular: 330 Beğenildi:22 Beğendi:0 Takdirleri:10 Takdir Et: Konu Bu Üyemize Aittir!	RE: Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] İslâm Hukukunun Genel Prensipleri (Mecelle’nin Küllî Kâideleri) Giriş İslâm hukukunun aslî kaynakları Kur’ân-ı kerîm, sünnet, icma ve kıyastır Bunun yanında ikinci derecede kaynaklar da vardır Bunlara fer’î deliller de denir Örf, istihsan, istishab, maslahat gibi Bu fer’î deliller çoğu zaman aslî delillere esas teşkil ettiği gibi, bazen de müstakil delil özelliği gösterirler Meselâ, selem akdinin meşruluğu sünnetle sabittir, ancak bunun da esasında örf ve zaruret vardır İşte bütün bu kaynaklardan İslâm hukukuna ait hükümleri çıkartma işine ictihad denir Bunu yapabilecek olan hukukçuya da müctehid adı verilir İslâm hukuku ilahî temele dayalıdır ve müctehid hukukçular tarafından sistematize edilmiş hükümlerden teşekkül eder Hukukçu, önüne gelen bir meselenin çözümünde sırasıyle bu kaynaklara müracaat ederek, ictihadda bulunur ve hüküm verir İşte her müctehid hukukçunun ictihad ederek vardığı hükümlerin tamamına mezheb denir Hukukçu eğer müctehid değilse bir müctehid hukukçunun ictihadına göre hareket eder İslâm hukukunun kaynaklarından hüküm çıkartırken takib edilecek metodları, usûl-i fıkh denilen ilim göstermektedir Bugün buna hukuk metodolojisi adı veriliyor Bu sahada dünyada yazılmış ilk eser İmam-ı Şâfi’î’nin er-Risâle adındaki kitabıdır Hukukçular bu ilim yardımıyla kaynaklardan hüküm çıkartmışlar ve bunları mesele mesele kitaplara geçirmişlerdir Böylece İslâm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye başlamıştır Burada her hukukî mesele ayrı ayrı ele alınıp çözüme kavuşturulmuştur Bir başka deyişle, meselâ satım akdinin şartları ve sonuçları ayrı, kira akdinin ayrı, kefâletin ayrı, kısaca bütün akidlerin şart ve sonuçları ayrı ayrı ele alınmıştır Bunun bir sebebi de İslâm hukukunun kaynağı ilahî olduğu için her mesele için ayrı deliller vardır Ve çoğu zaman birbirine benzer müesseseler için müşterek esaslar koymak çok zor, hatta imkânsız olmaktadır Bu usûl, belki çok geniş ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adâletli hükümler getirmeyi elverişlidir İslâm hukuku meseleci bir görünüm arzetmekle beraber, her hukukî müessese için müşterek esaslar belirlenmemiş değildir Nitekim çoğu Hanefi mezhebinden olan bir kısım hukukçular bu hükümler için müşterek olan hususları tesbit etmişlerdir Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatının en önemli esaslarını ifade eden bu kâideler Mecelle’nin ilk yüz maddesini oluşturur Bunlar bazen müstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer’î kaynaklardan birisini gösterir Bu sahada ilk eser veren Hanefî hukukçusu Ebû Tahir Debbas’tır Debbas, hukukun umumî prensiplerini onyedi madde halinde özetlemiş ve bazı hukukî meseleleri bu prensiplere indirgemiştir Debbas’ın tesbit ettiği kâidelerden bazıları şunlardır: Şek ile yakîn zâil olmaz, meşakkat teysiri celbeder, zarar izâle olunur, âdet muhakkemdir, bir işten maksat neyse hüküm ona göredir, kelâmın i’mali ihmâlinden evlâdır Debbas’dan sonra Kerhî, Debbûsî, İbn Nüceym, Hâdimî gibi Hanefî, Hirevî, Cüveynî, İzzeddin bin Abdüsselâm, Süyûtî gibi Şâfi’î, Karâfî gibi Mâlikî ve İbn Receb gibi Hanbelî mezhebinden hukukçular bu sahada çalışmış ve eser vermişlerdir Bazısı doğrudan bir hadîse dayalı olan bu kâidelerin pekçoğu Molla Hüsrev’in Mir’at, İbn Nüceym’in Eşbah, Kâdihan’ın Hâniyye, Hamza efendinin Fevâid, Hâdimî’nin Mecâmi’ ve Menâfi adlı kitaplarından Mecelle’ye alınmıştır Bu küllî kâideler, genellikle İslâm hukukunun tâli, yani ikinci derecede kaynakları içinde mütalaa edilir Ancak bunların tamamını her mezheb kabul etmez Yukarıda geçen altı madde üzerinde hiç ihtilaf yoktur, bunları bütün mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunların nasıl tatbik edileceğindedir Bunların dışında kalan maddelerde ise ihtilaf vardır, bunlardan her birini bazı mezhebler kabul eder, bazısı kabul etmez Meselâ, “Alâ hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsü’n-aleyh olmaz” kâidesi, Hanefîlere göre makbul, diğer mezheblere göre makbul değildir, çünki bunlara göre zaten kıyasa rağmen hiçbirşey sâbit olmaz Yine sözgelişi, “Eşyada asl olan ibahadır” sözü Hanefîlerden Kerhî’ye ve Şâfi’î hukukçularına göre muteberdir Ancak Hanefîlerin çoğunluğuna göre makbul değildir, çünki bunlara göre eşyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadır “Eşyada aslolan tahrimedir, yani helal olduğuna dair bir açık hüküm bildirilmemişse o iş yasaktır” diyen mezheblere göre de hiç muteber değildir İşte bu sebepledir ki Mecelle mazbatasında da geçtiği üzere bu küllî kâideler, fıkıh kitaplarında bir nakl-i sarih, yani açık bir hüküm bulunmadıkça hükme esas alınamazlar Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye, 1851 maddeden oluşan Osmanlı medenî kanunudur Büyük hukukçu, âlim ve devlet adamı Ahmed Cevdet Paşa başkanlığında zamanın en önde gelen hukukçularının teşkil ettiği bir heyet tarafından 1869-1875 yılları arasında Hanefî mezhebine göre hazırlanmış ve Sultan Abdülaziz’in fermânıyla kanun olarak ilan edilmiştir İçinde bu yüz maddeye ilâveten, borçlar, ticaret, eşya ve muhakeme hukukuna dâir hükümler bulunan mükemmel bir eserdir O zamana kadar Osmanlı mahkemelerinde fıkıh kitapları kanun olarak uygulanmaktaydı Avrupa, Osmanlı hükümetine herkesin rahatça bilebileceği şekilde bir kanun ortaya koyması için baskı yapmıştı Öte yandan fıkıh kitaplarını tam ma’nâsıyla okuyup anlayacak hâkimlerin sayısı da azalmıştı Bu arada bazı modern düşünceli devlet adamları Fransız medenî kanununu almaya teşebbüs edince, buna engel olmak için diğer sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazırlanmıştır Bu çalışmada Mecelle’nin ilk yüz maddesini teşkil eden küllî kâideler ele alınmıştır Vaktiyle günlük işlerde İslâm hukukuna uygun davranabilmek için hukukçular, hatta sıradan insanlar, bu yüz maddeyi ezberleyip iyice anlamayı zarurî sayarlardı Biz burada sözkonusu maddeleri önce olduğu gibi yazıp, hemen arkasından kısaca örneklerle açıklamaya çalıştık Bu işi yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atıf Bey, Hacı Reşid Paşa, Abdüssettar Efendi gibi büyük Osmanlı hukukçularının Mecelle’ye yaptığı şerhlerden ve İbn Nüceym’in Eşbah adlı eserinden önemli ölçüde istifade ettik Çoğu maddenin kendi metni içinde açıklaması bulunmakta ve çoğu zaman bir örnek verilmektedir Bizim yaptığımız açıklamalar metnin altında köşeli parantez içinde yapılmıştır Her madde siyah yazıyla belirtilmiş, maddenin kendi metnindeki açıklaması hemen bunun altında yer almıştır Ayrıca her bir maddenin alındığı arapça usul kâidesi de parantez içinde belirtilmiştir Her kâide birbiriyle yakından ilgilidir, bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır Birkaç kâide ise aynı başlık altında ele alınabilir Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır Yeri geldikçe bu özelliklerine işaret edilmiştir Konuyu Bu Sitelerde Paylaş Twitter Face'de paylaş

11 Nisan 2009, 23:03	Mesaj No:3
_bülbül_ Medineweb Emekdarı Durumu: Medine No : 468 Üyelik T.: 25 Ekim 2007 Arkadaşları:0 Cinsiyet: Mesaj: 1.210 Konular: 330 Beğenildi:22 Beğendi:0 Takdirleri:10 Takdir Et: Konu Bu Üyemize Aittir!	RE: Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] Mecelle’nin Küllî Kâideleri (İlk 100 Madde) MADDE 1 İlm-i fıkh mesail-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir (el-fıkh: el-ilmü bi’l-ahkâmi’l-şer’iyyeti’l-ameliyye) Mesail-i fıkhiyye ya emr-i âhirete taalluk eder ki ahkâm-ı ibadattır veyahut emr-i dünyaya taalluk eder ki münakehat ve muâmelat ve ukûbat kısımlarına taksim olunur Şöyle ki Cenab-ı Hak bu nizam-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irade edip bu ise nev’-i insanın bekâsına ve nev’in bekâsı tenasül ve tevalüd içün zükûr ve inasın izdivacına menuttur Ve bir de nev’in bekâsı eşhasın adem-i inkıtaıyladır İnsan ise i’tidal-i mi’zacı hasebiyle bekâda gıda ve libas ve meskence umûr-ı sınaiyyeye muhtac olur bu dahi efradı beyninde teavün ve iştirak husulüne tevakkuf eder Elhasıl insan medeniyyü’t-tab’ olduğundan sair hayvanat gibi münferiden yaşamayıp bast-ı bisat-ı medeniyyet ile yekdiğere muavenet ve müşaârekete muhtacdır Halbuki her şahıs kendüye mülâyim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazab eder olduğundan beynlerinde adl ü nizamın halelden mahfuz kalması için gerek izdivac ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan teavün ve iştirak hususlarında bir takım kavânin-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtaç olur ki evvelkisi fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minval üzere payidar olması için ahkâm-ı ceza tertibi lâzım gelip bu dahi fıkhın ukûbat kısmıdır İş bu muâmelat kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesâili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitablara