OMU İslam hukuku 1 -14 ÜNİTE ÖZETLERİ

[Mihrinaz]

OMU İslam hukuku 1 -14 ÜNİTE ÖZETLERİ

[SIZE="4"]ÜNİTE 1

TOPLUM VE HUKUK

1.1. TOPLU YAŞAMA ZORUNLULUĞU
İbn Haldun’un “Mukaddime” adlı eserinde de belirttiği gibi “insan topluluğu bir zarurettir.” Bir insanın bütün davranış ve kıpırdanışlarında diğer insanlarla kurduğu bağlılık ve ilişkilerine “sosyal ilişki” adı verilir. bir zorlamanın kural niteliği kazanabilmesi için, (1) zorlamanın bir emir taşıması, (2) emrin genel nitelikte ve sürekli olması, (3) bu emrin ya maddi ya da manevi bir müeyyideye dayanması gerekir. Toplumun düzenini sağlayan kurallar arasında; din, ahlak, örf ve âdet, görgü ve hukuk kuralları yer alır.
1.2. TOPLUMDA DÜZENİ SAĞLAYAN KURALLAR
1.2.1. Din Kuralları=Din kuralları terimi; dinsel bir kaynaktan gelip, ahlak ve hukuk alanı dışında düzenlenmiş olan kurallar şeklinde anlaşılmalıdır.Din kurallarının bireyler üzerinde etkili olması için, bu kuralları ihlal edenlere ceza öngörülmektedir. Ancak din kurallarını ihlal edene öngörülen ceza, dünyevî değil, uhrevîdir. Bunun yanında din kurallarını ihlal eden şahsın, suçlu/günahkâr sayılabilmesi için, failin kuralı ihlal ederken kötü niyet ve maksada sahip olması gerekmektedir. Bu verilen bilgilere göre, din kuralları; (1) dinde söz sahibi olan kimse tarafından belirlenme, (2) değişmeme, (3) ihlali halinde şahsın kastına itibar etme ve (4) müeyyidesi manevi/uhrevi olma özelliklerine sahip kurallardır.
1.2.2. Ahlak Kuralları=Genel bir tanımlama ile ahlak; bir toplumda iyilik ve kötülük hakkında oluşan değer yargılarına göre, yapılması ve yapılmaması gereken davranışlara ilişkin kurallar bütünüdür. İnsan davranışlarını düzenleyici bir nitelik taşıyan ahlak kuraları; objektif ve sübjektif olmak üzere ikiye ayrılır: Objektif ahlak kuralları, insanın diğer fertlere karşı olan ödevlerini bildirir. Buna toplumsal ahlak da denir. Sübjektif ahlak kuralları ise, insanın kendi nefsine karşı olan ödevlerini ele alır. Ahlak kurallarını diğer kurallardan ayıran bir özellik, bunların yazılı birer metin halini almamış olmalarıdır. Ancak, bazı ahlak kuralları, hukuk kurallarına kaynaklık ederek, yazılı birer hukuk kuralı olma özelliğini kazanabilmiştir. Meselâ: Hırsızlık yapmamak, ırza tecavüzde bulunmamak, yalancı şahitlikte Bulunmamak vb. ahlak kurallarının bazıları gelenek içindeki uygulamaların ahlakî değer olarak kabul görmesinden, bazıları ise dinî kuralların ahlakî olarak kabul görmesinden ahlak kuralı haline gelmektedir.
Ahlak kuralları; failin niyet ve maksadına itibar edilen, bölgelere göre değişim gösteren, yazıya aktarılmayan ve yaptırım gücünü toplum vicdanında bulan kaideler / prensiplerdir. Bu kuralları ihlal edenin cezası, toplum fertleri tarafından; ayıplanmak, kınanmak, kendisi ile ilişkileri kesmek ve toplumdan tecrit etmek şeklinde gerçekleşir.
1.2.3. Örf ve Âdet (Gelenek) Kuralları=Alış-veriş, kira gibi birçok akit şekli; mera, su, yol gibi ortak alanları kullanma ve paylaşma yöntemleri; evlilik, cenaze gibi cemiyet merasimleri ile sözlü ilişkilerde kullanılan sözlü ifade şekilleri örf ve âdet örnekleri arasındadır. Örf ve âdet kuralları topluluk içerisinde uzun zamandan beri kök salmış olup, uyulması toplum üyelerince zorunlu sayılan ortak davranışlardır. Hâkimler kanun boşluğunun bulunduğu noktalarda örf ve âdet kuralını nazara alabilmektedirler. Bunun nedeni, onun, taşıdığı psikolojik önemden gelir. örf ve âdetin hukukî varlık gösterip, hukuka dayanak olabilmesi için, Modern hukukta ve İslam hukukunda bir takım şartlar ileri sürülmüştür. Modern hukukta ileri sürülen şartları kısaca şöyle sıralayabiliriz: (1) Örf ve âdet kuralının içeriği konusunda tartışmaya mahal vermeyecek bir kesinlik bulunmalıdır (Kesinlik). (2) Akla uygun olmalıdır. (3) Kanuna veya hukuk sisteminin genel ilkelerine aykırı olmamalıdır. (4) Çok eski zamandan beri var olup uygulanıyor bulunmalıdır (Eskilik). (5) Kesintisiz bir şekilde uygulanıyor olmalıdır (Süreklilik). (6) Bu kuralların zorla uygulanmadığına, kuralın haklı olduğuna, toplum üyelerince inanılmalıdır (Genel inanç). İslam hukukçuları tarafından öngörülen şartlar da bunlardan pek farklı değildir.
Şöyle ki: (1) Örf belli kalıp davranışlar halinde devamlı (muttarid) veya galip olmalı, yani sürekli olarak toplumun büyük çoğunluğu tarafından uygulanıyor olmalıdır. (Kesinlik, süreklilik ve eskilik) (2) Örf, selim akıl sahipleri tarafından kabul görmelidir. (Akla uygunluk ve genel inanç) (3) Örf, nassa veya İslam hukukunun genel ilkelerine aykırı olmamalıdır. (4) Örf irade beyanı ile çatışmamalıdır. (5) Örf, kendisine başvurulacağı sırada mevcut olmalıdır.
1.2.4. Görgü Kuralları=konuşma, oturma, giyinme, yeme, içme yöntemlerini; topluluklarda, bayramlar ve düğünler gibi törensel günlerde nasıl hareket edileceğini gösterirler. Bunların hepsine birden görgü kuralları (âdâb-ı muâşeret) denir. Aynı çevreye bağlı kimseler, bu gibi usul ve kurallara dikkat ederler. Ahlak kurallarına aykırı davranmak kamunun hor görerek aşağılamasına yol açarken, görgü kurallarına aykırı davranışlar ise, kabalık, tuhaflık veya nezaketsizlik ve nihayet bilgisizlik olarak nitelendirilir.
1.2.5. Hukuk Kuralları=Hukuk kurallarını din ve ahlak kurallarından ayıran en bariz özellik, bu kuralların devlet gücü ile desteklenmiş olmasıdır.

1.3. HUKUK DÜZENİ
Hukukun tanımı]=Hukuk sözcüğü, Arapça olan hak kelimesinin çoğulu olup, haklar demektir. Hukuk kurallarını; “bireyler ve toplumlar arası ilişkileri düzenleyen ve genellikle devletin maddî gücü ile desteklenen kurallar” olarak tanımlamak mümkündür. Hukuk tanımlarından hareketle şu sonuçları çıkarmak mümkündür: a- Hukuk, kişilerin dışa yansıyan davranışlarının düzenlenmesiyle ilgilidir. Bu davranışlar belirli şeylerin yapılmasını ve belirli şeylerin yapılmasından kaçınılmasını öngörür. b- Hukuk toplumdaki egemen güç (üstün siyasi iktidar) tarafından belirlenir. Bu belirleme kuralların siyasal iktidar ve onun organları tarafından çıkarılması veya mevcut bazı davranış biçimlerinin siyasal iktidarca benimsenmesi ve kabul edilmesi şeklinde olabilir. c- Hukuk kurallardan oluşur. Bu kurallar kanun koyucu tarafından ve üstün iktidara ait yetkiyi kullanan mahkemelerce belirlenir. d- Hukuk, genel olarak kişiler arası ilişkileri düzenler.
1.3.2. Hukukun Genel Amaçları=(1) Toplum düzenini tesis etmek (2) Toplum ihtiyaçlarını karşılamak (3) Toplumdaki adaleti sağlamak İslam hukukçuları hukukunun genel amaçlarını daha somut halde, beş kısım olarak sınıflandırmışlardır. Bunlar: (1) Dinin korunması, (2) Canın korunması (3) Aklın korunması (4) Neslin korunması (5) Malın korunmasıdır. Bu amaçlara, toplumun varlığını sürdürebilmesi için kaçınılmaz olan değerler anlamında “zarûriyyât” denmiştir. Bunlara beş zaruri değer manasında “zarurat-ı hamse” de denmiştir.
1.3.3. Hukukî Değerler=Hukukî değerler, -hukukun amaçlarından farklı olarak- hukuk düzeninin benimsediği ve ulaşmak istediği “idealler”i gösterir. Bu idealler; - hürriyet, - eşitlik, - adalet, - kamu düzeni, - kişinin bağımsız değer olması, - ahlaklılık, - söze bağlılık gibi hukuki değerlerden ibarettir.
1.3.4. Hukukta Yaptırım=(1) Ceza verme. genelde, ölüm, hapis, para cezası, sopa vurma cezası gibi çeşitli cezalar uygulanır. (2) Zorla yaptırma. Meselâ: Borcunu ödemeyen kişinin malları, son çare olarak satılarak borcu ödenir. (3) Tazminat ödetme. Komşusunun camına taş atarak kıran çocuğun velisi, bu camı tazmin etmek zorundadır. (4) Geçerli saymama. Meselâ: Nikâh akdi için gerekli görülen şekil şartlarının eksik olması halinde, nikâhın geçersiz olduğuna hükmedilir. (5) İptalini isteme. Meselâ: Bakanlar Kurulu’nun hukuka aykırı bir kararı, Danıştay tarafından iptal edilir.
1.3.5. Kaynağı Bakımından Hukuk Çeşitleri=Hukukları kaynak itibariyle, İlahî hukuk ve Beşerî hukuk olmak üzere, ikiye ayırmak mümkündür.
1.3.5.1. İlahî Hukuk=İlahî hukuk; aşkın bir varlığa ve onun öğretilerine dayanan hukuk sistemidir. ilahî iradeye dayanan kanun ve kurallara “ilahî hukuk” adı verilir.
1.3.5.2. Beşerî Hukuk=Genel anlamda, insan aklına ve tecrübesine dayanan beşer kaynaklı hukuk olarak bilinen beşerî hukuklarda, teknik anlamda, hukukun dayanağı problemi tartışılmıştır. Bu konudaki görüşler üç başlık altında toplanabilir: (1) Hukuk, dayanağını üstün bir güçten alır. Bu güç devlettir. Buna göre devlet, hukuk kurallarının koyucusudur. (2) Hukuk kurallarının dayanağı insan aklıdır. Aklın koyduğu hukuk kuralları, hem bireyleri hem de devleti bağlar. (3) Hukuk kurallarının koyucusu, ne insan aklı ne de devlettir. Hukuk kuralları topluma dayanır ve bu kuralları toplum koyar.

1.3.6. Hukukun Kapsamı=Hukuk araştırmalarında hukukun kapsamı bireylerin menfaatlerini ilgilendiren “özel hukuk” ve devletin teşkilatı ile toplumun menfaatlerini ilgilendiren “kamu hukuku” alanlarına ayrılarak incelenmektedir. Klasik İslam hukuku literatürü dikkate alındığında, kul haklarına yönelik bahisler özel hukuka, Allah haklarına yönelik bahisler ise kamu hukukuna denk geldiği söylenebilir.
1.3.6.1. Özel (Hususî) Hukuk=Toplum içindeki hakikî kişilerin ve tüzel kişiler (kuruluşlar)ın eşit haklara sahip ve eşit yükümler altında bulunan varlıklar olarak sürdürdükleri ilişkileri düzenleyen hukuk alanına özel hukuk denilmektedir. Özel hukuk alanı medenî hukuk, ticaret hukuku, fikrî (fikirsel) hukuk ve devletler özel hukuku kısımlarından oluşmaktadır.
1.3.6.1.1. Medenî Hukuk=Özel hukukun en geniş dalını oluşturan medenî hukuk şu alanları kapsamaktadır: (1) Hukuk alanında hak sahibi olan hakiki ve tüzel kişileri, kişiliğin unsurlarını ve kişilerin hak ve eda ehliyetini düzenleyen “kişiler hukuku”, (2) Evlenme ve boşanma müesseseleri ile kişilerin aile içindeki konumlarını ve ayrıca hısımlık ve velayet ilişkilerini düzenleyen “aile hukuku”, (3) Fertlerin ölümünden sonra mirasa konu teşkil eden mal, hak ve borçların düzenlendiği “miras hukuku”, (4) Kişilerin taşınır (menkul) ve taşınmaz (gayrimenkul) mallar üzerinde kurdukları bağları düzenleyen “eşya hukuku”, (5) Kişiler arasında kurulan türlü çeşit borç münasebetlerini ve bunlardan doğan alacak haklarını ve borçları düzenleyen “borçlar hukuku”
1.3.6.1.2. Ticaret Hukuku=Kişiler arasındaki ticaret ilişkilerini düzenleyen ticaret hukuku şunları kapsar: (1) Emek ve/veya sermayenin belli bir maksatla bir araya getirildiği ticari işletmeleri düzenleyen “ticarî işletme hukuku”, (2) Kişi veya sermaye şirket ve ortaklıklarını düzenleyen “ticaret şirketleri hukuku”, (3) Çek, senet, bono, poliçe gibi ticari işlemlerde kullanılan uygulamada kambiyo senetleri veya ticari senetleri düzenleyen “kıymetli evrak hukuku”, (4) Denizde ve gemilerde eşya ve yolcu taşıma işlerini düzenleyen “deniz ticaret hukuku” (5) Hava yoluyla eşya ve yolcu taşıma işleri ile devletlerin sahip olduğu kara ve deniz üzerine tesadüf eden havadaki egemenliğini düzenleyen “hava hukuku”.
1.3.6.1.3. Fikrî Hukuk=Bazen manevi mülkiyet hukuku adı verilen fikir hukuku, bir şey, bir eser ortaya koyan kişilerin o eser (yapıt) üzerindeki mutlak ve tekelci nitelikteki haklarını düzenleyen özel hukuk alanıdır. Yazılı eserler üzerindeki haklara telif hakkı, bilimsel, fensel buluşlar üzerindeki haklara da buluş (ihtira) hakkı denir. Fiki hakları para ile ölçülebilirler ve sahiplerinin hayatları boyunca ve ölümlerinden itibaren belli bir süre (genellikle 70 yıl) sonraya kadar korunurlar.
1.3.6.1.4. Devletler Özel Hukuku=Devletler özel hukuku dalı, belli bir siyasal topluma, diğer bir anlatımla belli bir devlete bağlı olan kişilerin, diğer siyasal bir topluma bağlı kişilerle olan ilişkilerinde uygulanacak hukuk kurallarını düzenler. Devletler özel hukuku şu hususları içine alır: (1) Kişileri veya şeyleri Devlete bağlayan siyasal ve hukuksal bağ olan “uyrukluk (vatandaşlık)”, (2) Bir memlekette yaşayan yabancıların hangi haklardan faydalanabilecekleri sorununu düzenleyen “yabancılar hukuku”, (3) Bir vatandaş ile yabancı veya iki yabancı arasında çıkan anlaşmazlığın hangi kanuna göre ve hangi memleketin mahkemesinde çözüleceği hususunu düzenleyen “kanunlar çatışması (ihtilafı)”.
1.3.6.2. Kamu (Âmme) Hukuku=Toplumsal örgütlenmeyi ve kişi-toplum ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının bütününe kamu hukuku denir. Kamu hukuku alanı ise şu kısımları kapsamaktadır: • Devletin şeklini, çatısını saptayan, Devlet içindeki muhtelif organların görev ve yetkilerini ve birbirleri ile münasebetlerini, nihayet ferdin Devlet karşısındaki durumunu düzenleyen “anayasa (esas teşkilat) hukuku”, • Toplumun yönetimin üstlenen idarenin örgüt yapısını (kuruluşu), idare personelini ve idari işlemleri düzenleyen “yönetim (idare) hukuku”, • Genel ceza hükümleri, özel ceza hükümleri, askeri ceza hükümleri ve milletlerarası ceza hükümleri ile ceza ehliyetini düzenleyen “ceza hukuku”, • Devletin yargı kudretini temsil eden Yargı mecilerinin (mahkemelerin) adalet dağıtırken izleyecekleri yöntemleri, “hukuk usulü” ve “ceza yargılama usulü” bölümleriyle düzenleyen “yargılama hukuku”, • Devletin oluşumunu, Devlet otoritesinin kökenini, bu otorite karşısında kişilerin özgürlüklerini hukuk, felsefe, tarih ve sosyoloji açılarından akademik olarak inceleyen “devlet hukuku”, • Egemenliğe sahip, bağımsız Devletlerin ve uluslar arası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen “devletler kamu hukuku (uluslararası hukuk)”, • Kamu gelirleri ile kamu giderlerinin hükümlerini düzenleyen “malî hukuk”, • Kişiler arasında ücret karşılığında yapılan hizmet ilişkilerini düzenleyen “iş hukuku”, • Olağanüstü hallerde veya genel ya da yarı seferberlik halleri ile devletin bir savaşa girmesi durumunda, devletin bünyesini iktisat ve millî müdafaa bakımından takviye etmek amacıyla, yetkili organlara geniş yetkiler vererek düzenleyen “millî korunma hukuku”.