ve kitablar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lifine ibtidar olunmuştur İşte mehakimde ma’mulun bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvab ve fusûlde zikrolunacak mesâildir Ancak muhakkıkîn-i fukaha mesail-i fıkhıyyeyi bir takım kavaid-i külliyyeye irca etmişlerdir ki her biri nice mesaili muhit ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemattan olmak üzere bu mesâilin isbatı için delil ittihaz olunur Ve evvel-i emirde bu kavaidin tefehhümü mesaile istinas hâsıl eder ve mesailin zihinlerde tekarrürüne vesile olur Binâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksuda şuru’dan mukaddem bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere irad olunur ve eğerçi bunlardan bazısı münferiden ahzolundukda bazı müstesneyatı bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden min-hays-il-mecmu’ külliyyet ve umumiyyetlerine halel gelmez [İslâm dininin emirleri, yani şeriat, iman, amel ve ahlak olarak üçe ayrılır İşte şeriatin amel denilen kısmını, yani insanların yapması gereken hususları bildiren ilim dalına fıkıh ilmi denir Fıkıh, lugatta bilmek, anlamak, ıstılahta ise beden ile yapılacak şer’î hükümleri bildiren ilim dalıdır İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, fıkhı, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir, şeklinde tarif etmektedir Daha sonra gelen fakihler bunu “fıkıh, şeriatin, yani İslâmiyetin amelî meselelerini bilmektir” şeklinde tarif etmişlerdir, ki Mecelle’nin ilk maddesinde böyledir Fıkhî meseleler, ya âhiret işine dairdir, ki ibâdet hükümleridir, veya dünyaya dairdir ki münâkehat (aile), muâmelat (alış-veriş) ve ukûbat (suç ve ceza) kısımlarına ayrılır Cenâb-ı hak, bu dünya düzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamlılığına ve bu da insanın üreyip çoğalmasına ve bu da evliliğe ve şahısların kesilmemesine bağlıdır İnsan ise mizacının itidali dolayısıyla, sürekli gıda, mesken ve elbise bakımından sınaî işlere muhtaçtır Bu da fertler arasında dayanışma ve ortaklık doğmasına bağlıdır Özetle insan medenî yaradılışta olduğundan diğer hayvanlar gibi tek başına yaşamayıp medeniyet örtüsünün genişlemesi üzerine yekdiğeriyle yardımlaşma ve ortaklığa muhtaçtır Halbuki herkes kendine uygun olan şeyi ister ve zahmet veren şeye kızar Bu sebeple aralarında adalet ve düzenin bozulmadan korunması için gerek evlilik ve gerek medeniyet için gerekli olan yardımlaşma ve ortaklık hususlarında bir takım şer’î sağlam kanunlara ihtiyaç vardır ki ilki fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muâmelat kısmıdır ve medenileşme işinin bu yönde devamlı olması için ceza hükümlerinin düzenlenmesi gerekir, bu da fıkhın ukûbat kısmıdır İşte bu muâmelat kısmının çokça meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanıp kitaplara ve kitaplar bablara ve bablar fasıllara taksim olunmak suretiyle bu Mecelle’nin hazırlanmasına başlanmıştır İşte mahkemelerde uygulanacak fer’î meseleler, aşağıdaki bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdir Ancak derin hukukçular fıkhî meseleleri bir takım küllî kâidelere indirgemişlerdir, ki her biri bir çok meseleleri içine alarak fıkıh kitaplarında genellikle kabul edilmiş esaslardan olmak üzere bu meselelerin isbatı için delil alınırlar Ve öncelikle bu kâidelerin anlaşılması meselelere âşinalık hâsıl eder ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olur Dolayısıyla doksan dokuz fıkhî kâide toplanarak maksada başlamadan önce aşağıda zikredilmiştir Gerçi bunlardan bazısı tek başına alındığında bazı istisnaları bulunur ise de yekdiğerini tahsis ve takyid ettiklerinden (kayıtladıklarından ve istisna getirdiklerinden) toptan küllîlik ve genelliklerine halel gelmez] MADDE 2 Bir işden maksad ne ise hüküm ona göredir (inneme’l-a’mâlü bi’n-niyyât) veya (el-umûru bi-mekâsıdihâ) Yani bir iş üzerine terettüb edecek hüküm ol işten maksad ne ise ona göre olur [Bir işe bağlanacak hüküm, bu işte güdülen maksada göredir Bu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” hadîsinden alınmıştır Sözgelişi, “Alırım, satarım” gibi gelecek zaman kipiyle satış yapılır, ancak şimdiki hal kastedilirse akid geçerli olur Yine meselâ, hataen adam öldüren kimseye, öldürme kasdı bulunmadığı için kısas yapılmaz Maksadın ne olduğunu anlamak ancak dışa vuran bir fiille olur Meselâ, lukatayı, yani kaybedilmiş bir malı yolda bulan kimsenin ilan etmesi, bunu ileride sahibi çıkarsa geri vereceğine delil teşkil eder ve isteği dışında elinden çıkarsa ödemez Yalnız kasdetmekle bir iş hukuken bir değer taşımaz Meselâ, hanımını boşamayı, birisine bir şey hediye etmeyi kasdetmekle o işi yapmış sayılmaz Bazı fiiller de kasd aranmaksızın geçerlidir Meselâ, nikâh, talâk, hibe, kira, vasiyet, ıtk (köle âzâdı) gibi Kişinin maksadını bilebilmek hayli zor olduğundan, hukukçular bu gibi hükümleri oldukça geniş tutmuşlar, öyle ki bu maddenin hükmü neredeyse istisnâ durumuna gelmiştir Nitekim şaka maksadıyla birinin malını almak gasp olarak değerlendirilmekte, şaka ile veya rol gereği bile olsa nikâh, talâk, köle âzâdı, yemin ve adak geçerli kabul edilmektedir] MADDE 3 Ukûdda itibar makâsıd ve meâniyedir, elfâz ve mebâniye değildir (el-i’tibaru bi’l-mekâsıdi lâ bi’l-elfâz) Binâen alâ zâlik bey’ bi’l-vefâda rehin hükmü cereyan eder [Akidlerde söz ve şekillere değil, maksad ve ma’nâlara itibar edilir Dolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri geçerlidir Çünki her ne kadar “sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudur Şu kadar ki, bu madde sözlere itibar etmenin mümkün olmadığı durumlarda geçerlidir, yoksa sözler maksadları ifade eden araçlar olduğu için tümüyle ihmal edilemez Bu maddenin de istisnâları vardır: Sözgelişi, semen konuşulmadan yapılan satış hibe sayılmadığı gibi, bedelsiz kiralama da âriyet olarak kabul edilmez Bazı yerlerde nikâh için “sattım” sözü kullanılır] MADDE 4 Şek ile yakîn zâil olmaz (el-yakînü lâ yezûlü bi’ş-şekk) [Yani kesin bilinen husus şüphe ile bozulamaz Abdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilir Bir kimse bir başkasını tüm alacaklarından ibra etse, sonra tarihsiz olarak bu kimseden alacak talebinde bulunsa dinlenmez, ibrâ kesin, alacak ise şüphelidir] MADDE 5 Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asıldır (el-aslü bekâu mâ kâne alâ mâ kâne) [Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır Bu prensip İslâm hukukunun ikinci derecedeki delillerinden istishabın bir ifadesidir Hayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredir Buna en güzel örnek de mefkudun durumudur Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir Mefkud ölümü delille isbatlanana kadar sağ kabul edilir, malı taksim olunmaz, nikâhı sona ermez, çünki hayatta olmak asıldır Yine meselâ, borçlu hukuken sübut bulmuş olan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dâir yeminde bulunsa, alacaklının sözü kabul edilir, çünki burada borçluluk asıldır] MADDE 6 Kadîm kıdemi üzre terkolunur (el-kadîmü yütrekü alâ kıdemihi) [Yani meşru bir şekilde eskiden beri devam eden bir şey, aksine delil olmadıkça devam eder Kadîmin ma’nâsı ve mahiyeti yine Mecelle’de şu şekilde ifade edilmiştir: “Kadîm oldur ki evvelini bilür kimesne olmaya”, yani kadim, bundan önceki durumu bilen kimsenin bulunmadığı şeydir (m166) Eskiden beri süregelen mürur (geçiş), mesil (su alma), mecra (su yolu) irtifakları bu prensibe göre devam eder] MADDE 7 Zarar kadîm olmaz (ed-dararu lâ yekûnü kadîmen) [Gayrımeşru surette yapılan şeyler eskiden beri süregelse de buna itibar edilmez, zarar giderilir Bir önceki maddenin istisnâsıdır Nitekim meselâ, eskiden beri umumî yola akan bir pis su kanalı (çirkab), evlerden umumî yola çıkan şahnişler (cumbalar) bu imkândan faydalanamaz, giderilir] MADDE 8 Berâet-i zimmet asıldır (el-aslü berâetü’z-zimme) Binâen alâ zâlik bir kimse birinin malını telef edip de mikdarında ihtilaf etseler söz mütlifin olup mal sahibi iddia ettiği ziyâdeyi isbata muhtaç olur [Bu da 5 maddeyle yakından ilgilidir Borçsuzluk ve masumluk asıldır Dolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip miktarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan malı telef eden kimsenin sözü esas alınıp, mal sahibi malında bulunan ziyadeyi isbatlamakla mükelleftir Yine bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse isbat yükü kendisine düşer, çünkü borçlu olmama durumu esastır Ceza hukukunda da böyledir, bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde isbatlamak icab eder, yoksa suçla itham edilen kimse başta bu suçu işlemediğini isbat edecek değildir Bir kimseye da’vâ açıp da “borçlu veya suçlu olmadığını isbat et” demek abestir] MADDE 9 Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir (el-aslü fi’s-sıfati’l-ârizati el-adem) Meselâ (şirket-i mudârebe) de kâr olup olmadığında ihtilaf olunsa ademi asıl olduğuna binâen