ÜNİTE 2
İSLAM HUKUKUNA GENEL BAKIŞ

2.1. TEMEL KAVRAMLAR
2.1.1. Din=İslam literatüründe genel kabul gören hak din tanımına göre din, akıl sahiplerini, kendi tercihleriyle bizzat hayırlı olan şeylere götüren ilâhî bir kanundur.
2.1.2. Şeriat=Kısaca, şeriat terimi; Allah ya da Peygamberi tarafından belirtilen, akait, ibadet, ahlak ve hukuka ait normlar; Allah ya da Peygamberi tarafından ortaya konan hukukî normlar; naslar ile belirtilenler ve bunlar üzerinden içtihatla tespit edilmiş normlar gibi, kapsam itibariyle, birbirinden hayli farklı bulunan alanlara verilen isim olarak kullanılmaktadır.
2.1.3. Fıkıh ve İslam Hukuku=fıkıh, inanç ve ahlak konuları dışında kalan, ibadet, muamelât ve ukûbât alanı ile ilgilenmektedir. Günümüzde modern kullanımın etkisiyle, fıkha mutlak anlamda hukuk bilgisi, fakihe de hukukçu anlamı yüklenip, klasik fıkıh terimi yerine İslâm hukuku terimi kullanılmaya başlanmıştır. İslâm hukuku ifadesi, hem Kur’an ve Sünnet kaynağında mevcut olan hukukî naslar (tafsilî deliller) ile bunlardan açıkça anlaşılan hükümleri, hem de bu naslardan değişik yöntemlerle, uzmanların (müçtehitlerin) çıkardıkları kural ve hükümleri kapsayacak şekilde anlaşılmalıdır. Fıkıh / İslâm hukuku bir yönüyle ilahî olan naslara, bir yönüyle de, bu nasların beşerî yorumlarına dayanmaktadır. Bu itibarla İslam hukuku/Fıkıh bir yönüyle ilâhî bir hukuk, bir yönüyle de beşerî özellik taşıyan bir hukuktur. her şeriat fıkıhtır, ama her fıkıh şeriat değildir.

2.2. İSLAM HUKUKUNUN BAZI ÖZELLİKLERİ
2.2.1. İlâhî Hukuk Olması=İslam hukukunun/Fıkhın ana referansları vahiy ve onu açıklayan Sünnet’tir. Fıkhın temeli, bütünü ile Kur’ân ve Sünnet’e dayanmaktadır. İslam hukukunu diğer hukuklardan ayıran meziyetlerini şöylece özetlemek mümkündür: (1) Akîde-hukuk-ahlak bütünlüğünden kaynaklanan hukuka saygı. (2) Arzu ve hevadan, tarafgirlikten uzak olma. (3) Tenakuz ve aşırılıktan uzak olma. (4) Değiştirilemez temel kaynaklara sahip olma. (5) Bütün insanlığın ihtiyaçlarına cevap verebilme.
2.2.2. Fıtrat Hukuku Olması=İslam hukuku fert olarak insanı ruh, beden ve duyular yönünü ihmal etmediği gibi; cenin, çocukluk, gençlik, yaşlılık ve ölümden sonrası gibi hayatın bütün evrelerini de düzenlemekte ve aynı zamanda insanın toplumsal yönü olan aile, ekonomi, siyaset, ceza dâhil hemen hemen bütün yönlerini fıtrata uygun olarak ele almaktadır. Hatta temizlik, gıda, eğlence vb. ihtiyaçlarını da ihmal etmeden değişik seviyelerde ele alıp çözümler getirmektedir.
2.2.3. Evrensel Hukuk Olması=İslam hukuku iki boyutlu olarak evrenseldir: (1) İslam hukuku belli bir bölgenin veya milletin hukuku olmayıp, tüm insanların hukukudur. Malumdur ki, Yüce Allah bütün insanlığın yaratıcısı ve Rabbidir. Bu sebeple O’nun koyduğu şeriat da bütün insanlığın şeriatı olacaktır. (2) İslam hukuku belli bir zamanın hukuku olmayıp, tüm zamanların hukukudur. İslam hukukunun tüm insanlığın hukuku olmasının tabii sonucu olarak, aynı zamanda da tüm zamanların hukuku özelliği taşımaktadır. Pek çok ayette İslam hukuku eski şeriatların bir uzantısı ve tekâmülü olduğu beyan edilmektedir

2.3. İSLAM HUKUKUNUN EVRENSELLİĞİNİ SAĞLAYAN FAKTÖRLER
Sosyolojik olarak değişim, olumlu ya da olumsuz oluşuna bakılmaksızın, amilleri ve neticeleri açısından değerlendirilirken, hukuk alanında değişim; müspet ve menfi şekliyle ikiye ayrılarak değerlendirilir. İslâm hukuku yapı ve içeriği bakımından incelendiğinde, her zaman ve zeminde, vahiy tarafından çizilen hukuk felsefesinin aynı kalması ve getirilen üst değerlerin bozulmaması şartıyla, toplumsal gelişmelere paralel şekilde, gömlek değiştirebilecek özellikte olduğu görülmektedir.
2.3.1. İslâm Hukukunda Değişime Açık Alan Bulunması=Hakkında emredici veya yasaklayıcı ayet ya da hadis nassı bulunmayan her hukuksal alan, çağın ihtiyaçları doğrultusunda değişime açık bırakılmıştır. Ancak, burada yapılacak düzenlemelerin, naslara dayanması değil, yasaklayıcı naslarla çelişmemesi önem arz etmektedir. Aynı şekilde, ilâhî kaynaklı hukukî düzenleme, vahyin indiği andaki mevcut olan bir örfe dayandırılmış ise, bu tür hükümlerin de değişime açık olduğu, hemen herkes tarafından benimsenmektedir.
2.3.2. İslâm Hukukunda Değişim Araçlarının Bulunması=İslâm hukukunun barındırdığı değişim araçlarının başlıcalarını şöylece sıralayabiliriz:
2.3.2.1. İslam Hukukunun Gayesinin Değişime Yardımcı Oluşu=İslâm hukukunun gayeleri, yani Şari’in maksatları; (1) adaletin temini (Nahl 16/90; Mâide 5/8), (2) zulmün defedilmesi (Gafir 40 /18; İnsan 76/31), (3) maslahata itibar (Nisa 4/114; Mâide 5/32; Ahzab 33/43), (4) kolaylaştırma (Bakara 2/185; Kehf 18/88), (5) sıkıntıyı giderme (Mâide 5/6; Hacc 22/78) ve (6) zarurete itibar etmek (Bakara 2/173; En’am 6/145) şeklinde özetlenebilir.
2.3.2.2. İslam Hukukunda Akla ve İçtihada Yer Verilmiş Olması=Bilindiği üzere İslam hukuku, hukukun kaynağı olarak, nas denilen ayet ve hadis lafızlarına sahiptir. Ancak, bu naslar hukukun oluşmasında bir takım kat’î, açık ve anlaşılır hükümlere sahiptir. Bununla birlikte bunların büyük çoğunluğunun anlaşılması ve yorumlanması; ayrıca sünnet naslarının sübutunun tespiti; hukukun boş bırakılan alanlarının doldurulması gibi değişik açılardan akla ve içtihada ihtiyaç duyacak yapıya sahiptir.
2.3.2.3. İslâm Hukuku Kaynaklarının Değişime Yardımcı Olması=İslâm hukukunun ilahî kaynakları, Kitap ve Sünnet; beşerî olanları ise, icma, kıyas, maslahat, örf-adet, istihsan, sedd-i zerai gibi kaynaklardır. Beşerî olan bu kaynaklara, toplumsal kaynaklar dendiği gibi, daha hassas bir ifadeyle bunlar, hüküm çıkarma yöntemleri olarak da anılmaktadırlar. Bu kaynaklar incelendiğinde bunların ya değişime açık yönlerinin bulunduğu ya da bizzat değişime aracılık ettiği görülecektir.
2.3.2.3.1. Kur’an=Genel nitelikli hukuksal ayetlerin, hukukun değişim araçları olarak görülmesi mümkündür. Bu türden ayetler, farklı sosyal şartlara uyum sağlayabilme amacıyla, zaman, mekan ve şahıs boyutundan soyutlanmış şekilde gönderilmişlerdir. Aile hukuku, miras hukuku, yeme-içme kuralları gibi fer’î çözüm sunan ve detay veren ayetlere gelince, bu ayetler dikkatle incelendiğinde, bunların ilgili oldukları alanlarda, her zaman ve zeminde âdil bir çözüm şekli olduğu, problemlerin halledilmesinde takip edilmesi gereken fıtrî hükümler olduğu, bu sebeple değiştirilmeden devam etmesinin istendiği görülecektir. Diğer taraftan, Kur’an’da yer alan bu fer’î hükümlerin bir kısmının örfî olduğu, hükme sebep olan örfün değişmesiyle bu ayetlerin hükümlerinin değişebileceği kabulü de, Kur’an’ın toplumsal değişimlere açık oluşunu teyit etmektedir. Üstelik Kur’an’ın hukuksal alanla alakalı birçok konuda hüküm sevk etmeyerek, hukuki boşluklar bırakması, bu alanlarda farklı sosyal şartların gereğine göre, dönemin âlimlerince hüküm verilmesine imkân sağlaması bile, İslâm hukukunun, yürüyen hayata ayak uydurması yönündeki ilahî bir tedbir olarak değerlendirilebilir.
2.3.2.3.2. Sünnet=Teşrî amaçlı olan sünnet hükümleri, hukuka kaynaklık etmekte ise de, bunların da birçoğunun özel teşrîler olduğu, yani Hz. Peygamber’in yaşadığı toplum ve zamanla kayıtlı olduğu benimsenmekte, bunların diğer toplumlarda ve sonraki dönemlerde yaptırım güçleri bulunmadığı kabul edilmektedir. Bu anlatılanlar dışında kalan ve hukuksal alana ait bulunan az sayıda da olsa, evrensel sünnet bulunmaktadır. Mesela “Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yasaktır.”(İbn Mace, Ahkam, 17) 2.3.2.3.3. İstihsan=Esasen İslâm hukukunda birçok yeni olay, kıyas yolu ile hükme bağlanır. Bu itibarla kıyas, nasların otoritesini asırlar sonrası dönemlere taşıyan bir ilkedir. Şu kadar var ki, kıyasla varılan sonuç, her zaman İslâm hukukunun genel esaslarına uygun düşmeyebilir ve sosyal hayatın meşrû beklentilerine cevap veremeyebilir. İşte bu durumlarda, kıyasa nazaran biraz daha serbest bir hüküm çıkarma usulü olan “istihsan” metodu geliştirilerek, toplumsal hayatın beklentilerine cevap verilmiştir. Bu bağlamda Hz. Peygamber’in, Mekke döneminde henüz vücut bulmamış şeyin (ma’dûmun) satışını yasaklamasına rağmen, Medine döneminde görülen toplumsal istek üzerine, henüz vücudiyeti bulunmayan malın peşin para ile satımı demek olan “selem” ve sipariş demek olan “istısna” akitlerine cevaz vermesi; yırtıcı kuşların artığı olan sularla dini temizliğin yapılabilmesi; Peygamber sonrası dönemlerde Haşimoğulları’na zekat verilebilmesi, istihsan metoduna dayanılarak verilen hükümlerin örnekleridir. Bu örnekler istihsan metodunun, İslam hukukuna, yeni şartlara ayak uydurmada esneklik kazandırdığını göstermektedir.
2.3.2.3.4. Mürsel Maslahat=İslâm hukukundaki en güçlü değişim aracı olarak mürsel maslahatı görmek mümkündür. Çünkü birçok yeni hukukî tasarruf, kendisinin maslahat içermesi, fert veya toplum zararını/ mefsedeti gidermesi kriterlerini taşıması halinde, bu yöntem sayesinde İslâm toplumlarında meşrûiyet kazanarak, toplum hayatındaki yerini alabilmiştir.
Bu bağlamda Hz. Ebu Bekir döneminde Kur’an-ı Kerim’in mushaf haline getirilmesi; Hz Ömer’in, kendi halifeliği döneminde, fethedilen toprakları mücahitler arasında dağıtmayıp, eski sahiplerinin elinde bırakarak, onlardan vergi alması; Medine’de nüfusun artması nedeniyle, Hz. Osman’ın Cuma günü ikinci bir ezan okutma âdeti; savaş halinde hadlerin infaz edilmemesi; esnafın ekonomik krizde olduğu bir yıl Hz. Ömer’in o yılın zekâtını toplama işini bir yıl sonraya tehir ettirmesi gibi hükümler, naslarda yeri olmamakla birlikte, nasların ruhuna uygun bulunması ve ümmetin maslahatına da uygun olması nedeniyle benimsenmiş olan hüküm örneklerinden yalnız birkaçıdır. Ancak bu süreçte, maslahat olduğu için benimsenecek bir olay veya hukuki tasarrufdaki faydanın, yalnızca şahsi olmaması, benimsenecek olan bu yeni şeyin yakın ya da uzak gelecekte herhangi bir nasla sabit emir ya da yasağın ihlaline sebep olmaması, kendisindeki maslahatın varlığından emin olunması gibi özellikleri taşıyıp taşımadığı önem arz etmektedir.
2.3.2.3.5. Örf ve Âdet=İslâm hukuku teorik olarak, sosyal değişim araçlarına sahiptir. Bunlar, İslâm hukukuna sosyal değişimlere uyum sağlama, her ortamda toplum düzenini ve maslahatını sağlayacak kurallar belirleme melekesi kazandırmaktır.