söz mudâribin olup sahib-i sermaye kâr olduğunu isbata muhtac olur [Bu da bir önceki maddeyle bağlantılıdır Sonradan hâsıl olan, geçici (ârızî) sıfatlarda esas olan bir şeyin yokluğudur Meselâ, mudârebe (emek-sermaye) şirketinde kâr olup olmadığında ihtilaf çıktığında, yokluk asıl olduğundan emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadır Yani esas olan borçsuzluk ve masumluktur Ancak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur, çünki aslî sıfatlarda bunun tersine vücut, yani varlık esastır Nitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve prensip bunların var olmasıdır Ancak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî olduğundan bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekir Bu prensibin istisnâları vardır Nitekim sözgelişi, bağışlayan hibesinden dönmek istese, kendisine bağış yapılan da hibe olunan malın tüketildiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilenin olur Halbuki malın helaki, yani tüketilmesi ârizî bir sıfattır] MADDE 10 Bir zamanda sâbit olan şeyin hilâfına delil olmadıkça bekâsıyla hükmolunur (mâ sebete bi-zemanin yühkemü bi-bekâihi ma lem yuced el-müzîl) Binâen alâ zâlik, bir zamanda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa mülkiyeti izâle eden bir hal olmadıkça mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur [Bir şeyin geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur Aynı şekilde bir şeyin şu anda sâbit olduğu biliniyorsa geçmişte de böyle olduğu aksine bir delil bulunmadıkça kabul edilir Buna tahkimü’l-hal (şimdiki durumun hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683 maddesinde de zikredilir Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir durum ortaya çıkmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, mefkudun hayatta kabul edilmesi bu maddelerde düzenlenen istishab prensibinin gereğidir Ancak öldüğü güçlü bir delille, sözgelişi iki âdil şâhid ile isbatlanırsa veya ölüm tehlikesi halinde kaybolduğu (bindiği gemi batmış veya cephede kaybolmuş ya da bulunduğu ev tamamen yanmış) gerekçesiyle mahkemece ölümüne hükmedilirse artık bu mahkeme hükmü mefkudun hayatta oluşu vâkıasının hilâfına delil teşkil eder Öte yandan meselâ, bir baba, gâib oğlunun malını nafaka olarak kendisine harcasa, oğul sonradan gelip babasının zengin olduğu halde kendi malını nafaka olarak harcadığını iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba şu anda fakirse geçmişte de böyle olduğu, dolayısıyla nafaka olarak oğlunun malını sarfetmeye yetkisi bulunduğu kabul edilir] MADDE 11 Bir emr-i hâdisin akreb-i evkâtına izâfeti asıldır (el-aslü izâfetü’l-hâdisi ilâ akrabi evkâtihi) Yani hâdis olan bir işin sebeb ve zaman-ı vukuunda ihtilaf olunsa zaman-ı baîde nisbeti isbat olunmadıkça hâle akreb olan zamana nisbet olunur [Sonradan ortaya çıkan bir işin uzak bir zamanda meydana geldiği isbatlanamazsa, şimdiki duruma en yakın zamanda gerçekleştiği kabul edilir Meselâ, ölen bir kimsenin ölümünden önce yaptığı ikrarın zamanında ihtilaf doğsa, ölüm hastalığında yapıldığı kabul edilir Bu prensibe, 8 maddede geçen “beraet-i zimmet asldır” prensibi istisnâ getirmektedir: Nitekim sözgelişi, bir malı satışa vekil olan kimse, o malı azledilmeden önce satıp teslim ettiğini, müvekkil de azlini öğrendikten sonra satıp teslim ettiğini iddia etse, satılan mal mevcut ise müvekkilin sözüne, aksi takdirde vekilin sözüne itibar olunur] MADDE 12 Kelâmda asıl olan ma’nâ-yı hakikîdir (el-aslü fi’l-kelâmi el-hakîka) [Yani bir sözde esas olan gerçek ma’nâdır Bir ihtiyaç yokken mecaz ma’nâya gidilemez Meselâ, evlad sözü çocuklar demektir Evlada yapılmış bir vakıfta, vakfedenin çocukları yoksa, artık torunları anlaşılır Yine meselâ, “Şu ev felanındır” denince artık mülk anlaşılır, kira değil] MADDE 13 Tasrîh mukabelesinde delâlete itibar yoktur (lâ ıbrete li’d-delâleti fi mukâbeleti’t-tasrîh) [Yani bir söz veya fiilde açıklık sözkonusu olduğunda başka ma’nâ aranmaz Açıklık yoksa delâlete göre hareket edilir Bir önceki maddeyle ilgilidir Meselâ, bir kimsenin masasının üzerindeki bardakla su içmeye delâleten izin vardır, kırılsa ödemek gerekmez Ama önceden bunu yasaklamışsa artık tasrih, yani açıklık olduğundan ödenir yine meselâ, bir adam bağışladım dediğinde artık bağışlama tamamdır, artık “kabz et! (al!)” demesine ihtiyaç kalmadan o mal teslim alınır (61 madde de bununla ilgilidir)] MADDE 14 Mevrid-i nassda içtihada mesağ yokdur (lâ mesâğa li’l-ictihadi fi mevridi’n-nass) [İslâm hukukunun aslî kaynakları sırasıyla kitap, sünnet, icma ve kıyastır Hakkında kitap ve sünnette açık hüküm bulunan meselede kıyasa gidilemez Meselâ, beyyine (delil) müddeîye (da’vâcıya), yemin münkire (da’vâlı olup da’vâyı kabul etmeyene) aittir Bu, artık hadîsle sabit olduğundan hilâfına kıyasda bulunup başka delillere gitmek caiz değildir] MADDE 15 Alâ-hilâfi’l-kıyas sâbit olan şey sâire makîsün-aleyh olmaz (mâ sebete alâ ğayri’l-kıyasi fe-ğayruhu lâ yukâsü aleyh) [Kıyas usulüne aykırı olarak kabul edilmiş bir hüküm buna benzer başka meselelere delil olmaz Nitekim olmayan bir şeyi satmak geçersizdir Selem, yani henüz yetişmemiş tarla mahsülünü satmak ve istisna, yani sanat sahibine bir eser yaptırtmak, bu prensibe göre kıyasen geçersiz olurdu Ama sünnet ve icma ile seleme ve istisnaya izin verilmiştir Artık nasıl olsa selem ve istisna câizdir, öyleyse olmayan şeyleri satmak da câiz hale gelir, denilemez Şuf’a hakkı ile vakıflarda icâreteyn ve mukâtaa usulleri artık hep kıyasa aykırı olarak kabul edildiğinden bunlara kıyas yapılarak artık icâreteynli ve mukâtaalı vakıf gayrımenkullerde şuf’a, mülk gayrımenkullerde de icâreteyn ve mukâtaa uygulanamaz] MADDE 16 İçtihad ile içtihad nakzolunmaz (el-ictihadü lâ yentekıdu bi’l-ictihad) [Usulüne göre yapılan ictihad, aynı konudaki bir başka ictihadı yürürlükten kaldıramaz Bir müctehid ictihadıyla başka bir müctehidin ictihadını kaldıramayacağı gibi, bizzat kendisi de bu ictihadıyla daha önce aynı hususta yaptığı ictihadını bozmuş olmaz Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a geldikten sonra pekçok konuda başka türlü ictihadda bulunmuştur Bu prensip gereğince, İslâm hukukunda bir hâkimin usulüne uygun bir şekilde verdiği hüküm bir başka hâkime götürülerek bozulamaz, bir başka deyişle istinaf caiz görülmemiştir Bunun istisnâsı sultanın emridir Sultan bir da’vânın tekrar görülmesini emretmişse bu da‘vâya yeniden bakılıp, ilk hüküm hukuka aykırıysa bozulabilir] MADDE 17 Meşakkat teysiri celbeder (el-meşakkatü teclibü’t-teysîr) Yani suûbet sebeb-i teysir olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelir Karz ve havâle ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kâideden istihrac olunmuştur [Zorluk, kolaylığı getirir, darlık zamanında genişlik gösterilir Bu madde ve sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunun fer’î kaynaklarından istihsanın ifadesidir Nitekim “Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez” ve “Allah size kaldıramayacağınızı yüklemez” âyetleri ile “Dinde hayırlı olan kolaylık göstermektir” ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız, yaklaştırınız, nefret ettirmeyiniz” hadîsleri bu prensibin delilidir Karz, havâle, hacr gibi hukukî hükümler hep bu sebeple kabul edilmiştir Hukukçuların şer’î hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar ve hafiflikler hep bu prensipten çıkmaktadır Açlıktan ölmemek için hukuken yasaklanmış bir şeyi yemek câizdir Öte yandan kadınlar hamamında işlenen bir cinayet için kadınların şâhidliği kabul edilir Ancak yapılmaması hakkında açık bir nas varsa bu iş yapılamaz Meselâ, zorluk sebebiyle adam öldürmek câiz olmaz] MADDE 18 Bir iş zîk oldukda müttesi’ olur (el-emrü izâ dâka ittese’a) Yani bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir [Bir işte daralma, sıkıntı başgösterirse genişletilir, ruhsata gidilir Meselâ, borcunu ödeyemeyen kimseye mühlet verilir Yine bir çocuk başkasının malını telef etse kendi malından ödenir, kendi malı yoksa, olduğu zaman bundan ödenir, velîsine ödetilmez] MADDE 19 Zarar ve mukabele bi’z-zarar yokdur (lâ darare ve lâ dırâr) [Birisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla mukabelede bulunmak câiz değildir Hâkime başvurulup zarar tazmin ettirilir Bu madde de aynen bir hadîs-i şerîften alınmıştır Ancak eşyalarını kamyona yükleyerek kaçmakta olduğu anlaşılan kirâcının mallarını kirâ alacağı olarak alıkoymak câizdir] MADDE 20 Zarar izâle olunur (ed-dararu yüzâl) [Zarar giderilir, ancak kendi misliyle değil, usulü dairesinde giderilir Artık meselâ malın duruma göre kıymetinin veya mislinin ödetilmesi gibi Hacr, şuf’a, tazminat, ayıp muhayyerliği, bâğîlerin, yani meşru idareye ayaklananların öldürülmeleri, hâkim tayini gibi hususlar hep bu maddeden olup zararı giderme maksadıyla kabul edilmiştir] MADDE 21 Zarûretler memnu’ olan şeyleri mübah kılar (ed-darûrât tübîhu’l-mahdûrât) [Zaruretler yasakları mübah duruma getirir Zaruret, insanı bir şeyi yapmaya zorlayan semavî, yani insanın elinde olmayan sebebe denir Tedavi edilemeyen şiddetli ağrı veya bir uzvun yahud hayatın kaybedilme tehlikesi ve başka bir emrin yapılamaması mecburiyeti zarurettir İşte işlenmesi yasaklanmış bazı şeyler vardır ki bu gibi zaruretlerin varlığı durumunda bu yasak kalkmaktadır Meselâ, muteber bir ikrah, yani zorlama karşısında kalan kimse başkasının malını telef edebilir Yine açlıktan ölmek durumunda kalan kimse başkasının malını yiyebilir Zaruretlerin yasakları kaldırmaları bakımından üç durum vardır: Birinci durumda zaruret yasağı kaldırmaz Nitekim bir başkasını öldürmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile câiz hale gelmez İkinci durumda zaruret yasak olan fiilin işlenmesine izin verir, ancak bu fiilin işlenmesini mecbur hale getirmez Meselâ, zaruret karşısında küfr ve inkâr mahiyetinde olan, dinden çıkarıcı söz söylemek, zina etmek, başkasının malını telef etmek gibi Üçüncü durumdaki zaruret, yasak fiilin işlenmesini hem câiz, hem de mecburî kılar Ölmek üzere olan kimsenin leş yemesinde olduğu gibi] MADDE 22 Zarûretler kendi mikdarlarınca takdir olunur (mâ ubîha li’d-darûreti yütekadderu bi-kaderihâ) [Zaruret halinde yasak fiillerin işlenmesi ancak zaruret mikdarınca câiz olur Dolayısıyla meselâ açlıktan ölmek üzere olan bir kimse başkasının malını ancak ölmeyecek kadar yiyebilir, susuzluktan ölmek üzere olan kimse de bulduğu bir şaraptan ancak ölmeyecek kadar içebilir, “Nasıl olsa içtik, olmuşken devam edelim de kafayı tütsüleyelim”, diyemez Yine meselâ, yanyana bulunan iki ev arasına ev içindekileri görmeye engel olacak bir duvar yaptırılır, ancak bu sebeple artık evlerin pencereleri kapatılamaz] MADDE 23 Bir özr için câiz olan şey ol özrün zevâliyle bâtıl olur (mâ câze bi-uzrin betale bi-zevâlih) [Yani zaruret durumu ortadan kalkınca yasak geri döner ve o fiil câiz olmaktan çıkar Meselâ, kiraladığı şeyde bir ayıp ortaya çıkan kiracı akdi feshedebilir Ancak kiralayan bu aybı giderirse artık iâde edilemez Yine şâhidin gâipliği veya hastalığı durumunda şahâde ale’ş-şahâde denilen şâhidden duyduğunu beyan ederek yapılan şâhidlik câizdir, ancak şâhid ortaya çıkar veya iyileşirse artık bu câiz olma özelliğini kaybeder Çocukluk, mecnunluk (akıl hastalığı), ma’tuhluk (bunaklık) hacr sebebidir, bunda zaruret vardır Ancak çocuk büyüse, mecnun ve ma’tuh iyileşse tam ehliyetli hale gelirler] MADDE 24 Mâni zâil oldukda memnu’ avdet eder (izâ zâle’l-mâni’ü âde’l-memnu’) [Engel ortadan kalkınca yasak durumu geri gelir Bu madde de öncekinin aynısıdır Aldığı malda bir ayıp olduğunu anlayan kimse bunu geri verebilir, ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayıp meydana getirirse artık iade edemez, bu aybı giderdikten sonra malı iade hakkı geri döner Çocuğun ve âmânın şâhidliğinin kabul edilmemesinde zaruret vardır Bu haller, yani çocukluk ve sağır-dilsizlik sona erince artık şâhidlikleri kabul edilir] MADDE 25 Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz (ed-dararu lâ yüzâlü bi’d-darar) [Bir zarar kendi misliyle giderilemez Bir çarşıda bakkal dükkanı açmak isteyen kimse, diğerleri zarar edecek diye ticaretten yasaklanamaz Değirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan müşterek mülkler, hakim tarafından ortaklardan bazısının talebi üzerine zorla taksim edilemez] MADDE 26 Zarar-ı âmmı def’ için zarar-ı hâs ihtiyar olunur (yütehammelü’d-dararu’l-hâs li-ecli def’ü’d-darâri’l-âm) Tabib-i câhili menetmek bu asıldan teferru’ eder [Yani genel zararı gidermek için, özel zarar tercih edilir Cahil doktoru bu işi yapmaktan yasaklamak böyledir Sefih ve borçlu kimseyi hacr altına almak, bazı zaruri maddelere narh koymak da buna girer Osmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak müslüman kanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri de bu prensibe uygundur Düşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmıştır Atış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardır Halbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildi Ancak eğer bu müslüman esîrler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman ülkeyi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esîrleri de öldürecektir Ama meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esîri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esîri öldürmek kabul edilemez Bu ve bunu takib eden birkaç madde İslâm hukukunun kaynaklarından olan maslahat prensibini ifade etmektedir, maslahat günümüzde kullanılan kamu menfaati sözünün karşılığıdır] MADDE 27 Zarar-ı eşed zarar-ı ehaf ile izâle olunur (ed-dararu’l-eşeddi yüzâlü bi’l-ehaff) [Şiddetli bir zarar, daha hafif bir zararla giderilir Bu da önceki madde gibidir Gasbedilmiş ağaçla yapılan ev yıktırılmaz, ağaçlar kıymetliyse ev ağaç sahibine verilir bedelini öder, ev kıymetliyse ağaç sahiplerine bedelini öder Bir başkasının incisini yutan hayvan kesilmez, inci kıymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini öder, hayvan kıymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini öder] MADDE 28 İki fesad teâruz ettikde ehaffi irtikâb ile a’zamının çaresine bakılır (izâ teârada mefsedetâni rû’ıye ekallühâ dararen bi-irtikâbi ehaffihümâ) [İki kötülük karşı karşıya geldiğinde hafif olanı işlenerek büyük olanının giderilmesine çalışılır Bu da önceki iki maddeye benzemektedir Açık denizde fırtınaya yakalanan gemi batmasın diye fazla yük denize atılır İki fesad da birbirine eşitse artık serbesttir Meselâ, deniz ortasında yanan gemiden denize atlarsa boğulacağını, atlamazsa yanacağını anlayan kimse serbesttir, istediği gibi hareket eder] MADDE 29 Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur (izâ teârada mefsedetâni yühtâru ehvenühümâ) [İki kötülükle karşı karşıya kalındığında daha hafif, ehven olanı seçilir Bu da önceki maddenin aynısıdır İki zâlim, devletin başına geçmek için aday olsa, başkası da bulunmasa ikisinden daha az zâlim olanı seçilir, çünki devletin başsız kalması mümkün değildir] MADDE 30 Def’-i mefâsid celb-i menâfi’den evlâdır (der’ü’l-mefâsidi evlâ min celbi’l-mesâlih) [Kötülüklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha önde gelir Bu sebeple oruçlular abdest alırken ağız ve burnu yıkama sırasında mazmaza ve istinşak denilen sünnetleri orucun bozulması tehlikesi karşısında terkederler Yine meselâ etrafdaki evlere büyük bir zarar veren demirci dükkânı kapatılır Ancak bazen menfaat kötülükten daha büyük olabilir, o zaman aksine hareket edilir Nitekim dargın olan kimseleri barıştırmak için ve harpte yalan söylenebilir Konuyu Bu Sitelerde Paylaş Twitter Face'de paylaş

11 Nisan 2009, 23:08	Mesaj No:4
_bülbül_ Medineweb Emekdarı Durumu: Medine No : 468 Üyelik T.: 25 Ekim 2007 Arkadaşları:0 Cinsiyet: Mesaj: 1.210 Konular: 330 Beğenildi:22 Beğendi:0 Takdirleri:10 Takdir Et: Konu Bu Üyemize Aittir!	RE: Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] MADDE 31 Zarar bi-kaderi’l-imkân def’olunur (ed-dararu medfu’ün bi-kaderi’l-imkân) [Zarar imkân dahilinde giderilir Bu sebeple meselâ gaspedilen mal tüketilmiş ise artık misli veya kıymetiyle ödetilir Yine sözgelişi kiracı kiraladığı evi harap ediyorsa kiracıyı bundan engellemek çok zor olduğundan hâkim kararıyla bu kira akdi feshedilir] MADDE 32 Hâcet umumi olsun hususi olsun zarûret menzilesine tenzil olunur (el-hâcetü tünzelü menzileti’d-darûreti âmmeten kânet ev hâssaten) Bey’ bi’l-vefânın tecvizi bu kabildendir ki Buhara ahâlisinde borç tekessür ettikde görülen ihtiyaç üzerine bu muâmele meriyyü’l-icrâ olmuştur [İhtiyaç genel veya özel olsun, zaruret derecesine indirilir Vefâen, yani geri alım şartıyla satışa izin verilmesi böyledir ki Buhara halkı arasında borcun çoğalmasıyla görülen ihtiyaç üzerine bu akid kabul edilmiştir Hâceti bazı hukukçular zaruret ile aynı mahiyette görür, bazı hukukçular ise farklı mütâlaa ederler Hâcet, zarurette olduğu gibi ölüm veya uzuv kaybı tehlikesinin bahis konusu olmadığı, ancak sıkıntı, meşakkat bulunan bir durumdur Selem, istisnâ, icâre, bey’ bi’l-vefâ gibi akidler hep ihtiyaç sebebiyle kabul edilmiştir Burada mesele acaba ihtiyaç da zaruret gibi hukuken işlenmesi yasak olan fiilleri câiz hale getirir mi? Bir defa ihtiyaç durumunda başka mezhebin taklid edilebileceği, hatta zayıf ictihadlarla hükmedilebileceği usul kitaplarında bildirilmektedir Ancak bu mümkün değilse ve ihtiyaç olan bir şey, harac, meşakkat bulunan bir durum, zaruret derecesinde ise bununla aynı hükme girer] MADDE 33 Iztırar gayrın hakkını ibtal etmez (el-ıztırâru lâ yübtılü hakka ğayrih) Binâen alâ zâlik bir adam aç kalıp da birinin ekmeğini yese ba’dehu kıymetini vermesi lazım gelir [Zaruret, başkasının hakkını ortadan kaldırmaz Dolayısıyla aç kalıp da başkasının ekmeğini yiyen kimse sonra bunun kıymetini