2.4. İSLAM HUKUKUNUN DİĞER BAZI HUKUKLARLA İRTİBATI
2.4.1. İslâm Hukukunun Diğer İlahî Hukuklarla İrtibatı=İslâm hukukuyla, kendisinden önceki ilahî hukuk sistemleri arasındaki alakayı şu şekilde özetleyebiliriz. (1) Kaynak birliği vardır. Bütün semavî dinler ve bu dinlerin belirlediği hukuklar, kaynak itibariyle Allah’a dayanmaktadır. (2) Asıl ve gaye birliği vardır. Bütün semavî dinler/hukuklar, iman esaslarına davette, nefis ve ruhların iyi amellerle tezkiyesi maksatlarında, insanları doğru yola ulaştırmaya önem vermede, dünya ve ahrette huzur ve saadete ulaştırmada birbirlerine benzerler.
(3) İslâm dini, kendinden önceki şeriatları yürürlükten kaldırmıştır. (4)İslâm hukukundaki hükümler, önceki şeriatlardan alınmayıp, tamamı Allah tarafından Hz. Peygambere, ya doğrudan Kur’an hükümleri şeklinde ya da dolaylı olarak Sünnet hükümleri şeklinde vahiy yoluyla gönderilmiştir. (5) Kur’an ve Sünnet’te inkar ve ikrar etmeksizin yer alan, önceki şeriatlara ait hükümler biz Müslümanlar için teşri değildir.
2.4.2. İslâm Hukukunun Roma Hukukuyla İrtibatı=İ. Goldziher, Von Kremer, Schelden Ames gibi bazı oryantalistler, İslâm hukukunun Roma hukukuna dayandığını, bir başka ifadeyle, Roma hukukunun İslâm hukukuna kaynaklık ettiğini, fakihlerin Roma hukukuna göre fıkha bir şekil ve varlık kazandırdıklarını ileri sürerler. Bu iddialar yanında, Roma hukukunun İslâm fıkhından etkilendiği şeklinde karşı iddialar da bulunmaktadır. Şimdi bu iddiaları ve cevaplarını birlikte görelim: 1) İslâm Peygamberi, Doğu Roma İmparatorluğunun hukuku olan Roma-Bizans hukukunu tam manasıyla biliyordu. Bu nedenle, kendi hukukunu oluştururken, bu hukuk sisteminden tafsilatlı şekilde etkilenmiştir.( Peygamberlik öncesinde, birincisi Busra’ya, ikincisi Şam’a olmak üzere, sadece iki defa Arap yarımadasının dışına çıkan Hz. Muhammed, bu seferlerini ticari amaçla yapmış, sefer esnasında yanındaki yol arkadaşlarından Roma hukukunu bilen kimse olmadığı gibi, gidilen yerlerde de, bu amaçla Roma hukukçuları ile görüşmemiştir. Öte yandan, Rasulullah’ın, Roma hukuk kitaplarına muttali olup, kendi hukukunun şekillenmesinde bu kaynakların etkisinin bulunduğu da söylenemez. Çünkü Hz. Peygamber okuma yazma bilmiyordu.) 2) Roma-Bizans İmparatorluğuna dâhil Anadolu, Beyrut, İstanbul ve İskenderiye’de Roma hukuk mektepleri vardı. Aynı zamanda, İmparatorluk topraklarında, Roma kanunlarına göre kararlar veren mahkemeler mevcuttu. Buraların Müslümanlar tarafından fethedilmesi sonrasında bu hukuk mektepleri ve mahkemeler aynen kalmıştır. İslâm hukukçuları Roma hukuk mekteplerinin görüşlerini ve mahkemelerin kararlarını öğrendiler ve onları İslâm fıkhına aktardılar. Bu etkileşimin en çok görüldüğü âlimler, İmam el-Evzaî (ö. 157/773) ve İmam Şâfiî’dir.( Oysa Roma - Bizans İmparatoru Jüstinyen, miladi 533 yılında, Beyrut, İstanbul ve Roma Hukuk mektepleri hariç, diğer hukuk mekteplerini kapatmıştır. Dolayısıyla, fethedilen ülkelerde bulunan hukuk mekteplerinin asırlar öncesinde kapatılmış olması, bu yolla İslâm fıkhının etkilendiği iddiasını zayıflatmaktadır. Yine tarihen sabit olduğuna göre, İstanbul hayli geç dönemde (m.1453) fethedilmiş olduğu ve Roma ise Müslümanlar tarafından hiç fethedilmediği için, bu yollarla Roma hukukundan etkileşme mümkün görülmemektedir.
Beyrut mektebi ise, tarihî verilere göre, Müslümanların burayı fethetmesinden 75 yıl kadar önce çökmüş, kendiliğinden kapanmıştır. Öte yandan, el- Evzaî hadis ekolüne mensup bir âlimdir. Bu nedenle, yukarıdaki etkileşim iddiaları doğru bile olsa, bu durumdan en az etkilenen bu ekol mensupları olur. Çünkü bu ekolde hüküm çıkarırken re’ye en son müracaat edilir. İmam Şâfiî ise, Gazze doğumlu olup, tahsil için Mekke, Medine, Yemen ve Irak gibi kentlere gitmiş, ölümünden 4-5 yıl kadar önce de Mısır’a yerleşmiştir. Bu durum, Şâfiî’nin, Roma hukuku ilim merkezlerinden uzak şehirlerde yaşam sürdüğünü göstermektedir. Şâfiî Mısır’a geldiğinde ise, zaten mezhebini oluşturmuştu. Bu haliyle, Şâfiî’nin Roma hukukundan etkilendiği düşünülemez.) 3) Fetihler sonrasında, İslâm âlimleri Roma topraklarına dağıldılar, gittikleri yerlerde Roma hukukunu bilenlerle haşir neşir oldular, böylece, Roma hukukunun hükümlerini öğrenme imkânına sahip oldular. Çünkü fethedilen ülkelerin halkı Roma hukukuna alışmıştı. Fakihler, İslâm hukukunda hüküm bulunmayan konularda, Roma hukuk kaidelerini bağırlarına bastılar ve insanların alışkanlıklarını da hesaba katarak, fethedilen memleketlerde, zaten yaygın olan, kanuni münasebetlerde onları uyguladılar.( Bu iddia da yerinde değildir. Çünkü İslâm âlimlerinin Roma topraklarına yayılışı, onların Roma hukukuna muttali olmalarını sağlasaydı, fıkıh kitaplarında, o kanunları destekleyici ya da tenkit edici ifadeler bulunurdu. Fakihlerin Roma kanunlarını tatbik ettikleri şeklindeki iddia da, son derece asılsızdır. Çünkü fakihler Roma hukukunu bilseler bile, onu uygulayamazlardı. Zira onların ancak İslâmi kurallarla amel etmek, yargıda bulunmak gibi bir zorunlulukları mevcuttur. İslâm hukukunda örf-âdet, aslî kaynaklardan değil, hüküm çıkarmada ikincil kaynaklar arasında yer alır. Yani, örf-âdet aracılığıyla İslâm hukukuna girecek hükmün Kur’an ve Sünnet kaynakları ile belirlenmiş temel kurallarla/ hükümlerle çelişmemesi şarttır. Buna göre, bu kaynaktan her türlü kural ve kaidenin rahatlıkla İslâm fıkhına girmesi de mümkün değildir.) 4) Roma hukuku, İslâm’dan önce Cahiliye devri hukuku ve Yahudilerin hukuk kitapları dolayısıyla, İslâm hukukuna dolaylı olarak tesir etmiştir. Cahiliye devri hukuk kaidelerine ve Talmud’a Roma hukuk kuralları geçmiş, İslâm fıkhı, cahiliye devrindeki Arapların bazı örfadet ve kurallarını tanıdığına göre, bu şekilde Roma hukuk kuralları İslâm fıkhına sızmış bulunmaktadır. Ayrıca, fakihlerin bir kısım hükümleri Talmud’dan almaları sonucu, Roma hukuku İslâm fıkhına girmiştir.( Burada belirtelim ki, Cahiliye Arapları, komşuları Romalılarla temas halinde olsalar bile, bu temas zayıf ve sınırlı idi. Roma devleti, Şam tarafına giden Arap ticaret kervanlarına, yalnızca belirli pazar yerlerine/panayırlara uğramalarına izin veriyorlardı. Üstelik Müsteşriklerin Talmud’u ele almaları da kendi iddialarını güçlendirmez. Çünkü miladi 3. asırdan sonra, Roma-Bizans hukuku, Yahudi hukukundan etkilenmiştir. Çağımız hukukçuları, Roma hukukundaki bazı müesseselerin aslının Yahudi hukukuna dayandığını ispatlamışlardır. Bunun manası, Roma hukuku, Yahudi hukuku yoluyla İslâm hukukuna tesir etmemiştir. Haddi zatında genelde kabul gören görüşe göre, “şer’u men kablena”, İslâm hukuku için kaynak değeri de taşımamaktadır. Şu husus da dikkatlerden kaçmamalıdır. İslâm hukukuna tesiri olduğu iddia edilen Talmud’da İslâm hukukuna aykırı birçok hüküm vardır. Ayrıca, İslâm hukuku Roma hukukundan etkilenmiş olsaydı, Roma hukukuna ait kavramların, az da olsa, İslâm hukukunda bulunması, her iki taraf hukukçuları arasında ortak kullanıma sahip birçok kavramın olması gerekirdi.) 5) İslâm fıkhı ve Roma hukukundaki bazı hukuk müesseselerinin ve kaidelerin benzerliği, İslâm fıkhına Roma hukukunun açıkça tesir ettiğinin delilidir. Bu benzerlik gösteriyor ki, sonraki hukuk olma özelliğine sahip İslâm fıkhı, önceki hukuk olan Roma hukukundan etkilenmiştir, aksi mümkün değildir.( Oysa Roma hukuku ve İslâm hukukunda, benzer müessese ve kuralların bulunuşu sebebiyle, sonraki dönemde oluşan İslâm hukukunun, önceki dönemlerde oluşan Roma hukukundan etkilenmiş olacağını iddia etmek de mümkün değildir. İki farklı hukuk sisteminin bazı kaide ve hükümlerinde benzerliklerin bulunması, hatta bazı müesseselerin çok yakın işleyişe sahip oluşları; hukukun sosyal birer kurum olmasından ve her iki sistemin uygulandığı toplum yapılarındaki benzerlikten ve bazı evrensel doğrular ve ilkelerdeki benzerliğin tabii olmasındandır.) İslâm hukukunun Roma hukukundan etkilenmesinin büyük çapta olduğu iddiasında bulunulursa, mahkûm devletlerin hâkim devletlerden etkilenecek olması kuralı gereği, karşı taraf için Roma hukukunun İslâm hukukundan etkilendiğini iddia etme hakkı doğabilecektir. Sonuç olarak; Roma hukuku ile İslâm hukuku dikkatle incelendiğinde kaynak, kavram, kaide ve müesseseler bazında, birbirinden ayrı iki hukuk sistemi olduğunu söylemek mümkündür. Bu bağlamda 1937 yılında Lahey’de toplanan Uluslararası Hukuk Konferansında, İslâm hukukunun nevi şahsına has (özgün), ilahî bir hukuk olduğu, vahiy orijinli olmakla birlikte, Müslüman ve zeki İslâm hukukçuları sayesinde, mükemmel bir sisteme kavuştuğu, bu haliyle orijinal bir hukuk olduğu kabul edilmiştir. Bu konferansta öz olarak İslâm hukukunun şu özellikleri teslim edilmiştir: (1) İslâm hukuku, mukayeseli hukukun kaynaklarından biridir, (2) İslâm hukuku canlıdır ve gelişmeye elverişlidir, (3) İslâm hukuku başlı başına bir hukuktur, başka hukuklardan alınmış değildir.
2.4.3. İslâm Hukukunun Roma ve Diğer Bazı Hukukları Etkilemesi=Muasır bazı İslâm âlimleri, İslâm fıkhının İspanya’da Arapça’dan Latince’ye tercüme edilmesiyle, Roma hukukunun fıkıhtan birçok şey aldığını söylemektedirler. Ayrıca, bazı araştırmacıların iddialarına göre, Avrupa’nın Rönesans devrinde İtalya’daki Bologna hukuk mektebi ile diğer Avrupa hukuk mekteplerine mensup âlimler, Endülüs ve başka yollarla İslâm fıkhındaki bazı hukuki müesseseleri, Roma hukukuna ait şerhlere sokmuşlar, yerleştirmişlerdir. Prof. Dr. Orhan Çeker’e göre de Roma hukukunun etkileşimini şöylece özetlemek mümkündür: • Bazı kiliseler mahalli örf, adet ve özellikle İslâm hukukundan istifade etmiş, günlük hayata tatbik etmiştir. • Nasturi kilisesi yargı konularında İslâm hukukundan aynen iktibaslarda bulunmuştur. • Mısır Hıristiyanları, İslâm’ın vakıf müessesesini taklit etmiş, kiliseleri için vakıflar kurmuşlardır. • Endülüs Emevîleri, Avrupa’yı İslâm hukukunun tesirinde bırakmışlardır. • Akdeniz ticaret hukukunda İslâm hukukunun payı vardır. • Fransız Medeni hukuku özellikle Maliki mezhebinden istifade etmiştir. • Haçlı seferleri, Avrupa medeniyetinin doğmasında, onlar için bir rahmet olmuştur.