öder, bu artık hakkaniyetin bir gereğidir] MADDE 34 Alması memnu’ olan şeyin vermesi dahi memnu’ olur (mâ harume ahzuhu harume i’tâuhu) [Alması yasak olan şeyin vermesi de yasaktır Nitekim rüşveti, almak da vermek de câiz değildir Falcıların, çalgıcıların halkdan para almaları câiz olmadığı gibi, insanların da bunlara iş yaptırıp para vermesi câiz değildir Yine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan şeylerin başkasına, sözgelişi çocuklara yedirilip giydirilmesi câiz değildir Zaruret durumu bu prensibe istisnâ getirebilir Ancak meselâ, hakkını kurtarmak zorunda kalan kimse için yalnızca rüşvet vermeye izin vardır] MADDE 35 İşlenmesi memnu’ olan şeyin istenmesi dahi memnu’ olur (mâ harume fi’luhu harume talebuhu) [Rüşvet vermek, zulmetmek, yalan söylemek yasak olduğu gibi, bir kimseden böyle davranmasını istemek de yasaktır Ancak da’vâcının doğru olan da’vâsını inkâr eden da’vâlıya yemin teklifi buna istisnâsıdır, ola ki da’vâlı yeminden kaçınır da gerçek ortaya çıkar diye umulmuştur] MADDE 36 Âdet muhakkemdir (el-âdetü muhakkem) Yani hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âm olsun ve gerek hâs olsun [Bir niza sözkonusu olduğunda âdet hükme dayanak olabilir Yani şer’î hükmü isbatlamak üzere genel olsun, özel olsun örf ve âdet hakem kılınır Örf insanların güzel gördüğü, âdet (teâmül) ise insanların başlangıcı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeyler demektir İkisi de burada beraber ele alınmaktadır, nitekim âdet örfün bir çeşitidir Bunlar belli şartlar altında hukukun kaynağı olabilir Bir hadîste “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” buyurularak örfün bir delil olarak meşruluğuna işaret edilmiştir Örf çeşitli kısımlara ayrılır Bunlardan birincisi sahih örf-fâsid örf ayrımıdır Hukuka ve akla aykırı olmayan örfler sahih, yani muteberdir, hukuka ve akla aykırı bir şey ise örf bile olsa fâsiddir, yani muteber değilir Burada esas alınan sahih örfdür Örfün hukuka uygun olması gerekir Hukuka aykırı (fâsid) örflere dayanılarak hüküm verilemez Çünki hukuka aykırı muameleler ne kadar yaygınlaşırsa yaygınlaşsın sahih, yani hukuken geçerli bir örf olarak kabul edilemez Çünki aksi takdirde bu bir nesh, yani bir hukukî hükmün yürürlükten kaldırılması demektir, halbuki vahy devrinden sona neshden bahsedilemez Meselâ, kölenin şâhidlik yapabilmesi halk tarafından güzel görünmeye başlansa, bu sahih bir örf değildir, çünki kölenin şâhidliği hukuken mümkün değildir Bir ayrım da lafzî örf-amelî örf şeklindedir Lafzî örf, bazı kelimelerin halk arasında hangi ma’nâda kullanıldıklarını ifade eder Nitekim meselâ, dirhem lafzı bir ağırlık ölçüsü olmasına rağmen halk arasında gümüş paraya verilen isimdir Yine meselâ, vakıf hukukunda nâzır kelimesi mütevelliden farklıdır Ancak Mısır’da aynı ma’nâda kullanılmıştır Bu sebeple Mısır’a âit bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alınması icab eder Yine meselâ, “Et yemeyeceğim!” diye yemin eden kimse balık yese yeminini bozmuş olmaz, her ne kadar balık et ise de halk arasında örfen et olarak adlandırılmamakta, et denince koyun ve sığır eti anlaşılmakadır Amelî örf ise insanların muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teşekkül eder ki âdet, teâmül ma’nâsınadır Meselâ, nakit para vakfı böyledir Karz-ı hasen verenlerin çok azalması üzerine, fakir halkın sermaye ihtiyacını karşılamak maksadıyla insanlar nakit para vakfetmeye başlamıştır Bir de umumî örf-hususî örf ayrımı vardır Adından da anlaşalıcağı gibi umumî örf (örf-i âm) muayyen bir belde ve topluluğa âit olmayan örfdür Böyle Sahabe zamanından beri süregelen ve müctehid hukukçular tarafından tesbit edilen örfler, kıyasa aykırı bile olsa delil sayılır Meselâ, insanların kullanacakları suyun mikdarını ve zamanı bildirmeksizin hamama girmeleri örfen geçerli kabul edilmiştir, ayrıca bunda zaruret de sözkonusudur Hususî örf (örf-i hâs) ise muayyen bir belde veya topluluğa (meselâ tüccara) âittir Meselâ menkul vakfı bir beldede örf olsa ve başka yerde de olmasa, örfün bulunduğu belde için muteber olması kabul edilmiştir, çünki hususî örfdür Hususî örfü hiç muteber saymayanlar da vardır Örfün o hüküm verilirken veya o iş yapılırken mevcud olması lâzımdır Meselâ, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfın yapıldığı zamanki örfler nazara alınmalıdır Yine meselâ, bir akid yapılırken mevcud olmayan ve sonradan ortaya çıkan bir örf delil olmaz Hanefîler örfe geniş yer vermişler, ancak bu durumda doğrudan örfe dayandıklarını açıklamaktansa, buna örf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmişlerdir Mâlikîler, Medine halkının örfüne özel bir önem atfetmişler, burada yaşayanların hareketlerinde sünnete dayanma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünmüşlerdir Şâfi’îlerde de örf muteber bir delildir Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a yerleştikten sonra buradaki örfleri de nazara alarak eski ictihâdlarını mühim bir nisbette değiştirmiş, hatta bu devirdeki ictihâdlarına mezheb-i cedîd (İmam Şâfi’î’nin yeni mezhebi), eski ictihâdlarına da mezheb-i kadîm (İmam Şâfi’î’nin eski mezhebi) denilmiştir Ancak Şâfi’îler amelî örfe itibar etmezler] MADDE 37 Nâsın isti’mali bir hüccettir ki onunla amel vâcib olur (isti’malü’n-nâsi hüccetün yecibü’l-amelü bihâ) [Bu da yukarıda açıklandığı üzere âdeti belirtmektedir İnsanların başı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeye âdet (teâmül) denir Örf ile beraber ikisi bir arada İslâm hukukunun kaynaklarından birini oluştururlar Meselâ, insanlar ayakkabıcıya ayaklarının ölçüsünü vererek bir ayakkabı yapmasını ister, ayakkabıcı da bunu yapıp teslim eder İstisnâ denilen bu akid, mevcut olmayan bir şeyin satışı ma’nâsına geldiği ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmediği halde âdet olduğu için Hazret-i Peygamber tarafından (sünnet ile) cevaz verilmiştir] MADDE 38 Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni gibidir (el-mümteni’ü âdeten ke’l-mümteni’ hakîkaten) [Bir şeyin gerçekleşmesi âdeten mümkün değilse, bu artık hakikaten de imkânsız sayılır Nitekim bir kimse bir başkası lehine borç ikrarında bulunsa, akıllı ve bâliğ bir kimsenin yalan yere aleyhine borç ikrar etmesi âdeten imkânsız olduğu için geçerli sayılır Yine meselâ, bir kimsenin kendisinden yaşça büyük birinin nesebini, yani kendi çocuğu olduğunu iddia etmesi de kabul edilmez, çünki bu âdeten ve hakikaten imkânsızdır] MADDE 39 Ezmânın tağayyürü ile ahkâmın tağayyürü inkâr olunamaz (lâ yünkerü’t-teğayyürü’l-ahkâmi bi’t-teğayyüri’l-ezmân) [Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz Hakkında nas, yani âyet ve hadîs bulunmayan hükümler, zamanla değişebilir Sonradan meydana gelen bir örf, kıyas, istihsan, maslahat gibi diğer fer’î delillere dayanan ictihadların değişmesi sonucunu doğurur Nitekim İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, ipek böceğini haşerata kıyas ederek satışına cevaz vermemiş, sonradan örf haline gelmesiyle İmam Muhammed bunu mal kabul ederek satışının câiz olacağına hükmetmiştir Örfe dayalı hükümler de bu örfün değişmesiyle değişir Nitekim önceleri bir evin bir odasının görülerek satın alınmasıyla rüyet (görme) muhayyerliği düşerdi, çünki ilk zamanlar evlerin bütün odaları aynı şekilde inşa olunurdu, ancak sonradan bu örf değişince, yani bir evin her odası farklı şekilde yapılmaya başlanınca İmameyn, yani İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed, bir evin yalnız bir odasının görülmesiyle bu muhayyerliğin düşmeyeceğine hükmetmiştir Yine meselâ, nakid para vakfı önceleri geçerli sayılmazken, sonradan örf haline gelmiş ve buna binâen câiz görülmüştür Yine önceleri insanlarda iyilik yaygın olduğu için İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, şâhidlerin görünüşte âdil olmalarını yeterli saymışken, sonradan yalancılığın yayılması üzerine İmameyn artık şâhidlerin âdil olup olmadıklarının araştırılması (cerh ve ta’dil-tezkiye) gerektiğine hükmetmişlerdir Örfün değişmesiyle nassa (kitap ve sünnete) dayalı hükümler değişmez denildi Nitekim örfün nass-ı has, yani özel bir nas ile teâruzu, yani görünüşte çatışması durumunda, örf terkedilir Nitekim fâizli akidler, evlad edinme, borç sebebiyle kölelik örf bile olsa, özel naslarla yasaklanmıştır Örfün nass-ı âmm, yani genel nas ile teâruzu durumunda iki ihtimal vardır: Eğer bu örf özel ve o nas geldiğinde mevcud ise nassı tahsis eder, örf genel ise genel nassı tahsis edemez Meselâ, mevcud olmayan şeyin satılması yasaktır, bu bir genel prensiptir İstisnâ, selem gibi örf halini almış akidler, bu prensip konulduğunda özel örf olarak mevcut olduğundan, geçerli kabul edilmiştir Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir şeyin satımı sözkonsudur Bir kısım tüccar arasında, bunların dışında yukarıdaki prensibe aykırı bir örf varsa geçerli değildir, çünki artık bu örf özel sayılır Örf o nassın gelişinde mevcud olmayıp sonradan ortaya çıkmışsa kabul edilemez Ancak burada istisnâî olarak sadece Hanefîlerden İmam Ebû Yûsuf’un bir ictihâdı vardır O da eğer nassın kaynağı örf ise sonradan ortaya çıkan bu örf ile nassın hükmü değişebilir Meselâ, bey’ bi’l-vefâ, yani geri alım şartıyla satış, böyle bir şart örfen meşru olmadığı için yasaklanmış, sonradan bu şart örfen câiz görülmeye başlanınca fâizden kaçınmak ve borcu temin ve tevsik, yani güvence altına alıp sağlamlaştırmak maksadıyla yapılan böyle satışa da cevaz verilmiştir Diğer hukukçuların ekserisi de bu yoldan olmasa bile rehin akdi kabul ederek bu akde cevaz vermişlerdir Yine meselâ altın ve gümüşün tartı ile (veznen), hurma, buğday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alınıp satılması hadîsle sâbit iken, kaynağının örf olması sebebiyle bulunulan yerin örfüne göre bu esasın değişebilmesine, yani örfe göre meselâ altın ve gümüşün sayı, diğerlerinin tartı ile satılabilmesine izin verilmiştir Bu ise nassa muhalif örfün kabulü değil, nassın tevili, yorumu şeklinde anlaşılmıştır Osmanlı Devleti’nde de İmam Ebû Yûsuf’un ictihâdı tercih ve tatbik olunmuştur Nitekim Mecelle’nin 39 maddesi bu esasa dayanmaktadır, yoksa nas ile sâbit hükümlerin değişmesi mümkün değildir İşte örfün delil olarak kabulü ve örf ile sâbit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren prensip İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en önemli âmildir Nassa dayalı hükümler ise zamanla değişmemektedir Ancak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilir Nitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir] MADDE 40 Âdetin delâletiyle ma’nâ-yı hakikî terk olunur (el-hakîkatü tütrekü bi-delâle) [Hukukî işlerde kullanılan gerçek ma’nâlar, âdetin delâletiyle değişebilir Nitekim “Şu ağaçtan yemem” demek bu ağacın meyvesinden yemeyeceği ma’nâsına gelir Bu hüküm yemin ve adakta önemlidir, çünki burada kullanılan sözlerde âdete bakılır “Et yemeyeceğim” diye yemin eden kimse balık yese yemini bozulmaz, çünki balık için et sözünü kullanmak âdet değildir Yine meselâ, şarta bağlı ikrar geçersiz olduğu halde, “Ölürsem felana şu kadar borcum vardır!” sözü, vârislerin borcu inkâr etmemesi maksadıyla söylenmiş sayıldığından geçerlidir Yine şarta bağlı ibrâ geçerli olmadığı halde, “Ben ölürsem sendeki alacağımdan berîsin (sorumlu değilsin)” şeklindeki bir ibrâ da vasiyete yorumlanarak geçerlidir Meselâ bazı yerlerde nikâh akdi için “sattım” sözü kullanılmaktadır] MADDE 41 Âdet ancak muttarid yahut gâlib oldukta muteber olur (innemâ tu’teberu’l-âdetü izâ ittaradet ev ğalebet) [Örf ve âdetin geçerli bir delil sayılması için gerçekleşmesi gereken şartlardan biri de, bunun muttarid veya gâlip, yani kesintisiz uzun bir zamandır çoğunluk tarafından yapılagelmekte olmasıdır Meselâ, ta’yin edilmeksizin şu kadar lira karşılığında bir mal satın alınınca beldede o sırada kesintisiz tedâvül eden veya tedâvülü diğerlerine göre yaygın bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir] MADDE 42 İtibar gâlib-i şâyi’adır, nâdire değildir (el-ıbretü li’l-ğâlibi’ş-şâyi’ lâ li’n-nâdir) [Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir Örf ve âdetin geçerli olması için bunu bir çoğunluğun uygulayagelmesi aranır Buradaki çoğunluk yaygın bir çoğunluktur Meselâ, a’zamî onbeş yaşını bitiren kimseler bâliğ sayılırlar, çünki bu yaştakilerin bâliğ olması örfen gâlip ve yaygındır, aynı şekilde doksan yaşından sonra yaşayan kimselerin sayısı çok az olduğundan mefkudun, yani bulunduğu yer ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimsenin de bu yaşı ikmal etmiş olmasıyla ölümüne hükmedilir] MADDE 43 Örfen ma’ruf olan şey şart kılınmış gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an) [Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi geçerlidir Dolayısıyla meselâ, bir beldede işçiye yemek vermek örf ise, artık bunun akid esnasında söylenmesine gerek yoktur Ancak başta bu örfe uyulmayacağına dair açıkça anlaşılırsa, artık bu örf geçerli olmaz Nitekim örf ve âdetin geçerli sayılmasının şartlarından biri de budur, yani bir örfün hüküm ifade edebilmesi için, o akdin ya da işin başlangıçta bu örfün uygulanmayacağının şart edilmemiş olması gerekir] MADDE 44 Beyne’t-tüccar ma’ruf olan şey beynlerinde meşrut gibidir (el-ma’rufü urfen ke’l-meşruti şer’an) [Yani tüccar arasında örf olan birşey, aralarında kararlaştırılmış gibidir Bu da bir öncekiyle aynıdır Bu madde de örfün özel ve genel olabileceğini, her ikisinin de geçerli tutulacağını göstermektedir Meselâ, peşin-veresiye demeden mal satın alınsa, artık peşin alınmış kabul edilir Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir örf varsa, böyle öder Nitekim bu günlerde bir ay vadeli çek ile yapılan satış peşin yapılmış kabul edilmektedir Bu artık örf-i hâs, yani özel bir örftür] MADDE 45 Örf ile ta’yin nas ile ta’yin gibidir (el-ma’rufu ke’l-meşruti fe-ale’l-müftâ bihi sâreti’l-âdetü ke’l-meşruti sarîhan) [Örf ile belirlenmiş olan bir şey, açık bir hükümle, yani nas ile belirlenmiş gibidir Nitekim Hazret-i Peygamber “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” diyerek örfün nas bulunmayan yerde nas gibi hüküm ifade edeceğini bildirmişlerdir Meselâ, birisinden et veya süt alması istendiğinde, bu beldede örf olan et veya süt alınır, artık “benim maksadım felan hayvanın eti veya fülan hayvanın sütü idi” denilemez Yine meselâ, âriyet olarak birisine verilen dükkân örfe göre kullanılır, içine eşya konulur, oturulur, ancak burada demircilik yapılamaz, çünki örfe aykırıdır] MADDE 46 Mâni’ ve muktazi teâruz ettikde mâni’ takdim olunur (izâ teârada’l-mâni’ ve’l-muktazi’ fe-innehu yükaddemü’l-mâni’) Binâen alâ zâlik bir adam borçlusu yedinde merhun olan malını âhara satamaz [Mâni, bir işin geçersizliğini, müktazi ise geçerliliğini gerektiren şey demektir Bu ikisi karşı karşıya geldiğinde mâni ön planda tutulur Bu sebeple bir kimse borçlusunun elinde bulunan rehin malını başkasına satamaz Her ne kadar o malın sahibi ise de, rehnedilmiş olması bunun satılmasına mâni’dir Yine meselâ, bir da’vâda şâhidlerin elverişli olup olmadığı sorulan kimselerden bazısı müsbet, bazıları da menfi cevap verseler, menfi cevap, yani şâhidliğe ehil olmadıkları beyanı tercih edilir Yine sözgelişi, bir hâkim oğlu ile yabancı birisi arasında hüküm verse, oğlu hakkında hüküm vermesi geçerli olmadığı için, yabancı hakkında da geçerli olmaz Bu kâidenin de bazı istisnâları vardır: Misal olarak, cünüp iken şehid düşen bir müslüman yıkanır, her ne kadar şehidlik gasle mâni ise de, cünüplük gasli müktazidir, gerektirir Yine bir evin ortak iki mâlikinden birisi gâip olsa, diğeri bu evin tamamında oturabilir, halbuki gâiplik hali buna mâni idi] MADDE 47 Vücudda bir şeye tâbi’ olan hükümde dahi ona tâbi olur (et-tâbi’u li’ş-şey’i fi’l-vücûdi tâbi’ün li-zâlike’ş-şey’i fi’l-hükm) Binâen alâ zâlik bir gebe hayvan satıldıkda karnındaki yavrusu dahi tebe’an satılmış olur [Bir şeyin madde olarak parçasını oluşturan şey, hükümde de ona tâbidir Dolayısıyla gebe bir hayvan satıldığı zaman, bunun yavrusu da ona bağlı olarak satılmış olur] MADDE 48 Tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilemez (et-tâbi’u tâbi’un lâ yüfredü bi’l-hükm) Meselâ bir hayvanın karnındaki yavrusu ayrıca satılamaz [Bu da bir öncekiyle aynıdır Bir şey hükümde bir başkasına bağlı olunca, artık bunun için ayrıca hüküm verilemez Gebe bir hayvanın yavrusu doğmadıkça, bir evin kapı ve penceresi sökülüp ayrılmadıkça bunlardan ayrı satılamaz, çünki hükümde ona tâbidir] MADDE 49 Bir şeye mâlik olan kimse ol şeyin zarûriyatından olan şeye dahi mâlik olur (men melike şey’en melike mâ hüve min darûretih) Meselâ bir hâneyi satın alan kimse ona mûsıl olan tarika dahi mâlik olur [Bir şeyin mâliki, artık onun zaruriyat denilen tamamlayıcı parçalarına da mâlik olur Nitekim bir evi satın alan kimse, o eve bitişik yolun da sahibi olur Yine bu evin altına ve üstüne de (başkasının mülkü değilse) sahip olur Yine meselâ, bir kilit satıldığında, söylenmese bile, bunun anahtarı da satılmış olur] MADDE 50 Asıl sâkıt oldukda fer’ dahi sâkıt olur (yeskutü’l-fer’u bi-sukûti’l-asl) [Hukuken bir şeyin aslı geçersiz hale gelse, fer’, yani ona bağlı olan şeyler de geçersiz hale gelir Nitekim asıl borçlu borcundan beraat edince, kefil de beraat etmiş olur (81 madde bunun istisnâsıdır)] Konuyu Bu Sitelerde Paylaş Twitter Face'de paylaş

11 Nisan 2009, 23:09	Mesaj No:5