ÜNİTE 3

İSLÂM HUKUKUNUN TARİHİ SÜRECİ
3.1. DOĞUŞ DÖNEMİ: VAHİY DEVRİ

3.1.1. Genel Durum=Vahiy dönemi Hz. Peygamber’in peygamberlik görevi (bi’set) almasından (M.610) itibaren başlayıp Refîk-ı A’lâ’ya kavuşmasına (H.10/M.632) kadar geçen zaman dilimin kapsar. Vahiy dönemi, İslâm hukuk tarihi içindeki en önemli dönemdir. Çünkü bu dönemde İslâm hukukunun ilk kaynağını teşkil eden Kur’an nazil olmuş, daha açık bir ifadeyle salt vahye dayanan hukuk kuralı (norm) koyma faaliyeti yalnız bu dönemde gerçekleşmiştir.
(1) Mekke Dönemi=bu dönemde gelen ayetler, genellikle inanç ve ahlak konularını ele almakta idi.
(2) Medine Dönemi=Müslüman toplumu devlet gücüne kavuşunca, artık Kur’ân ve sünnet vasıtasıyla dünyevî müeyyideleri de bulunacak şekilde hayatın hemen hemen her yününü ilgilendiren hukukî hükümler konulmaya başlanmıştı. Bu meyanda; oruç, zekât, hac gibi ibadetler hükümleri yanında, cihad, aile hukuku, miras, muhakeme usulü, ceza hukuku, muamelât ve devletlerarası hukukla ilgili kaideler, ilkeler bu dönemde vazedilmiştir. Bu dönemde mevcut durumu düzeltmek için üç farklı yol izlendiği görülmektedir:
(1) İbkâ Câhiliye döneminde var olan güzel uygulamalar aynen devam ettirilmiştir.Bu bağlamda Haram aylarında savaşma yasağı (Bakara, 2/217), şûrâ, kasâme, âkıle müesseseleri dikkat çeken unsurlardır. (2) Islah Özü ilahi projede yer aldığı halde vasıf itibariyle uyum sağlamayanlar belirli/gerekli düzenlemeler yapılarak kabul edilmiştir. Bu bağlamda eş sayısının dörtle sınırlandırılması (Nisâ, 4/3), talakın üç ile sınırlandırılması (Bakar, 2/229), zıharın boşama sebebi olması yerine kefaret ile evliliğe devam ettirilmesi (Mücadele, 58/3), daha önce sınırsız yapılan vasiyete üçte bir ile sınır getirilmesi gibi hususlar ıslah edilerek korunmuştur. (3) İlgâ İlahi projeye özü ve vasfı itibariyle uygun olmayan unsurlar yürürlükten kaldırılmıştır. Bu bağlamda ise evlatlık edinme (Ahzab, 33/5, 37), üvey anne ile evlenme (Nisa, 4/22), iki kız kardeş ile evlenme (Nisa, 4/23), faiz (Bakara, 2/275-279), içki, kumar (Maide, 5/90) gibi uygulamaların yasaklanması belirtilebilir.
3.1.2. Hukukî Faaliyet:
(1) Teşrîin Kaynakları=Hukukun tek kaynağı “vahiy”dir. Vahyin yansımaları ise, biri direkt vahiy yoluyla gelen “Kur’ân”, ikincisi ise dolaylı olarak vahye dayanan “Sünnet”tir. Fıkıh hükümleri Kur’ân’ın müstakil bir bölümünde “şu haramdır, Şu helaldir, Şu akit Şöyle yapılır, şartları Şunlardır...” şeklinde verilmemiş, hükümler yeri geldikçe değişik kelime ve cümlelerle ifade edilmiş ve çeşitli surelere serpiştirilmiştir. Dolayısıyla vahiy döneminde bugün anladığımız şekliyle teknik anlamda hukuk terminolojisinden bahsetmek doğru olmayacaktır. Ayrıca vahiy döneminde gerek Hz. Peygamber, gerekse onun izniyle Hz. Ali, Muaz b. Cebel, Huzeyfe el-Yemânî, Amr ibnü’l-Âs gibi sahabeden bazı kimseler kendilerine intikal eden bir kısım hadiseler hakkında içtihatları ile hüküm veriyorlardı. Ancak Hz. Peygamber’in içtihadı doğrudan vahyin, sahabenin içtihadı ise Sünnet yoluyla –ki bu takrîrî sünnettirdolaylı olarak vahyin kontrolü altında idi.
(2) Teşrî Metodu=Bu dönemde belirlenen hukuk normları iki şekilde vazediliyordu: • Ya aşağıda belirtilecek teşrî siyasetine uygun olarak, -zekât nisabları, aile ve ceza hukuku ile ilgili hükümleri açıklayan ayetlerde olduğu gibi- genellikle hüküm koymak için uygun zaman oluştukça vazediliyor, • Ya da kadınların özel halleri ile ilgili hüküm bildiren ayette (Bakara, 2/222) olduğu gibi- gelen sorular üzerine vazediliyordu.
(3) Teşrî Siyaseti
(a) Kolaylık=Bütün kullar için rahmet olarak gönderilen ve evrensellik amacı güden İslam hukuku, bunu sağlamak amacıyla hukukun doğuş döneminde ana kaynaklarında kolaylığı esas almış, hukukun genel yapısını bu çerçevede şekillendirmiştir.
(b) Az Teklif=Kolaylık ilkesinin bir sonucu olarak, güçlerini aşacak derecede insanlar yığınla teklif altında bırakılmamış, genellikle ilkeler belirlenmiş, ayrıntılı konan emir ve yasaklar ise az miktarda ve uygulanabilecek şekilde konulmuştur.
(c) Tedrîc=İslam hukukunun ilk inşa edildiği ortamda, getirilen yeni hükümlerin daha iyi anlaşılması, kalplere yerleşip daha sağlıklı uygulama alanı bulması amacıyla, bütün hükümler birden teşri kılınmamış, Kur’an ve Sünnet yoluyla yaklaşık 23 yıla yayılmıştır. Bu meyanda faizin kesin olarak Medine döneminin sonlarına doğru yasaklanması ilgi çekicidir. Buna “zaman içinde tedric” denmektedir.
(d) Nesih=Hükümde tedricin bir uzantısı olarak, toplumun hazır olmadığı nihâî hükümler ilk baştan konulmamış, önce toplumun o zamanki durumuna göre hükümler konulmuş, sonra da toplum beklenen seviyeye ulaşınca, artık önceki hükümler kaldırılarak yerine nihâî hükümler konulmuştur. İşte bu uygulamaya da hukuk dilinde “nesih” denmektedir.
(4) Tedvin=Hz. Peygamber hayatta iken, Kur’an vahyi tamamlanmış, bütün ayetleri yazıya geçirilmiş, ancak ayetler tek bir kitap (mushaf) içinde toplanmamıştır. Sünnet ise, Kur’an ayetleri ile karıştırılma korkusuyla, önceleri yazıya geçirilmesi yasaklanmış, bu korku geçince buna izin verilmiştir. Bu dönemde, sünnet verileri genellikle sahabîler tarafından ezberleniyor, şifahen birbirlerine naklediliyordu. Bununla birlikte, sünnet malzemesini yazan sahabe de mevcuttu.

3.2. GELİŞME DÖNEMİ: RÂŞİT HALÎFELER VE EMEVÎLER DEVRİ

İslam hukukunun gelişme gösterdiği bu dönem, Hz. Peygamber’in vefatı ile başlayıp, hicri 132 tarihine kadar devam eden dönem olup, hukukî faaliyetlerdeki etkilerine göre Râşit Halifeler dönemi ile onlardan sonra Sahabe fakihleri ve Tâbiûn fakihlerinin hukukta etkili olduğu Emevîler dönemi olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
3.2.1. Râşit Halifeler Devri=Bu devir, Hz. Ebu Bekir’in halife olması (11/632) ile başlar, Hz. Hasan’ın halifeliği Muâviye b. Ebî Süfyan lehine terk etmesi (41/662) ile sona erer.
Genel Durum=Bu dönemde öncelikle Hz. Ebu Bekir isyan ve irtidat hareketlerini bastırarak fetihlere başlamış, Hz. Ömer fetihleri devam ettirmiş, İslam ülkesinin toraklarını doğuda Amuderya, kuzeyde Suriye ve Ermenistan, batıda Mısır’a kadar genişletmiştir. Hz. Osman zamanında bu sınırlar çok daha genişlemiş, kuzeyde Hazar kıyısına, doğuda Taberistan’a kadar uzanmış, batıda Kıbrıs fethedilmişti. Hz. Ali dönemi ise, bir iç savaşlar dönemi olduğu için, bu dönemde itikad ve fıkha da tesir eden Şîa ve Havâric gibi siyasi gruplar oluşmuştur. Bu dönemde Kur’ân “muhsaf” haline getirilmiş, ileri gelen fakih sahabîler bir araya getirilerek “şurâ meclisi” oluşturulmuş, fetihlerle büyüyen toplumda vahiy döneminde karşılaşılmayan yeni mesele ve hadiseler için, içtihat yoluyla gelişen ve değişen şartlara uygun yeni hukukî hükümler vazedilmiştir. Hz. Ömer, İslam tarihinde çok erken bir zamanda, Müslüman toplumların belirli bir hukuk düzeni içerisinde bir devlet altında nasıl yaşayabileceklerini sağlıklı uygulamaları ile göstererek İslam devlet idaresinin hakiki manada kurucusu olmuştur. Bu itibarla onun döneminde yapılanları şöylece özetleyebiliriz:• Öncelikle ülke çeşitli idari bölümlere ayrılmış, devletin yapısı genişleyince İranlıların devlet sisteminden örnek alarak bugünkü bakanlıklara benzetebileceğimiz divan sistemi kurulmuştur. • Yine bugünkü devlet bütçesi ve hazine fonksiyonuna denk gelen “Beytül-mal”i tesis edilmiştir. • Resmi işlemleri daha düzenli hale getirmek için, resmi takvim (Hicrî) esası getirilmiştir. •Basra (13H.), Kufe (17H.), Fustat (21H.) vb. şehirleri kurulmuştur. • Emniyeti kontrol ve temin için geceleri dolaşma (bekçilik) işinin bir âdet halinde bizzat tarafından icra edilmesi suretiyle emniyet (şurta) teşkilatının temeli atılmıştır. Bu dönemde yapılanları çoğaltmak mümkündür. Kısaca Hz. Ömer’in devletin fonksiyonu, insan hak ve hürriyetleri, insanların eşitliği, sosyal adalet ve dayanışma konularındaki tasarruf ve düşünceleri, günümüzde dahi çok ileri bir seviyeyi temsil etmektedir. Son olarak bu dönem fakihleri arasında başta Râşit halifeler olmak üzere, Abdurrahman b. Avf, Abdullah b. Mes’ûd, Zeyd b. Sâbit, Muaz b. Cebel, Ebu Mûsâ el-Eş’ârî ve Hz. Aişe bulunmakta idi.
3.2.1.2. Hukukî Faaliyet
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemdeki İslâm hukukunun kaynaklarının başında “Kur’an” ve “Sünnet” gelmektedir. Bunlarda hüküm bulunmadığında, “rey” içtihadında bulunuluyor, ya da istişareler şeklinde “şûra” içtihadına önem veriliyordu. Bu tür içtihat sonunda çıkan hüküm ihtilafsız bir şekilde kabul edilirse, buna “icma” deniyor ve bunun bireysel içtihatlardan daha kuvvetli olduğu kabul ediliyordu.
(2) İçtihat Prensipleri=Bu dönemde -müçtehitler döneminde göreceğimiz- nazarî içtihat ve teşrî faaliyeti başlamamış, onların teşrî faaliyetleri hadiselerin meydana gelmesine bağlı kalmıştır. Dolayısıyla sahabiler olması muhtemel bir olay hakkında hüküm vermekle meşgul olmamışlardır.