_bülbül_ Medineweb Emekdarı Durumu: Medine No : 468 Üyelik T.: 25 Ekim 2007 Arkadaşları:0 Cinsiyet: Mesaj: 1.210 Konular: 330 Beğenildi:22 Beğendi:0 Takdirleri:10 Takdir Et: Konu Bu Üyemize Aittir!	RE: Mecelle'nin Külli Kaideleri [ilk 100 madde] MADDE 51 Sâkıt olan şey avdet etmez (es-sâkıtü lâ yeûd) Yani giden geri gelmez [Sözgelişi, bir kimse alacaklısını ibra etse, “hakkımı helal ettim” dese, artık bundan geri dönemez Yine meselâ, bir malı satıp semenini almadan teslim eden kimsenin artık o malı semen ödeninceye kadar elinde tutma, yani hapis hakkı düşer] MADDE 52 Bir şey bâtıl oldukda onun zımnındaki şey dahi bâtıl olur (izâ batale’ş-şey’ü batale mâ fî zımnihi) [Bir şeyin geçersiz olması durumunda, onun içine aldığı şeyler de geçersiz olur Dolayısıyla, “kanımı sana şu kadara sattım, beni öldür!” dese, bu izin geçerli olmadığı gibi, satış da geçerli değildir Yine sözgelişi, bir kimse kendisinden alacak iddia eden bir kimseyle sulh olup herbiri bir diğerini her türlü da’vâdan ibra ettikten sonra o kimsenin borcu olmadığı anlaşılsa, sulh ve bunun zımnındaki ibra da geçersiz olur, o kimse verdiği parayı veya malı geri alabilir Bunun da istisnâları vardır: Nitekim meselâ, bir kimse şuf’a hakkını bir başkasına satsa veya müşteri ile sulh olsa, sonradan bu satış veya sulh geçersiz hale gelse de, şuf’adan vazgeçmek geçerliliğini sürdürür] MADDE 53 Aslın îfâsı kâbil olmadığı halde bedeli îfâ olunur (izâ batale’l-aslü yüsâru ile’l-bedel) [Bir hukukî borcun aslının yerine getirilmesi mümkün olmazsa, bedeli yerine getirilir Sözgelişi, gaspedilen malın kendisini aynen iade etmek mümkün olamıyorsa, bedeli (kıyemî mal ise kıymeti, mislî mal ise misli, benzeri) ödenir Yine meselâ, ay ortasında bir akid yapılıp da borcun bir ay sonra ödeneceği kararlaştırılırsa, aslın yerine getirilmesi mümkün olmadığı için, bu süre otuz gün kabul edilir Yine oruc veya bayram, hilalin görülmesine bağlıdır, hilal gözetlenip hava bulutlu ise o ay otuza tamamlanır] MADDE 54 Bizzat tecviz olunmayan şey bi’t-teba’ tecviz olunabilir (yüğtefirü fi’t-tevâbi’ mâ lâ yüğtefirü fi ğayrihâ) veya (yüğtefirü fi’ş-şey’i zımnen mâ lâ yüğtefirü kasden) Meselâ müşteri, mebi’i kabz için bâyi’i tevkil etse câiz olmaz Amma iştirâ eylediği zahireyi ölçüp koymak için bâyi’a çuvalı verip o dahi zahîreyi çuvala vaz’ edicek zımnen ve teb’an kabz bulunur [Yapılmasına tek başına izin verilmeyen birşeye, tâbi olarak izin verilebilir Nitekim müşteri, satılan şeyi kabz, yani teslim almak üzere satıcıyı vekil yapsa, geçerli değildir, ama satın aldığı zahîreyi ölçüp koymak için satıcıya çuvalı verip o da zahîreyi çuvala koyarsa artık bu kabz sayılır Yine sözgelişi, bir gebe hayvanın karnındaki yavru tek başına rehin verilemez, ama bu hayvan rehnedilirse, karnındaki yavru da rehnedilmiş sayılır] MADDE 55 İbtidâen tecviz olunmayan şey bekâen tecviz olunabilir (yüğtefiru fi’l-ibtidâi mâ lâ yüğtefiru fi’l-intihâ) Meselâ hisse-i şâyiayı hibe etmek sahih değildir Amma bir mal-ı mevhûbun bir hisse-i şâyiasına bir müstehık çıkıb da zabtetse hibe bâtıl olmayıp hisse-i bâkiye mevhûbunlehin malı olur [Başlangıçta yapılması câiz olmayan bir şey, sonradan câiz hale gelebilir Nitekim, şâyi’, yani bulunduğu halde ayrılmış olmayan bir hisseyi (miras yoluyla bir eve ortaklaşa mâlik olan kardeşlerin hissesi gibi) bağışlamak geçerli değildir, ancak bağışlanan bir malın şâyi’ hissesine bir hak sahibi çıkıp ele geçirse bağışlama geçersiz olmayıp, geride kalan hisse lehine bağış yapılan kimsenin malı olur Yine meselâ, iki çocuğun şâhidliği ile nikâh geçerli olmaz, ancak böyle bir nikâh bu çocukların büluğa erdikten sonra şâhidlik yapmalarıyla geçerli olur] MADDE 56 Bekâ ibtidâdan esheldir (el-bekâü eshelü min el-ibtidâ) [Yani bir şeyin devam etmesi, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydır Bu madde, bir öncekinin delili, sebebidir Meselâ, bir kimse fuzulî olarak, yani yetkisi bulunmadığı halde bir da’vâyı usulüne uygun şekilde görüp sonuçlandırdıktan sonra, yetkili bir hâkim bunu tasdik etse, hüküm yerine getirilir, hüküm ibtidâen geçerli değilse de, bekâen geçerli sayılmaktadır Yine bir önceki maddenin örneği aynen burada da verilebilir, nitekim şâyi bir hissenin bağışlanması ibtidâen, yani başlangıçta câiz değil iken, bekâen câiz ve bu yönden bekâ ibtidâdan eshel, yani daha kolay oluyor] MADDE 57 Teberru ancak kabz ile tamam olur (et-teberru’ lâ yütimmü illâ bi’l-kabz) Meselâ bir adam birine bir şey hibe etse kable’l-kabz hibe tamam olmaz [Bağışlama ancak teslim ile tamamlanır Bir kimse birine birşey bağışladığı zaman teslim etmedikçe, bu bağışlama tamamlanmış sayılmaz Bunun bir istisnâsı vardır: Bir kimsenin küçük çocuğuna bağışlamasında kabz aranmaz, baba velî olduğu için kendisi bizzat kabz etmiş sayılır] MADDE 58 Raiyye yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menutdur (tasarrufü’l-imami ale’r-raiyyeti menûtün bi’l-maslaha) [Devlet başkanının ülke idaresinde takib edeceği usul öncelikle İslâm hukuku prensiplerini uygulamak olacaktır Bu prensiplerin uygulanışında veya hakkında hüküm bulunmayan meselelerdeki hareketleri maslahata uygun olacaktır, keyfî hareket edemez Maslahata uymak, kamu düzenini, amme menfaatini gözetmek demektir İslâm hukuku hükümleri dinin, aklın, malın, canın ve neslin korunması hedeflerine yöneliktir Meselâ, cihadın kabulü dinin, kısasın kabulü canın, içkinin yasaklanması aklın, hırsızlığın yasaklanması malın, zinanın yasaklanması neslin korunması maksadıyladır Bunlara maslahat denir Devlet başkanı da tasarruflarında bu hedefleri gözetecektir Öte yandan, halîfenin meşru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lâzımdır Halîfe, mübahların yapılmasını emredebildiği gibi, bunun aksini de emredebilir, bu takdirde böyle emirlere itaat lazımdır Meselâ, hayvan neslinin ıslahı veya hastalıkların yayılmasına engel olmak için sığır eti yenmesini yasaklayabilir, yangınları önlemek maksadıyla tütün içilmesini men’edebilir veya kadın sayısının çok fazla olduğu harp gibi zamanlarda nüfusun artmasını sağlamak için birden çok evlenilmesini emredebilir, ya da ana caddeyi genişletmek maksadıyla özel bir mülkün satın alınmasına karar verebilir Bütün bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmiş olması gerekir, kafasına ve keyfine göre değil Halîfe, İslâm hukukunun düzenlemediği veya düzenlenmesini halîfeye bıraktığı sahalarda hüküm koymaya yetkilidir Burada şer’î hükümleri kanun haline getirebilir Osmanlı Devleti’nde Mecelle böyleydi Halîfe, ictihadî hükümlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir Meselâ, Osmanlı Devleti’nin resmî mezhebi Hanefî mezhebi idi, kâdiler hangi mezhebden olursa olsun kâideten bu mezhebe göre hükmederlerdi Bazı ihtiyaç durumlarında, halîfe bu mezhebin de dışına çıkılarak başka fıkhî hükümlerin tatbikini emrederse buna riâyet edilir İşte bu, halîfenin yetkisindedir, çünki Mecelle’nin Esbab-ı Mucibe Mazbatası’nda da geçtiği üzere “ictihadı îcâb ettiren meselelerde müslümanların reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak üzere emrederse îcâb ettirdiği şekilde amel olunmak vâcibdir” Meselâ, kız kaçırmaların artması üzerine zamanın pâdişahı, nikâhta velînin iznini arayan ictihâda göre hüküm verilmesini emretmiş, bir başka deyişle bu ictihâdı kanunlaştırmıştır Son olarak halîfe hakkında hiç hukukî hüküm bulunmayan sahaları, yine İslâm hukukuna aykırı olmamak kaydıyla ve maslahat ışığında hüküm vaz’ederek doldurabilir İslâm hukuku, genellikle dallarını anayasa, idare, ceza, vergi hukukunun teşkil ettiği kamu hukuku sahasında fazla hüküm getirmemiş, burada üzerinde durduğumuz madde gibi genel prensipler koymayı tercih ve sosyal yönü daha ağır basan bu sahanın halîfe tarafından zamana ve zemine göre tedvinini arzu etmiştir İşte ta’zir cezaları ve Osmanlı Devleti’ndeki kanunnâmelerin esasını bu prensip teşkil eder Nitekim İslâm hukuku rüşvet, hakaret, kalpazanlık gibi fiilleri suç saymış, ancak cezalarını belirtmemiştir Bunu zamana ve zemine göre devlet başkanı tesbit eder Meselâ, devlet başkanlığı esnasında Hazret-i Peygamber, harpte had cezâlarının tatbik edilmemesini emir buyurmuştur, çünki bu bazılarının düşmana katılmasına ve dolayısıyla ordusunun güçsüz düşmesine sebep olur, bu da maslahat prensibine dayanır Kezâ Hazret-i Peygamber maslahata aykırı olmasaydı, Ka’beyi yıkıp Hazret-i İbrahim’in binâ ettiği üzere yeniden binâ etmeyi arzuladığını söylemiştir Yine Hazret-i Peygamber, münâfıkları öldürtmeyi düşünmüş, ancak başkalarının “Muhammed, kendisine inananları öldürtüyor!” demelerinden çekinerek vazgeçmiştir] MADDE 59 Velâyet-i hâssa velâyet-i âmmeden akvâdır (el-velâyetü’l-hâssatü akvâ mine’l-velâyeti’l-âmme) Meselâ, mütevelli-i vakfın velâyeti kâdinin velâyetinden akvâdır [Velâyet, ister râzı olsun, ister olmasın, başkası üzerine söz geçirmek ve onun adına yaptığı tasarrufların geçerli olması demektir Velâyet ya geneldir, ya özeldir Birincisine velâyet-i amme, ikincisine de velâyet-i hassa adı verilir Velâyet-i amme, sultanın teb’ası, kâdinin halk, babanın çocukları üzerindeki velâyetidir Velâyet-i hassaya örnek, vakıf mütevellisinin durumudur Velâyet-i hassa özel niteliğinden dolayı, velâyet-i ammeden daha kuvvetlidir Nitekim vakıf mütevellisinin velâyeti, kâdinin o vakıf üzerindeki