3.2.2. Emevîler Devri=Bu dönem Hz. Hasan’ın halifeliği Muaviye b. Ebî Süfyan’a bırakmasıyla başlayıp (41/661) II. Mervan’ın öldürülmesi ardından halifeliğin Abbasilere geçişi ile (132/750) son bulur.
Genel Durum=Emevîler dönemi içeride, isyan ve karışıklıklarla mücadele ile geçmiştir. Dışarıda ise, iç karışıklıkların pek de olumsuz etkisi görülmeyip, yeni ülkelerin fethedilmesi devam etmiştir. Öyle ki bu dönemde Müslümanların toprakları batıda Atlas Okyanusu, doğuda Çin kıyıları ve Afganistan, kuzeyde kısmen Küçük Asya ve İspanya’ya kadar genişlemiştir. Emevîler saray ve camilerde halk ile aralarını ayırarak saltanat yöntemini uygulamaya koyulmuşlardır. Emeviler döneminde, askerlikten divan kâtipliklerine, resmi paralardan kültür ve mimariye varıncaya kadar yerleşik devlet karakterinde birçok güzel uygulama gerçekleşmiştir. Emevîlerin lideri Muaviye’nin “Din işlerinizi kendiniz düzenleyin, siyaseti bize bırakın” şeklindeki çıkışıyla, İslam hukukçularını (fukaha), hadis toplamaya ve –resmen tayin edilmiş kadılar da dâhil olmak üzere- kendi başlarına içtihat/bireysel yasama yapmaya sevk etmiştir. Bu dönemde Medine’ye alternatif olarak, Basra ve Kufe şehirleri de –tabiri caizseönemli birer İslam hukuku Araştırma Merkezleri olmuştur. Böylece bu dönemde nazarî fıkıh da başlamış oluyordu.
Hukukî Faaliyet=Sahabenin yasamada kullandığı metodu M. Sellam Medkur üç gruba ayırmıştır: (1) Nasların açıklanmaları ve tefsir edilmesi (2) Üzerinde ihtilaf etmedikleri asıllara kıyas (3) Şeriatın ruhundan hüküm çıkarmak suretiyle rey ve içtihat etmek Sahabe müçtehitleri arasındaki ihtilaf sebeplerini şu şekilde sınıflandırmak mümkündür. (a) Fetihler dolayısıyla Medine dışında oturan sahabenin bir kısım sünnet verilerinden habersiz bulunması. (b) Sünnet verilerini ikinci kaynaktan elde eden sahabenin, bunları aldığı şahsın ahlaken veya hafıza olarak sağlam olmaması. (c) Konu hakkında mevcut olan ayet ve hadislerin farklı anlamlara gelme ihtimalinin bulunması. (d) Hadisi Hz. Peygamber’den nakleden ravinin O’nu yanlış anlaması veya sahabenin duyduğu bazı kaide ve kuralları unutmuş olması. (e) Zahiren çelişki taşıyan birden fazla nassın yorumlanması ve bu konudaki nasların telifi hususunda izlenen farklı yöntemler. Sahabenin yetiştirdiği Tabiun nesline gelince, bu neslin müçtehitleri sahabe hocalarından farklı bir yol takip ederek farazî meseleleri de müzakere etmiş ve bunlara hükümler getirmişlerdir. Ayrıca tabiûn nesli müçtehitlerinin, üstad, muhit ve malumat farkına dayanan, Hicazlılar ve Iraklılar diye iki gruba ayrıldıkları görülmektedir. Bu dönemin hukukçuları arasında, yukarıda belirtilen Sahabe fakihleri dışında Tabiûn’un ileri gelenlerinden Said b. El-Müseyyeb (94/712), Şa’bî (93/712), İbrahim en-Nehaî (96/715) ve Hasan el-Basrî (110/728) gibi önemli simalar dikkat çekmektedir. Bunlar arasında Hicazlıların ilim merkezi olan Medine’de yaşayan Tabiûndan ileri gelen yedi fakih için “Fukahayı Seb’a” tabiri kullanılmaktaydı. Genel olarak Said b. el-Müseyyeb, Urve b. Zübeyr, Süleyman b. Yesar, Harice b. Zeyd, Ubeydullah b. Abdullah, Kasım b. Muhammed ve Ebu Bekr b. Abdurrahman yedi fakih arasında sayılmaktadır. Bu fakihlerin temel özelliği, Ehl-i Hadis ekolünün ilk örneklerini teşkil etmeleri ve Amel-i Ehl-i Medine kavramının usulde bir delil olarak kullanılmasında öncülük etmeleridir. Hicaz fakihlerinin imamı Said b. el-Müseyyeb, Iraklıların imamı ise İbrahim en-Nehaî’dir. Burada belirtelim ki, daha sonraları, Hicaz medresesinden “Eserciler”, Irak medresesinden ise “Reyciler” çıkmıştır.
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemde de her iki grup da hukukun kaynakları olarak Kur’ân, Sünnet ve icmâyı kabul ederler. Ayrıca Hicazlılar Medinelilerin uygulamaları ile örf ve âdetlerine ayrı bir değer verirler. Ancak Iraklılar, Medinelilerin uygulamalarını bir delil olarak görmezler, yaşadıkları bölge gereği de, hadisler üzerinde şüpheli davranırlar.
(2) Tedvin=Tabiun devrinde yazılmış ve bize intikal etmiş bir fıkıh kaynağı yoktur. Bu devirde Ömer b. Abdülaziz’in emriyle, Medine valisi Ebu Bekir b. Hazm ve Medine’li alim ez-Zührî, hadisleri toplama ve derleme faaliyetlerine resmen başlamışlar, ancak bunun neticesini halife görememiştir. Şîa’nın muteber fıkıh kitabları arasında bulunan ve İmam Zeyd b. Ali’ye (122/740) nispet edilen el-Mecmu’ fi’l-Fıkh isimli eserin bu şahsa ait olduğu doğru ise, bu dönemin bize ulaşan ilk kaynağı olduğu belirtilmelidir. Ancak Ehli sünnet âlimleri bu kitabın ravisi Ebu Hâlid Vâsitî’yi, hadis uydurmacısı kabul ettiği için güvenilir (sika) bulmadığından, bu eserin imam Zeyd’e nispetini kabul etmez. Bu sebeple Sünnilere göre o dönemden günümüze intikal eden ilk fıkıh eseri müçtehitler devrinde ortaya çıkan İmam Malik’in (179/765) el-Muvatta adlı eseri olmaktadır.

3.3. OLGUNLUK DÖNEMİ: MÜÇTEHİT İMAMLAR DEVRİ
Genel Durum=Fıkhın altın çağı da denilen bu dönem, Abbasiler döneminin başlangıcından (132/750) itibaren başlayıp, IV. asrın ilk çeyreğine kadar (313/925) yaklaşık iki asır sürer. Etbau’t-tabiîn denen neslin fıkıhta etkili olduğu bu dönem, İslâm hukukunun inkişaf ettiği, büyük mezhep sahibi müçtehitlerin yetiştiği ve elde edilen hukuk birikiminin tedvin edildiği dönemdir. Abbasiler hükümranlıklarının ilk yüz yılında en güçlü devrelerini yaşadılar. Hindistan’da Keşmir vadisine, kuzeyde Hazar ve Marmara sahillerine, doğuda Hayber geçidine kadar sınırlarını genişlettiler. Bu dönemdeki İslâm hukukunun gelişme ve inkişafının sebeplerini kısaca şöyle özetleyebiliriz: (1) Halifelerin davranış ve hükümlerini İslâm dinine dayandırma arzusu. (2) Bu dönem İslâm hukukçularının hükümlere kaynak ararken takip ettikleri yol. Bu devirde, Kitap ve Sünnet yanında, sahabe söz ve davranışlarıyla, tabiun söz ve davranışları da birer hüküm kaynağı özelliği taşımakta, böylece hüküm vermek için kaynak malzemesi çoğalmaktaydı. (3) Nazarî fıkhın, muhtemel sorunlara çözüm üretmesi. İslâm ülkesinin genişlemesi, yeni problemler, farklı örf ve adetlerin İslâm hukuku içinde eritilme gayreti, bu kurumun gelişmesi yönünde katkıda bulunmuştur. (4) İlmî yolculuklar (rıhleler). İlim uğruna yapılmış seyahatler âlimler ve görüşleri arasında etkileşimi artırmış, yeni görüşlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur.
Hukukî Faaliyet=bu dönemde İslam hukuk çalışmaları artık fıkıh usulünü sistemleştirmek ve hukuku bütün konularıyla bir düzen içerisinde ele almak şeklinde yapı kazanıyordu. Bu da mezhepler denilen sistematik hukukî yapıların oluşmasını sağlıyordu. Ayrıca bu dönemde İslâm hukuk usulünde kullanılan terimler de teknik anlamda tanımlanmaya başlanmıştır. Bu bağlamda farz, vacip, mendub, müstahab, haram, mekruh, şart, rükün gibi yüzlerce terim hem tanımlanmış hem de kullanıma girmiştir. Bu dönemde meydana gelen mezhepleşmenin sebeplerini de maddeler halinde kısaca şöyle belirtebiliriz: (1) Bu dönem hukukçularının hukukun bütün konularına, içtihatlarını teşmil etmeleri, (2) Değişik müçtehitlere ait olan içtihatların tedvin edilerek, kitaplaşmış olması, böylece, bir müçtehidin çeşitli konulardaki içtihatlarının kolayca öğrenilebilmesi, (3) Fıkıh mekteplerinin (rey ve hadis mektepleri) doğması ve bu okulların mensuplarının karşılıklı, sözlü ve yazılı münakaşa ve münazara içine girmeleri, (4) Bu münakaşaların, müçtehitlere mahsus usul ve kaidelerin, yani İslâm hukuk usulünün doğmasına ve bu konuda eserler telif edilmesine sebep olması. Bu sebeplerin neticesinde oluşan mezheplerin meşhurlarını el-Hasanü’l-Basrî, Ebu Hanife, Evzaî, Süfyan es-Sevrî, Leys b. Sa’d, Malik, Süfyan b. Uyeyne, Şâfiî, Ebu Sevr, Ahmed b. Hanbel ve Davud ez-Zâhirî, İbn Cerîr et-Taberî’nin (310/922) mezhepleri şeklinde sıralamak mümkündür. Bu mezheplerin bazıları çeşitli sebeplerle zamanla tarihe karışmış, dört sünnî mezheb başta olmak üzere, bunların çok azı varlığını sürdürmüştür.
(1) Rey ve Hadis Ekolleri=Sahabe döneminde Hicazlılar ve Iraklılar şeklinde oluşan ekoller, bu dönemde, prensip ihtilafı üzerinde yoğunlaşan “Eserciler” ve “Reyciler” diye iki ana fıkhî ekole dönüşmüştür. Burada eser Hz. Peygamber’in hadisleriyle, sahabe ve tabiun fetvaları olarak anlaşılmaktadır. Bunlar da uzun zaman sürecinde kendi aralarında “aşırı/müfrit reyciler”, “mutedil reyciler”, “aşırı/müfrit eserciler” ve “mutedil eserciler” olmak üzere alt gruplara ayrılmışlardır.
(a) Aşırı/Müfrit Reyciler=Aşırı reyciler, tamamen Kur’an’a ve re’ye dayanmakta, sünneti hüküm koymada hüccet kabul etmemektedirler. Basra Mutezilesi veya Haricilerden ibaret olduğu tahmin edilen bu grubun zamanla temsilcisi kalmamıştır.
(b) Mutedil Reyciler=Mutedil reyciler, sünneti reddetmemekle birlikte, hadisin sıhhati üzerinde titiz davranırlar, hadis rivayetinden çekinirler. Fakat bunlar kıyas, istihsan, maslahat gibi reye dayanan yollarla hüküm ve fetva vermekten çekinmezler.Diğer taraftan bu grup henüz olmamış olaylar üzerinde fikirler üreterek hükümler verirler, büyük üstatlarının görüş ve fetvalarını yeni olayları çözümlemede kaynak olarak kullanmaktan kaçınmazlar. Ebu Hanîfe, Züfer, Mâlik, Ebu Yusuf ve Muhammed bu grup içinde yer almaktadır.
(c) Aşırı/Müfrid Eserciler=Aşırı eserciler, rey içtihadını ve bunun önemli unsuru olan kıyası, sahabe ve tabiun fetvalarını hüküm kaynağı olarak kabul etmeyenlerdir. Bu gruba mensup olanlar, bazı mutezile imamları, Davud b. Ali ve ona uyanlardan oluşmaktadır ki, bu sonuncular “Zahirîler” diye bilinmektedirler.
(d) Mutedil Eserciler=Mutedil eserciler, rey ve kıyası kabul ederler, ancak ona nadiren başvururlar. Ayrıca sahabe ve tabiun fetvalarını hüccet olarak kabul etmekle birlikte, farazî meseleler üzerinde fetva ve hüküm vermedikleri gibi, “hadis” ve “eser”e hiçbir “rey”i tercih etmezler. Bu gruba mensup olanlar, genel olarak hadis bilginleridir.
(2) Hüküm Kaynakları=Bu dönemin hukukçuları, hukukî çalışmalarında, farklı derecelerde de olsa başta Kur’ân ve Sünnet naslarına, ayrıca sahabe icmâsı ile kıyas, istihsan, maslahat, örf, sedd-i zerayi gibi içtihadın diğer kaynak veya metotlarına başvurmakta idiler.
(3) Tedvin Faaliyeti=Bu dönem fıkıh başta olmak üzere hadis, tefsir, siyer ve Arap dili gibi temel İslamî ilimler derlenmiş, eldeki bilgilerin tertip ve tasnifine önem verilmiştir.
Ayrıca Sünnet verileri hem toplanmış, tasnif edilerek bu alanda Camiler, Sünenler, Müsnedler gibi farklı tasnif türü literatürün çıkması sağlanmıştır. İslâm hukuku alanında ilk eserler yine bu dönemde verilmiştir. Meselâ: İmam Malik’in el-Muvatta’ı, Muhammed’in el-Mebsut, el-Âsâr isimli kitapları, Ebu Yusuf’un Kitabü’l-Harac’ı ve Şâfiî’nin el-Ümm’ü bu dönemde oluşturulmuş, günümüze kadar ulaşmış İslâm hukuku kaynaklarıdır. İslâm hukuk usulü alanındaki ilk eser de bu döneme ait olup, İmam Şafii tarafından hazırlanmış olan er-Risale’ dir. Bu eserde; Kur’an ve O’nun hüküm açıklama metodu, nasihmensuh, haber-i vahid, kıyas, istihsan, Sünnet ile Kurân arasındaki münasebet, hadislerin gizli kusurları (ilel), icma, içtihat ve ihtilaf gibi konular yer almaktadır.

3.4. DURAKLAMA DÖNEMİ: ABBASÎLERİN SONU VE SELÇUKLULAR DEVRİ
Genel Durum=Taklit dönemi adı da verilen bu dönem hicri IV. asrın ortalarından (350/962) başlar Moğolların Bağdat’ı istila ettikleri (656/1258) tarihine kadar devam eder. 429/1035 tarihinde siyasi istiklallerine kavuşan Selçuklular, doğudan batıya doğru birçok Türk ve Fürs devletini tarih sahnesinden silerek, büyük bir sünni İslâm devleti kurmuşlardır. Ancak, bu Selçuklu hükümranlığı uzun sürmemiş, Sultan Melikşah’ın vefatı ile (485/1092) Büyük Selçuklu İmparatorluğu parçalanarak bölünmüştür. Bu dönem artık mezhep kurucu müçtehitlerin görülmediği, daha çok önceden kurulan mezheplerin devam ettirildiği taklit dönemidir. Bu dönemde taklitçiliğin yaygınlaşmasının başlıca sebepleri olarak şunlar görülmektedir:
(1) Yetişkin talebelerin hocalarına tabi olmaları
(2) Siyaset, kaza müessesesi ve devlet ricali=Önceleri kadılar, müçtehitler arasından seçiliyor ve hür bir şekilde içtihatta bulunuyorlarken, zamanla kadıların olumsuz kararlarının çoğalması sonucu hukukî istikrarın sağlanması amacıyla artık mezhebi tedvin edilmiş müçtehidin talebelerinin kadı olarak atanmaya başlanmış, bu da doğal olarak, içtihat meşalesinin sönmesi, taklit ruhunun yaygınlaşmasına yardımcı olmuştur.
(3) Tedvin faaliyetleri=Bazı mezheplerin ortaya koydukları hukukî hükümlerin kendi mensupları tarafından toplanıp kitaplaştırılması, ihtiyaç halinde kullanılması için bu nüshaların çoğaltılması, o dönemde yaşayan müftü ve kadılar için bir kolaylık oluşturmuş, bunun sonucu olarak da, ilim adamlarında içtihat melekesi zayıflamış, yerini önceki alimin söylediği ile, onu eleştiriye tabi tutmadan amel etme anlamına gelen taklitçilik almıştır.
(4) Sosyal yapının tekdüze devam etmesi=Bu dönemde, mutlak yeni içtihatlara çok sık bir şekilde ihtiyaç bulunmadığından, içtihat kurumu işlerliğini kaybetmiştir. Taklitçilik ruhunun gittikçe yaygınlaşıp, mezhep taassupçuluğunu doğurduğu bu dönemde, İslâm toplumunda tefrika ve fitne görülmekte, mezhepçilik adına kavgaların ve çatışmaların yapıldığına şahit olunmaktadır. Taassub neticesinde, • gerçekle karşılaşılmasına rağmen, hatada ısrar;• mezhep imamlarına içtihat yoluyla muhalefet edenlere cephe almak; • yeni içtihatlara karşı çıkmak, • bu tür girişimlerde bulunanlara karşı, sözlü ve fiili hakarette bulunmak, taklit dönemine damgasını vuran özellikler olmuştur.
3.4.2. Hukukî Faaliyet=Bu dönemde, büyük müçtehitler devrinin hür ve özgürce yapılan içtihat hareketlerinde bir kırılma görülmüş, doğrudan Kur’an ve Sünnet kaynağından çıkarılmış hukukî hayat hakkındaki çözüm çalışmaları durmuş, yerini taklitçilik ruhu almaya başlamıştır.
Yine bu devirde hukukî faaliyet olarak genellikle mezhep içi çalışmalar yapılmıştır. Bu sebeple yeni meseleler de mezhepte mevcut hükümlere göre çözümlenir olmuştur. Diğer taraftan fıkıh usulü, hükme ulaşmak üzere kullanılmak için değil, müçtehidin usulünü bilmek ve yeni meselelere uygulamak için öğrenilmiştir. İslami toplumları yönetenler de fetvâ-kazâ paralelliğini sağlayarak toplumu bir düzen içinde yönetebilmek için teşekkül etmiş bu mezheplerden istifadeyi tercih etmişlerdir.
(1) Hüküm Kaynakları=Bu dönemde mahkemeler –önceki dönemlerden farklı olarak- mescitlerden çıkarılmış, müstakil binalara kavuşturulmuş, böylece adliye teşkilatı oluşturulmuştur. İlk adliye teşkilatında kâtib, muhafız, mübaşir ve sicil muhafızı gibi memurlar bulunmaktadır. Kadılar Abbasilerin şiarı olan siyah cübbe giyerler ve uzun bir kavuk üzerine siyah sarık sararlardı. Hükümler Hanefi, Şafii gibi mezheplere göre verilirdi.Şer’î mahkemelerin yanında, inzibatsızlık, itaatsizlik, siyasi özellikteki suçlar vb. ile meşgul olan “örfî mahkemeler” mevcuttu. Ayrıca, orduya mensup kimseler ile alakalı şer’î davalara bakan “kadı- askerler” mevcuttu.
(2) Tedvin Faaliyeti
(a) Mezhep hükümlerinin usül ve kaynaklarını tespit edenler=Ebu’l-Hasan el-Kerhi (340/954) ile ed-Debûsî (439/1039)’nin Risaleleri; Ebu Bekir Razi el- Cassas (370/980), Ali b. Muhammed el-Pezdevî (483/1090) ve Şemsü’l-eimme es-Serahsî’nin (483/1090) İslâm Hukuk Usulüne (Usûlü’l-Fıkh) dair kitapları bu maksatla yazılmış eserlerdir.
(b) Mezhep imamlarında rivayet edilen farklı görüşler arasında tercih edenler=Hanefîlerin temel kaynaklarından olan İmam Muhammed’in eserleri bu kabilden olup, “zâhiru’r-rivaye” diye bilinmektedir. Yine Şâfiîler er-Rabi’in rivayetini, el-Müzenî ve diğerlerine tercih etmişlerdir.
(c) Mezhepte şöhret bulan iki farklı görüşü naslar ve mezhebin usulü
doğrultusunda tetkik edip, birisini tercih edenler=Bu amaçla hazırlanan eserler arasında, İmam Muhammed’in söz konusu altı kitabını Hakim eş-Şehid (334/945) el-Kâfî ismi ile hülasa etmiş, es-Serahsî ise bu eseri el-Mebsût adıyla delilleriyle birlikte geni olarak şerh etmiştir.
Şafii mezhebinde eş-Şîrâzî’nin el-Mühezzeb’ i aynı özellikteki eserdir. Nevevî bu esere, el-Mecmu’ isimli kapsamlı bir şerh yazmıştır.
(d) Mezhep müdafaasına yönelik çalışmalar
(e) Mezhepler arası mukayeseye ağırlık vererek, içlerinden en uygun olanı ortaya koymaya yönelik çalışmalar=İbn Rüşd’ün (595/1198) Bidayetü’l-Müçtehid ve Nihayetü’l-Muktesıd’ı; İbn Kudame’nin (620/1223) el-Muğni’si ve İbn Hazm’ın (456/1063) el-Muhallâ’sı bu türün örnekleridir.

3.5. KURUMSALLAŞMA DÖNEMİ: MOĞOL İSTİLASINDAN MECELLE’YE KADAR OLAN DEVİR
Genel Durum=Bu dönemde Abbasi ve Selçuklu hâkimiyetini yıkan Moğollar, İlhanlı hükümdarı Gazan Han’a kadar (1271-1304) devleti Cengiz yasasına göre yönetmişler, bununla birlikte şahsî-dinî işlerinde halkı serbest bırakmışlardır. Bu durumdaki Müslüman halk da fıkıh mezheplerini benimsemiş, bunlara taassup derecesinde sarılmıştır. Hukukî Faaliyet
(1) Hukukun Kaynakları=Bu dönemde mezhepler kurumsallaşmasını tamamlamıştır. Özel (hususi) hukuk alanında, fıkıh ve fetva kitapları bir kanun mesabesinde kullanılmaya başlanmıştır. Akkoyunlular, Beylikler ve Memluklerden intikal etmiş kanunlar bulunmakla birlikte, derlenmiş, tipik en eski kanunnamelerden bize intikal etmiş olanlar Osmanlılar’a ait olup, bunlar sırasıyla Fatih (1451-1481), Kanunî (1520-1566), II. Selim (1566- 1574), I. Ahmed (1603-1617) ve IV. Murad (1623-1640) devirlerinde tertip edilmiş bulunan Kanunnamelerdir.
(2) Tedvin Faaliyeti=İbrahim el-Halebî’nin telif ettiği Mülteka’l-Ebhur, Molla Hüsrev’in telif ettiği Gurer-Dürer adlı eserlerde olduğu gibi mezhepteki sağlam görüşleri, fetva ve kazada doğru kullanmaya yarayacak metinler hazırlanmıştır. Osmanlılar döneminde 92 kadar fetva kitabı bulunduğu tespit edilmiş olup Zembilli Ali Efendi Fetvaları (Fetâvâyı Ali Efendi), Ebu’s-Suud Fetvaları, Abdullah Efendi Fetvaları (Behçetü’l-Fetâvâ), Feyzullah Efendi Fetvaları (Fetâvâyı Feyziyye) bunların dikkat çekenleridir. Ayrıca bu dönemde kanun olarak kullanma amacıyla Fetâvâyı Hindiyye/Âlemgiriyye ve Fetâvâyı Tâtârhâniyye gibi adlar taşıyan fıkıh kitapları da tertip edilmiştir.

3.6. UYANIŞ DÖNEMİ: MECELLE’DEN GÜNÜMÜZE KADAR OLAN DEVİR
Genel Durum=Bu dönemde bir yandan Cemaleddin Afganî ve tabileri olan Abduh, İkbal, M. Reşit Rıza, Şiblî Numan, Mehmed Akif, İzmirli, Aksekili, A.Hallaf, Meraği, Ali el-Hafif, Şeltut, Sıbai, Sayis gibi şahsiyetler İslam milletlerini uyanış ve kalkınmaya davet eden hareket başlatmış ve yeni bir İslam dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuatın, ya çeşitli fıkıh mezheplerine ait görüşlerden tercih yaparak, ya da gerektiğinde içtihat edilerek ortaya konmasını öngören bir program teklif etmiştir. Bu da çeşitli seviyelerde uyanışa sebep olmuştur. Diğer yandan 1789 Fransız İhtilâli sonrası batıda yaşanan gelişmeler, Osmanlı dâhil diğer ülkelerin fikir ve hukuk anlayışında etkin rol oynamış, Osmanlıyı “Tanzimat Fermanı”nı ilan noktasına getirmiştir (M.1839). Tanzimat sonrasında ilk kanunlaştırma 1840 yılında çıkan Ceza Kanunu ile başlamış, bunu 1856 Ticaret Kanunu, 1858 Arazi Kanunu izlemiştir. 1869-1876 yıllar arasında ise “Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye” adında İslam dünyasında ilk olan modern tarzda kanun metni hazırlanmıştır. Mecelle Osmanlı Türkiye’sinde 57 yıl yürürlükte kalabilmiş, 17 Şubat 1927 ‘de İsviçre Medeni Kanunu’nun kabul edilmesi ile lağvedilmiştir. Ali Haydar Efendi’nin hazırladığı “Düreru’l-hukkâm Şerhu Mecelleti’l-ahkâm” isimli şerh; Serkiz Orpelyan isimli bir gayrimüslim’in hazırladığı “Miftahu’l-Mecelle” isimli eser, lügat kitapları tarzında olup, Mecelle’de geçen ıstılahlar ve geçtiği maddeler hakkında bilgi vermektedir. Kayseri Müftüsü Mesud Efendi’nin hazırladığı “Mir’at-ı Mecelle” isimli çalışma, Mecelle’deki kanun maddelerinin İslâm hukukundaki kaynaklarını belirtmektedir. Mecelle üzerine yapılan bir doktora çalışması Osman Öztürk’e ait olup, “ Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle” ismi ile, Mecelle’nin Türk Hukuk Tarihindeki yerini tespite yönelik bir çalışmadır. Mecelle aile hukukuna yer vermediği için, bu konuda bir kanuna duyulan ihtiyaç üzerine 1917 tarihinde “Hukuk-ı Aile Kararnamesi” isimli kanun hükmünde bir kararname çıkarılmıştır. 157 maddeden oluşan bu kararname, belli bir mezhep taassubu gösterilmeden, İslâm hukuk kültürüne dayanılarak hazırlanmıştır. Bu kararname, ayırım gözetmeksizin Müslümanların, Yahudilerin ve Hıristiyanların olmak üzere, Türkiye topraklarında yaşayan üç büyük din mensuplarının aile hukukunu düzenlemektedir. Söz konusu kararname 1919’da yürürlükten kaldırılmıştır. 1924 tarihinde, aile hukuku alanındaki kanun boşluğunu doldurmak üzere Hacı Adil Bey başkanlığında bir komisyona hazırlatılan “Aile Kanunu” tasarı halinde bitirilerek Meclise sunulmuş, üzerinde görüşmelere başlanmış, ancak tam bu esnada, batı kökenli kanun iktibas etme fikri ağır bastığından, bu çalışma Meclis’ten geçememiş, tasarı halinde kalmıştır. Bu dönemde gerçekleştirilen Suudi Arabistan Teamüli Anayasası, 1933 tarihli Afganistan Anayasası şer’î kökenli anayasalardır. Mısır’da “Mürşidü’l-hayrân” isimli Adliye Veziri Kadri Paşa’nın hazırladığı eser, Medeni kanun olarak hâkimler için kaynaklık etmiş; aynı müellifin “Kanunu’l-ahvali’şşahsiyye” isimli eseri de, aile, hibe, vasiyet ve miras gibi konularda hakimlerin başvuru kaynakları arasında yer almıştır. Ayrıca Mısır’da 1920, 1923 ve 1929 tarihlerinde “Ahval-i şahsiyye” yi düzenleyen kanunlar çıkarılmıştır. Bu kanunlar, klasik dönem İslâm hukukuna dayanmakta ise de, bunlarda tek bir mezhebe bağlılık yoktur. 1943 tarihinde Miras Hukuku, 1946 tarihinde Vakıflar ve Vasiyet hukuku alanlarında kanunlar çıkarılmıştır. 1940 yılında Abdurrezzak Senhûrî başkanlığında bir komisyona hazırlatılan Mısır Medeni kanunu; şer’î ahkâm, Mısır Mahkeme içtihatları ve Batı kanunları şeklinde üç kaynağa dayandırılmıştır. Suriye’de, bu dönemde Üstad Ali Tantavi’ye hazırlatılan Aile Hukuku Kanun Tasarısı 1953 de kabul edilmiştir. Ürdün’de “Kanun-u hukuki’l-aile” adı ile 1951 de çıkarılan kanun aile hukukunun bütün bölümlerini içermektedir.
Hukukî Faaliyet= Burada öncelikle bu devrin hukukî faaliyetlerini maddeler halinde sıralayacak daha sonra bu döneme adını veren kanunlaştırma hareketlerini anlatacağız. (1) Kanunlaştırma hareketi başlamıştır. (2) İçtihat ruhunu besleyen ilk dönemlere ait kitaplar neşredilmiş ve okutulması tavsiye edilmiştir. (3) Çeşitli mezheplere ait hükümleri ya delilleri ile veya delilsiz olarak bir kitapta toplama girişimi başlamış, bunun semeresi olarak, Kamus ve Ansiklopedi türü eserler oluşturulmuştur. (4) İslâm hukuk usulünün ve furûu fıkhın önemli konuları üzerinde içtihat ve tahkike dayanan tez mahiyetinde çalışmalar yapılmıştır. (5) Asrımıza hâkim olan batı menşeli hukuklara karşı, İslâm hukukunun arzı, müdafaa ve mukayesesi maksadına yönelik eserler verilmiştir. (6) Batılıların bazı fıkıh kitaplarını tercüme ile başlayan iştirak ve alakaları zamanla telife doğru inkişaf etmiş, önemli eserler verilmiştir.
(7) Doğuda ve Batıda, İslâm hukuku konularını da içine alan kongre ve konferanslar tertip edilmiştir. (8) Bazı Batı Üniversitelerinde, İslâm hukuku kürsüleri kurulmuş, bu hukukun ölü olmadığına karar verilmiş ve mukayeselerde bir taraf ve tez olarak kabul edilmiştir.