velâyetinden daha önde gelir Kâdilerin idarecisi bulunmayan vakıfların idaresinde yetkisi bulunduğu hatırlanmalıdır İşte bu madde gereğince, vakfın mütevellisi veya nâzırı varken, kâdinin vakıf malına tasarrufu câiz değildir Ancak mütevelli veya nâzırın hıyânetleri görülürse, kâdi bunları azledip yerine başkasını tayin edebilir Bu maddenin istisnâları da vardır: Bir maktulün velîsi olan çocuğun vasîsi diyetten az bir mikdara sulh olamayacağı gibi, kâtili afv da edemez, ancak hâkim kısas ettirebilir Böylece veliy-yi has, yani özel velâyeti haiz olan vasînin kullanamadığı bir yetkiyi veliy-yi âm, genel velâyeti haiz olan kâdi kullanabilmektedir] MADDE 60 Kelâmın i’mâli ihmâlinden evlâdır (i’mâlü’l-kelâmi evlâ min ihmâlihi) Yani bir kelâmın bir ma’nâya hamli mümkün oldukça ihmâl yani ma’nâsız itibar olunmamalıdır [Bir sözü mümkün mertebe bir ma’nâya yormalıdır, ma’nâsız diyerek kesip atmamalıdır Nitekim meselâ, bir vakfiyede evlad sözü geçiyor ve vakfedenin de evladı yok ise, evlad sözünden torunların kasdedildiğini düşünüp bu vakfı geçersiz saymamak yerinde olur Çünki çocuğu bulunmayan bir kimsenin bu sözü ile, mecaz olarak torunlarını kasdettiği anlaşılır Bu prensip bilhassa vakıf ve vasiyet gibi hukukî tasarruflarda büyük önem taşır Bu ve bundan sonraki birkaç madde, ilk maddeler gibi tefsir kâidelerindendir] MADDE 61 Ma’nâ-yı hakikî müteazzir oldukda mecâza gidilir (lâ yüsârü ile’l-mecâzi illâ ınde teazzüri’l-hakika) [Bir söze hukuken veya örfen gerçek ma’nâsı verilemiyorsa, mecaz ma’nâsı alınır Meselâ, “Şu ağaçtan yemem” diyen kimsenin bu sözü ağacın kendisinden değil, meyvesinden yemeyeceği ma’nâsında anlaşılmalıdır] MADDE 62 Bir kelâmın i’mâli mümkün olmaz ise ihmâl olunur (ve in teazzereti’l-hakikatü ve’l-mecâzü ev kâne’l-lafzü müştereken bilâ müreccahin uhmile li-ademi’l-imkân) Yani bir kelâmın hakikî ve mecâzî bir ma’nâya hamli mümkün olmaz ise o halde mühmel, yani ma’nâsız bırakılır [Bir söze ne gerçek ve ne de mecaz ma’nâ verilemediği takdirde artık bu söze itibar edilemez Meselâ, bir kimse kendisinden yaşça büyük bir kimse için “bu benim oğlumdur” dese bu söze değer verilemez, bu söz neseb iddiası olamaz, çünki bu sözün ne gerçek ve ne de mecaz olarak yorumlanması mümkün değildir Yine sözgelişi, âzadlı bir köle olan ve âzadlı köleleri bulunan bir kimse mevâliye vasiyette bulunduğunu bildirse, mevâli hem âzadlı köleler, hem de efendi ma’nâsına geldiğinden bu söz geçersizdir] MADDE 63 Mütecezzi olmayan bir şeyin ba’zını zikretmek küllünü zikir gibidir (zikrün ba’di mâ lâ yetecezzâ ke-zikri küllih) [Bölünemeyen bir şeyin bazı unsurlarını zikretmek, tamamını zikretmek demektir Sözgelişi, kasden öldürülmüş bir kimsenin vârislerinden bazısı kâtili kısasdan afvetseler, kısas cezası düşer Yine meselâ, bir gayrımenkulde şuf’a hakkı sahibi bu hakkının yarısından vazgeçse tamamından vazgeçmiş sayılır Ancak burada istisnâlar da vardır: Nitekim, bir kimse bir başkasına “benim yarım sana kefildir” dese, insan bölünemez bir varlık olduğu halde bu kefâlet geçersizdir] MADDE 64 Mutlak ıtlâkı üzere câri olur Eğer nassen yahud delâleten takyid delili bulunmaz ise (el-mutlaku yecrî alâ ıtlâkıhi) [Bir söz eğer mutlak olarak, şartsız olarak söylenmişse artık bu şekilde yorumlanır Ancak açıkça veya delâleten bir şarta bağlanmışsa artık bu şartla beraber geçerli olur Meselâ, bir malı satmak üzere şartsız olarak vekil olarak görevlendirilen kimse gaben sınırlarına dikkat ederek uygun gördüğü fiata satar, ancak fâhiş miktarda ucuza satamaz Yine meselâ, bir at almak üzere vekil edilen kimse herhangi bir at alsa geçerlidir, ama siyah bir at istemişse artık bu şarta uyulur Yine, kurban bayramından az önce bir koyun almak üzere vekil edilen kimse bu koyunu kurban bayramından sonra alamaz, çünki bunun kurbanlık olduğu delâleten anlaşılır] MADDE 65 Hâzırdaki vasf lağv ve gâibdeki vasf muteberdir (el-vasfü fi’l-hâdırı lağvün ve’l-vasfü fi’l-ğâibi mu’teber) Meselâ, bâyi’ meclis-i bey’de hâzır olan bir kır atı satacak olduğu halde “şu yağız atı şu kadar bin kuruşa sattım” dese îcâbı muteber olup yağız ta’biri lağv olur Amma meydanda olmayan bir kır atı yağız deyu satsa vasf muteber olmakla bey’ münakid olmaz [Yani ortada olup akidde kendisine işaret bulunan şeyi nitelendirmeye itibar edilmez, o mal neyse odur Meselâ, bir kimse akid meclisinde hâzır bulunan bir kır atı “bu yağız atı şu kadara sattım” dese akid geçerlidir, yağız demesi bunu etkilemez, çünki mal ortadadır Ancak meselâ, akid meclisinde hâzır bulunmayan bir kır atı yağız at diyerek satsa akid geçerli değildir] MADDE 66 Sual cevabda iâde olunmuş addolunur (es-sualü muâdün bi’l-cevab) Yani tasdik olunan bir sualde ne denilmiş ise mucîb onu söylemiş hükmündedir [Bir soruda ne denilmişse ona verilen cevapta da bu husus esastır Meselâ, bir kimse “şu malını şu kadara aldım” dese karşı taraf da “evet” dese akid tamamdır, “bu malımı o kişiye sattım” demektir Yine meselâ, bir kimseye “bu malını filana vasiyet ettin mi?” diye sorulsa, o da “evet” dese, bu vasiyet geçerli olur, “bu malı filana vasiyet ettim” ma’nâsına gelir Soruya asla cevap mahiyeti taşımayan sözler artık bu prensibe girmez] MADDE 67 Sâkite bir söz isnâd olunmaz Lakin ma’raz-ı hâcette sükût beyandır (lâ yünsebü li-sâkitin kavlün es-sükûtü fî ma’radı’l-hâceti beyân) Yani sükût eden kimseye şu sözü söylemiş oldu denilmez Lâkin söyleyecek yerde sükût etmesi ikrar ve beyan addolunur [Yani, sükût eden kimseye “şu sözü söyledi, söylemek istedi” denilemez, ancak söylenecek yerde söz söylemezse sükût söz yerine geçer Bir başka deyişle her zaman “sükût ikrardan gelmez” Dolayısıyla bir kimse bir başkasının malını o kimsenin gözü önünde telef etse, malın sahibi de sükût etse buna râzı olduğu ma’nâsına gelmez Fuzulî denilen ve vekâletsiz iş gören kimsede de böyledir, müvekkil durumunda bulunan kimsenin susması, fuzulînin onun hakkında yaptığı akdi kabul ettiği ma’nâsına gelmez Öte yandan bir kimse bir başkasına “bu malı sana emânet bırakıyorum” dese öbürü ise hiçbir şey söylemese emâneti kabul etmiş sayılır Yine meselâ nikâh akdinde bâkire kızın susması utangaçlığı sebebiyle olduğu için nikâhı kabul ettiğini gösterir] MADDE 68 Bir şeyin umûr-ı bâtınada delili ol şeyin makamına kâim olur (delilü’ş-şey’i fi’l-umûri’l-bâtıneti yekûmu makâmehu) Yani hakikatine ıttıla müteassir olan umûr-ı bâtınada delil-i zâhiresi ile hüküm olunur [Yani işin bâtınını, gerçeği öğrenmenin çok zor olduğu durumlarda, görünüşteki, zâhirî delillere göre hareket edilir Sözgelişi bir kimse aldığı hayvanın hasta çıkması üzerine bunu tedâviye başlamışsa artık bu ayıba râzı olduğunu gösterir Çünki her ne kadar ayıba râzı olduğu bâtınî bir durum ise de tedâviye başlaması bunun dışa vurulması demektir Yine meselâ, bir malı elinde zilyed olarak bulunduran kimsenin o malın sahibi olduğuna şâhidlik geçerlidir, şâhid bunun gerçekten o kimseye âit olduğunu bilemez, görünüşteki delile göre konuşur Yine meselâ, kâtilin kasıt ile davranıp davranmadığı, kullandığı âletin öldürücü olup olmadığından anlaşılır] MADDE 69 Mükâtebe muhâtaba gibidir (el-kitâbü ke’l-hitâb) [Yani yazı ile beyan, söz ile beyan gibidir Dolayısıyla bir kimsenin başkasına yazdırıp imzaladığı veya mühürlediği bir sened ikrar yerine geçer Elyazısı vasiyet de geçerlidir Ancak burada bir prensip daha vardır ki, o da yalnız yazı veya mühür ile amel olunamayacağıdır (Mecelle m1736) Ancak bu prensip sözün sıhhati değil, isbatı ile ilgilidir Çünki yazı yazıya benzer Bunu isbatlamak için şâhid gibi deliller gerekir Ancak mahkeme sicilleri ve tapu kayıtları böyle değildir Bunlara tek başlarına itimad edilir] MADDE 70 Dilsizin işâret-i ma’hûdesi lisan ile beyan gibidir (işâretü mine’l-ahrasi mu’teberün ve kâimetün makâme’l-ibâreti fî külli şey’) [Konuşamayan kimsenin bilinen bir işareti varsa, artık bu söz yerine geçer Meselâ, çoğu zaman, kendisine söylenen bir söze karşılık başını enine sallamak inkâra, yukarıdan aşağı sallamak kabule delâlet eder Ancak şâhidlik bu hükümden müstesnâdır, çünki burada söz esastır Dili tutulan kimse de eğer bu dil tutukluğu ölümüne dek (veya bir kavilde bir sene) uzamış ve bilinen bir işareti varsa dilsiz gibi kabul edilir] Konuyu Bu Sitelerde Paylaş Twitter Face'de paylaş

Benzer Konular
Konu Başlıkları	Konuyu Başlatan	Medineweb Ana Kategoriler	Cevaplar	Son Mesajlar
İşte madde madde kiracı hakları	Kara Kartal	Yaşam/Kültür/Sanat	0	12 Nisan 2024 23:08
elhamdulillahi ala**külli haaal	CaferTayar	Şiirler ve Şairler	2	08 Aralık 2021 14:38
Arapça-Türkçe Açıklamalı MECELLE'nin 100 Maddesi	Mihrinaz	İslam Hukuku 2	3	15 Ocak 2016 11:30
Tekfir kaideleri	@RASİHA@	Tevhid Ve Şirk Konuları	5	13 Kasım 2013 01:43
İğlal Kaideleri	MERVE DEMİR	Genel Arapça	0	03 Ekim 2008 23:55

.::.Bir Ayet-Kerime .::.	.::.Bir Hadis-i Şerif .::.	.::.Bir Vecize .::.

Konuyu Toplam 1 Kişi okuyor. (0 Üye ve 1 Misafir)