[Mihrinaz]

ÜNİTE 4.
MEŞHUR İSLAM HUKUK MEZHEPLERİ

4.1.2. Mezheplerin Doğuş Sebepleri Neticede, metinlerin seçiminde ve yorumunda, hangi şekilde uygulanabileceğinde, hemfikir olan insan gruplarının bir araya gelmesinden mezhepler oluşmuştur. Müslümanlar arasında Kur’an ve Hz. Peygamber’in peygamberliği hususunda bir ihtilafın bulunmayışı, kutsal kitapları olan Kur’an metninin bozulmamış olması, bütün Müslümanların tek bir Allah’a inanmaları, gerek inanç ve gerekse muamelât alanındaki farklı mezheplerin oluşmasını önleyememiştir.
Mezheplerin doğuş sebepleri, ortak özellikleri dikkate alınarak, İslam hukukunun kaynakları (naslar), hukukçuların şahsiyetleri ve ortam olmak üzere üç başlık altında ele alınabilir. Şimdi bunları sırayla görelim:
(1) Hukukun Ana Kaynakları/Naslar ile İlgili Sebepler
Bilindiği gibi İslam hukukunun ana kaynakları Kur’an ve Sünnet naslarıdır. Nasların mezheplerin oluşmasına yaptıkları etkileri iki başlıkta incelemek uygundur.
(a) Nasların sübutu ile ilgili sebepler
Kur’ân, sübutu bakımından kat’î bir kaynak olduğu için, bu yönüyle her hangi bir ihtilafa mahal olmamıştır. Sünnet ise farklı derecelerde rivayet edildiğinden değişik açılardan ihtilaf konusu olmuştur. Bunlar:
•  Bir hadisin bir müçtehide ulaşırken diğerine ulaşmaması,
•  Bazı hadislerin ahad yolla gelmesi,
•  Bazı hadislerin mürsel yolla gelmesi olup sübut bakımından ihtilafa sebep olabilmiştir.
(b) Nasların anlaşılması ve yorumlanması ile ilgili sebepler Mevcut Kur’ân ve Sünnet naslarının anlaşılması ve yorumlanması üzerindeki farklı anlayışlar da değişik mezheplerin oluşmasında etkili olmuştur.
- Bu bağlamda Kur’an ve Sünnet nasları, İslâm hukukçularının eline yazılı birer metin olarak geldiklerinden, bu nasların yazıldıkları dilin yapısı ve şari’in elastiki olan genel kiplere ya da birçok nasta kesin olmayan ifadelere yer vermesinden kaynaklanan birçok ihtilaf söz konusu olmuş, bu da mesajın farklı anlaşılması ve farklı yorumlanmasını zorunlu kılmıştır. Mesela: Bir nassın lafzındaki bir bağlacı, bir âlim “tahyir/muhayyerlik” anlamında değerlendirirken, diğeri “tafsil/açıklama ve ta’yin/belirleme” anlamında değerlendirmekte;- Yine nastaki bir kelimenin kimine hakikî anlamda, kiminde de mecazî anlamda kullanılmış gelmesi; - Kiminde bir kelimeden, o alandaki bütün bireyleri kapsayacak şekilde umumilik kastedildiği, yani kelimenin âmm lafız olduğu, kiminde de yalnızca özel bir anlam kastedildiği, yani kelimenin hâss lafız olduğu kanaati oluşması,
- Müşterek lafzın nasıl anlaşılacağı konusundaki görüş ayrılıkları mezheplerin oluşmasını sağlayan ihtilaf sebeplerindendir.
Ayrıca Sünnet bağlamında - Bir konuda birbiriyle çatışır görünen (tearuz) birden çok hadisin bulunması,
- Konu ile ilgili olarak ileri sürülen hadisin mensuh olup olmadığı,
- Hadiste ravinin hatasının bulunduğu veya hadisi tahrif ettiği kuşkusu,
- Hadisin bir kısmının hatırlanmadığı veya rivayet edilirken bazı kelimelerin düşmesi ihtimali;,
- Hadisin sebeb-i vüruduna dikkat edilmeden, farklı alanlarda hadisin kaynak gösterilmesi,
- Haber-i vahid şeklinde gelen bir hadisin, Kur’an’da yer almayan bir hüküm getirmesi,
- Haber-i vahidin meşhur hadise aykırı hüküm taşıması,
- Umum belva konusunda haber-i vahidin gelmesi,
- Haber-i vahidin şer’î naslardan çıkarılan genel ilkelere aykırı bir hüküm içermesi, gibi hususlar da farklı hukuk ekollerinin doğmasının amillerindendir.
Burada “umum belva” konusunda bir misal verecek olursak, öncelikle Hanefîler, bunun herkes tarafından yaşandığı için bilinmesi gerektiği, bu sebeple ahad yolla gelmesinin zayıflığına işaret olduğu kanaatindedirler. Cumhur ise hadisin sahih yolla gelmesinin yeterli olduğunu, herkesin bildiği konuda herkesin rivayet etmesinin gerekmediğini savunurlar.
.(2) Hukukçuların Şahsıyla İlgili Olan Sebepler Bunlar, şu şekilde özetlenebilir:
- Fakihlerin yaratılıştan getirdikleri zeka ve hafıza gibi farklılıklar. Bu özellikler meseleyi kavramada, ayet ve hadis naslarını yorumlamada farklılıklara yol açabilmektedir.
- Fıtrî eğilimlerindeki farklılıklar. Bu durum kimi müçtehitte reye, kiminde naslara bağlanma, kiminde ise sadece nasların zahirine bağlanma eğilimi doğurabilmektedir.
- Anlayış farklılıkları. Bu özellik de fıkıh usulü alanında farklı deliller ve hüküm çıkarma metotları kabul etmeyi doğurabilmektedir. Buna göre kimi kıyası, istihsanı veya maslahatı onaylarken, bazıları buna karşı çıkmaktadır. Yine kimi bireysel özgürlüğe ağırlık verirken, kimi de nasları muhafaza etmeyi ön planda tutabilmektedir.
- İlmi seviyelerindeki farklılıklar. - İlim dışındaki farklı meşguliyetleri. Fakihin meşgul olduğu alan, o konudaki meseleleri daha yerinde algılamaya ve kavramaya yardımcı olmakta ve içtihadını etkilemektedir. Burada fakihlerin anlayış farklılıklarıyla ilgili bir misal verecek olursak, Zâhirîler anlayış olarak nasların zahirlerine sarılıp, aklı arkaya atarlar. Bu sebeple naslarda yer alan hükümlere uyarlar, fakat sükût edilen konularda ise genel olarak mübah olduğu kanaatini benimserler.
(3) Ortamla İlgili Olan Sebepler Fakihlerin yaşadığı, ilim yaptığı beldeler, ziraat, zanaat veya ticaret yapma bakımından farklılık gösterdiği gibi, coğrafi şartlar bakımından da farklılık göstermekte idi. Bu farklılıklar zorunlu olarak bu ortamda bulunan fakihlerin fetva ve içtihatlarına yansıyor, bu da farklı mezheplerin oluşmasına katkı sağlıyordu. Diğer taraftan yeni ortaya çıkan olaylar, sosyal hayatın değişmesi neticesinde ortaya çıkan ihtiyaç ve zorunluluklar, ortamdan kaynaklanan İslâm bilginlerinin farklı fetvalar
vermelerinin sebepleri arasında yer almaktadır. Bu nedenle, haramı helal kılmamak şartıyla, farklı çevrelerde, aynı olayın maslahat içerme şekli değişik olabileceği için, zaman, mekân ve çevre faktörünün değişik olması nedeniyle, İslâm hukukçuları, aynı konuda farklı hükümler verebilmişlerdir. Bu da farklı hukuk ekollerini doğumunda etkili olmuştur.
Ortam ile ilgili farklılıkların görüş farklılıklarına yansımasına;
(a) hadislerin bol bulunduğu Mekke ve Medine fakihlerinin ağırlıklı olarak hadisçi olmaları, daha az bulunan Irak fakihlerinin ise reyci ağırlıklı olmaları ile (b) İmam Şâfiî’nin Irak’ta iken sahip olduğu kimi görüşlerini Mısır’a hicret ettikten sonra değiştirmesini örnek vermek yeterli olacaktır.
4.1.3. Mezheplere Uymanın Hükmü .Vahiy döneminde fetvâ mercii, Hz. Peygamber’in bizzat kendisi idi. Sorusu olanlar, esas itibariyle, onu Hz. Peygamber’e yöneltiyorlardı. Ancak sahabîler her zaman Hz. Peygamber’e ulaşamadıklarından, müçtehit olan sahabîlere fetvâ sormaktaydılar ve Hz. Peygamber onlara bu konuda izin vermekteydi. Hz. Peygamber’den sonra da durum değişmedi. Ashab problemlerini çözme konusunda müçtehit sahabîlerden yararlanıyorlardı. Ancak, bunlardan birine bağlanıp, sorularını sürekli ona sormak yerine, onlardan kolayca ulaşabildikleri birinden sorup, onun cevabıyla amel etmekteydiler. Tabiûn ve müçtehit imamlar devrinde de bu anlayış ve uygulama devam etmiştir.
Müçtehit imamlar dönemini takip eden hicrî III. yüzyılda ise bağımsız olarak dilediği müftüye müracaat edenler olduğu gibi, müçtehit imamların ortaya koyduğu sistematik fıkıh mezhebini bütün olarak öğrenip tatbik etmeye yönelenler de görülmektedir. Böylece fıkıh mezhepleri sosyal bir yapı kazanmaya da başlamıştır. Bunun doğal bir sonucu olarak artık bir mezhebe bağlanma konusu hicrî IV. asırdan itibaren tartışılmaya başlanmıştır.
Bir müçtehidi veya mevcut bir mezhebi taklit etme konusu çeşitli şekillerde tartışılmış olup, bu bağlamda mükelleflerin ilmî seviyeleri, başka bir bakışla dinî bilgi düzeyleri dikkate alınarak yapılan değerlendirme çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Bu bakımdan mükellefleri üç grupta değerlendirmek mümkündür:
(1) Müçtehitler
Bunlar kutsal metinleri okuyup, anlayan ve onlardan hüküm çıkarma metotlarını da bilen ve hüküm çıkarabilen fakih kimselerdir. Bunlar da usul ve furuda bağımsız hareket eden “mutlak müçtehitler” ve usulde bir başka müçtehide tabi olan “mukayyet müçtehitler” olmak üzere iki derecelidir. Bu kimselerden “mutlak müçtehit” olanların diğer bir müçtehidi taklit etmesi haramgörülmüştür. Çünkü bu şahsın kendisince en doğru olana uyma zorunluluğu mevcuttur.
. Ancak, herhangi bir meselenin hükmünü istinbat edecek kadar vakit bulamayan bir müçtehidin, böyle bir zaruret halinde, bir başka müçtehidi taklit etmesi caizdir.
“Mukayyet müçtehitler”in ise içtihatta bulunduğu konular dışında, başka bir müçtehidi taklit etmesi caiz görülmüştür.
(2) Müttebiler/Uzmanlar
Bunlar kutsal metinlerin dilini bilen ve bu kaynaklardan hüküm çıkarma yollarını öğrenmek için tahsil yapmış olmakla birlikte, içtihada ehil olamayan müttebi’/uzman kimselerdir. Buna göre bir başkasının delilini bildiği halde, onun görüş ve içtihadıyla amel etmeye de “ittiba” denir.
Fıkıhta uzman kimseler ancak, müçtehitlerin görüşlerini dayandırdıkları delillerini inceleyip, görüşleri arasından tercih yapabilirler. Yani bunlar, imkân bulduklarında, delilini incelemeden bir kimseyi taklit edemezler. İmkan bulamadıklarında ise mevcut mezheplerden birine tabi olabilirler.
(3) Avam/Mukallitler
Bunlar Kitab ve Sünnet’in dilini bilmeyen, dolayısıyla onlardan hiçbir şey anlamayanhalk kesimidir. Avam için, bir müçtehidi taklit etmek zaruridir ve bu nedenle onların taklit etmeleri vacip görülmüştür. Çünkü kutsal metinleri okuyup anlama, buna göre dinî hayatını düzenleme gücüne sahip olamayanlar da, dinî açıdan mükellef olup, dinin emir ve yasaklarına uymakla yükümlüdürler.
İşte bir müçtehidin görüşü ile amel eden kimse, bu amelinden meydana gelecek uhrevimanevi mesuliyeti, o müçtehidin boynuna yüklediği için, bu ameline “taklit”, kendisine de “mukallit” denmiştir.
Sonuç olarak, kendi başına hüküm çıkarma imkânı olmayan halk çoğunluğunun, yükümlülüklerini yerine getirebilmeleri için, bilmeye ihtiyaç duydukları hükümleri, ilim ehline sormaları vacip olduğu gibi, amel konusunda âlimleri taklit etmeleri de vaciptir.
Ancak, karşılaştığı bütün meselelerde, belirli bir mezhep imamını taklit etmeleri şart değildir. Aksine, Müslüman bir kimse, bilgi, ihlâs ve samimiyetine güvendiği takdirde, dilediği müçtehidi taklit edebilir.
Çünkü çoğunluğa göre bir mezhebe bağlılık konusunda avamın mezhebi yoktur. Onun mezhebi, kendisine fetvâ veren müftünün mezhebinden ibarettir.
Çağdaş İslam hukukçularının çoğunluğu da, bir mezhebe bağlanmanın vacip olmadığı ve dileyenin dilediği mezhebe uyabileceği görüşünü benimsemişlerdir.
Yine İslâm âlimlerinin çoğunluğunun benimsediği görüşe göre, bir Müslüman, hayatının sonraki döneminde, bir başka mezhebe geçebileceği gibi, farklı problemleri için, kendi maslahatına daha uygun olması nedeniyle, diğer mezhep görüşleri ile amel de edebilir.
Çünkü Yüce Allah, kimseyi, bizatihi bir imama veya belli bir mezhebe uymakla mükellef kılmamış, aksine şu veya bu bilginle sınırlamaksızın, bilenlere uymayı emretmiştir (Nahl, 16/43; Enbiyâ, 21/7).
Kişinin mutlak olarak dilediği mezhebe uyabileceğini savunanlara göre, mesela kişinin bir gün Hanefî, ertesi gün Şâfiî mezhebi üzere namaz kılması da caizdir.
Bu bağlamda kişinin, kolaylık prensibine uygun olarak, daha rahat ve huzurlu bir dinî hayat sürme amacıyla, “yetkili kişiler”den o konuda mevcut olan “meşrû görüşleri” sorup, kolayına geleni veya Allah’a karşı kulluk bilincini ön planda tutarak kalbine yatanı almasının caiz olacağı görülmektedir. Nitekim Hz. Peygamber’in “Müftüler sana fetvâ verse de sen yine kalbine danış.” (Ahmed b. Hanbel, Müsned, IV, 194, 227, 228) hadisi de bunu desteklemektedir.
Bu yüzden bir mezhebe bağlılık pratiktir. Ayrıca dar anlamıyla dinî konularda, yani ibadetler ve helal-haram konularında, bir Müslümanın kendi içinde tutarlı kurallar bütününü hayatına uygulamak istemesi de tabiidir. Buna göre bir mükellef sürekli bir mezhebi taklit etmek istese bunun da caiz olduğu söylenmelidir.
Ne var ki, taklidi caiz görenler, bu konuda bazı noktalara dikkat çekmişlerdir:
(1) Müçtehit ve âlimi, bizzat itaat ve taklide ehil olduğu için değil, tebliğ ederek hükmü öğrenmeye vasıta olduğu için, taklit etmek. Çünkü itaat bizzat, Allah ve Rasûlü’ne gösterilir.
(2) Taklidin basit ve zannî de olsa bir tercihe dayanması. Başka bir ifadeyle bazı karine ve emarelerle taklit edilen şahsın âlim ve ehliyetli bir kişi olduğuna inanmak.
(3) Taassuptan uzak bulunmak. Yani taklit edilen âlimin yanılabileceğini kabul edip, onun görüşüne muhalif sahih bir nas ile karşılaşınca, imamın görüşünü terk ederek nassı kabul edebilmek.
(4) Taklit edilen konunun, iman konuları ve açıkça bilinen namaz, oruç gibi ibadetlerin farzlığı, zina, içki içmek gibi fiillerin haramlığı olmak üzere “zarurat-ı diniye” denilen konular dışında kalan ve taklidi caiz olan konulardan biri olması.
4.1.4. Mezheplerin Farklı Görüşlerini Birleştirmenin Hükmü
Fıkıh literatüründe aynı konuda, farklı mezheplerin hükümlerini birleştirerek, yeni bir şekil ortaya koymaya “telfik” denir. Bu şekildeki telfik hüküm itibariyle, “haram” ve “meşrû” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:
(1) Telfik sonrasında ortaya çıkan yapı, teker teker olmak üzere, mezhep süzgecinden geçirildiğinde, hiçbir mezhebe göre onay alamadığında, bu telfik haram görülüp, böyle bir şeyle amel etmenin yasak olduğu kabul edilmektedir. Mesela: Hanefî mezhebine göre, ergen kızın nikâhında velinin bulunması şart değildir. Diğer mezheplerde ise, bu şarttır. Malikî mezhebinde, şahitlerin nikâh esnasında bulunmaları şart değilken, Şâfiî mezhebinde, nikâh akdi esnasında mehir belirlemek şart değildir. Ancak, Maliki mezhebinde akit esnasında mehir belirlemek şarttır. Şimdi; evlenmek isteyen erkek ve kadın, nikâh akdinde bu üç mezhebin hükümlerini farklı bir şekilde cemederek; veliden izinsiz, şahitsiz ve mehirsiz nikâhlanacak olsa, bu haram olan bir telfik olup, böyle bir nikâh caiz olmaz. Çünkü bu nikâh akdi, Hanefîlere göre eksik olduğu gibi, Şafiî ve Malikî mezheplerine göre de eksik şartlar bulundurmaktadır.
Buna göre, böyle bir nikâh şekli, İslâm hukuk ekollerinin hiçbirisinden onay alamadığından, yasak bir işlem olarak nitelenmiştir.
(2) Bundan farklı olarak, abdest organlarını yıkarken ovmadan abdest alan kişi Mâlikî mezhebine göre; şehvetsiz de olsa bir kadına dokunan kişi ise Şâfiî mezhebine göre abdestsiz sayıldığı için, her iki mezhebe göre de böyle bir abdeste sahip olan kişi namaz kılamaz. Ancak, diğer yandan Hanefî mezhebine göre bu iki durum da abdestin sahih olmasına engel değildir.
Bu sebeple bu nitelikteki bir abdestle kılınan namaz hiç olmazsa Hanefîlere göre sahihtir. Dolayısıyla abdestin geçersizliği konusunda mezhepler arasında icmâ gerçekleşmediği için, böyle bir telfik ise çağdaş İslam hukukçularının da aralarında bulunduğu çoğu âlim tarafından caiz görülmüştür.
4.2. MEŞHUR İSLAM HUKUK MEZHEPLERİ
günümüzde taraftarı bulunup, İslâm toplumlarında meşhur olan hukuk ekollerini, sünnî, şiî ve zâhirî başlıkları altında ana hatlarıyla tanıtmak istiyoruz.


4.2.1. SÜNNÎ MEZHEPLER
4.2.1.1. Hanefî Mezhebi
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Hanefî mezhebinin kurucusu İmam-ı Azam Ebu Hanîfe’dir. Asıl adı Numan b. Sâbit olup 80/699 yılında Kûfe’de doğmuş, 150/767 yılında Bağdat’ta vefat etmiştir.
Ebû Hanîfe’nin fıkıh alanındaki ilmi, hocası Hammad b. Ebî Süleyman (ö.120/738) yoluyla ile onun hocası İbrahim en-Nehaî’ye (ö.96/714), onunla hocası Alkame b. Kays’a (ö.62/682) ve onunla da İbn Mes’ûd (ö.32/653), Hz. Ali (ö.40/661) ve Hz. Ömer (ö.23/644) gibi fıkıhta otorite sahabîlere bağlanmaktadır.
Ebu Hanife şiî mezhebi kurucuları Zeyd b. Ali ve Cafer-i Sâdık’tan da ders okumuştur.
Bu mezhebin sistemleşmesinde ve yayılmasında Ebu Hanîfe’den sonra şu müçtehit talebelerinin etkisi büyük olmuştur:
•  Ebu Yusuf (ö.182/798),
•  Muhammed b. Hasan eş-Şeybânî (ö.189/805),
•  Züfer b. Hüzeyl (ö.158/775)
•  Hasan b. Ziyâd (ö.204/819)11
Hanefî mezhebi Irak’ta doğmuş ve Abbâsîler devrinde ülkenin başlıca fıkıh mezhebi olmuştur. Mezhep özellikle doğuya doğru yayılarak Horasan ve Mâverâunnehir’de en büyük gelişmesini göstermiştir. Birçok ünlü Hanefî hukukçu bu ülkelere mensuptur. Mağrib (Fas)’ta Hanefîler V. yüzyıla kadar Mâlikîlerle beraber bulunuyorlardı. Sicilya’da ise hâkim durumda idiler. Abbasîlerden sonra Hanefi mezhebinde bir gerileme görülmüşse de, Osmanlı devletinin kurulmasıyla yeniden gelişme olmuş; Osmanlı sınırları içinde, halkı başka bir mezhebe bağlı olan yerlere bile, İstanbul’dan Hanefi mezhebine sâlik hâkimlerin gönderilmesi, (Mısır ve Tunus’ta olduğu gibi) buralarda mezhebe resmîlik kazandırmıştır.
Günümüzde Afganistan, Pakistan, Türkistan, Buhara, Semerkant gibi Orta Asya ülkelerinde Hanefîlik hâkimdir. Bugün Türkiye ve Balkan Türkleri”, Arnavutluk, Bosna-Hersek, Yunanistan, Bulgaristan ve Romanya Müslümanları genel olarak Hanefî olduğu gibi, Hicaz, Suriye ile Yemen’in Aden bölgesindeki Müslümanların bir kısmı da Hanefîdir.
(2) İçtihat Metodu
.(a) Kur’ân: Hüküm çıkarmada önce Kur’an’a başvurulur.
(b) Sünnet: Kitapta bir delile rastlanmazsa, Sünnet’e bakılır.
(c) Sahabî Kavli: Sünnette de hüküm bulunamazsa, sahabe arasında icma olup olmadığına bakılır, icma varsa ona tabi olunur, yoksa sahabîlerden birinin bu konudaki görüşü tercih edilir.
(d) İcmâ: Buraya kadarki araştırmalardan bir hükme ulaşılamazsa, konu hakkında diğer tabakalarda icma olup olmadığına bakılır.
(e) İçtihat: Konu hakkında icmanın da bulunmadığı tespit edildiğinde, içtihada başvurulur. İçtihat yaparken, “kıyas”, “istihsan” ve “örf ve âdet” delilleri sıkça başvurulan kaynaklardır. Hanefî hukuk ekolü, akla daha çok yer vermesi, gerçekçi çözümler sunması, insan hürriyetine ve geleneklere önem vermesi, görüş ve hükümlerinin pratik hayatta uygulanma kolaylığı ile meşhurdur.
(3) Mezhepte Kullanılan Bazı Terimler
İmâm, Hanefî mezhebinin kurucusu Ebu Hanîfe için kullanılmaktadır.
İmâmeyn, Ebu Hanîfe’nin mezhebini sağlam yolla sonraki nesillere nakleden önde gelen talebeleri Ebu Yusuf ile Muhammed için kullanılmaktadır.
Sâhibeyn, keza bu terim de Ebu Yusuf ve Muhammed hakkında kullanılır.
Şeyhayn, Ebû Hanîfe ile Ebu Yusuf’u ifade etmek için kullanılır.
Tarafeyn, Ebû Hanîfe ile Muhammed için kullanılmaktadır.
Mütekaddimûn, önceki Hanefî hukukçular demektir ve Şemsü’l-Eimme el-Hulvânî’den (ö.474/1081) önce yaşayan âlimleri ifade eder.
Müteahhirûn, sonraki hukukçular demektir ve Hulvanî’den Hâfızuddîn el-Buharî’ye kadar olan hukukçuları ifade eder. Buna göre Ebu Zeyd ed-Debûsî, Pezdevî, Serahsî ve Kâsânî bunlar arasındadır.
(4) Furû Kitapları ve Dereceleri
Ebû Hanîfe’nin görüşlerini derlediği, kendisi tarafından yazılmış bir fıkıh kitabı bulunmamaktadır. Onun görüşleri, sonraki nesillere öğrencileri tarafından intikal ettirilmiştir. Hanefî mezhebinin en eski ve sağlam kabul edilen furû kitaplarının başında, Ebu Hanîfe’nin talebesi Muhammed b. Hasen eş-Şeybânî tarafından kaleme alınan kitaplar gelmektedir. Bu kitaplarda İmam Muhammed, kendi görüşü de dâhil olmak üzere, Ebû Hanîfe’nin ve Ebû Yusuf’un görüşlerini toplamıştır. eş-Şeybânî tarafından yazılan bu eserler şunlardır:
(1) “el-Asl” (el-Mebsut): Ebu Hanife’nin sabit ve ittifaklı görüşlerini ele almakla birlikte, ihtilaf bulunduğunda Ebu Yusuf ve eser sahibi Muhammed’in görüşlerini de alır.
(2) “el-Câmi‘u’l-Kebîr”: Rey ehlinin fıkhî görüşleri anlatılır.
(3) “el-Câmi‘u’s-Sağîr”: Mezhep imamlarının görüşlerini tanıtır.
(4) “es-Siyeru’l-Kebîr”: Devletler umumi hukukuna ait ilk eserdir.
(5) “es-Siyerü’s-Sağir”: Yine devletler umumi hukukuyla ilgilidir.
(6) “ez-Ziyâdât”: Bu eser yukarıdaki eserlerde bulunmayan görüşleri ele alır.
Bu altı eser, İmam Muhammed’den tevatür veya şöhret yoluyla nakledildiği için, “Zâhiru’r-Rivâye” (el-Usûl) olarak anılmaktadır. Bu altı kitap, Hâkim eş-Şehîd (ö.334/945) tarafından özetlenerek “el-Kâfî” adıyla bir araya getirilmiştir. Şemsü’l-Eimme es-Serahsî de bunu “el-Mebsût” adıyla şerh etmiştir. el-Mebsût, Hanefî fıkhının temellendirildiği, bu mezhebe ait görüşlerin delillerinin açıklandığı ve sistemli bir tahlilinin yapıldığı ilk ve en hacimli eserdir. Ebu Hanîfe, Ebu Yusuf ve Muhammed’in görüşlerini toplayan bazı kitaplar daha vardır.
(1) “Ziyâdâtü’z-ziyâdât”: ez-Ziyâdât’ta olmayan meseleleri ihtiva eden eserdir.
(2) “Keysâniyyât”: Süleyman b. Saîd Keysân rivayet etmiştir.
(3) “Cürcâniyyât”: Ali b. Salih Cürcânî rivayet etmiştir.
(4) “Rakkiyyât”: İmam Muhammed’in Rakka’da kadı iken gelen meselelere verdiği cevaplardan oluşur. Talebesi Muhammed b. Semâ‘a (ö.233/847) rivayet etmiştir.
(5) “Hâruniyyât”: Halife Hârunu’r-Reşîd’e (ö.193/809) sunulan meseleleri ele alır.
Bu eserler de İmam Muhammed’e aittir.
(6) “el-Emâlî”: Ebu Yusuf’un eseridir.
(7) “el-Mücerred” Hasan b. Ziyâd’ın eseridir.
İlk sırada yer alan Zâhiru’r-rivâye’den sonra ikinci derecede, rivayetinin güvenilirliği bakımından öncekilere ulaşamayan Nevâdir adlı eserler almaktadır. Daha sonra da Fetâvâ ve Vâkıât kitapları gelmektedir.
Hanefî ekolüne ait meşhur eserlerden bazıları ise şunlardır:
•  Ebû Cafer et-Tahâvî (ö.321/933) el-Muhtasar;
•  Kudûrî (ö.428/1037) el-Muhtasar;
•  Ebû Bekir el-Kâsânî (ö.587/1181), Bedâiu’s-sanai’ fî tertibi’ş-şerâi’;
•  Burhaneddin el-Merğınani (ö.583/1196), el-Hidaye;
•  Kemaleddin b. Hümam es-Sivasî (ö.861/1457), Fethu’l-Kadir;
•  Abdullah el-Mevsıli (ö.683/1284), el-Muhtâr ve şerhi el-İhtiyar li ta’lili’l-Muhtâr;
•  Molla Hüsrev (ö.885/1480), Düreru’l-hukkâm fi şerhi Ğureri’l-ahkâm;
•  İbrahim el-Halebî (ö.956/1549), Multeka’l-ebhur;
•  Muhammed Emin b. Âbidin (ö.1252/1836), Reddü’l-Muhtâr ale’d-Dürri’l-Muhtâr Şerhu Tenviri’l-ebsar.

4.2.1.2. Mâlikî Mezhebi
Maliki ekolü, meşhur dört büyük hukuk ekolünden birisidir.
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Mâlikî mezhebinin kurucusu Mâlik b. Enes olup, 95/713 yılında Medîne’de doğmuş, 179/795 yılında yine aynı şehirde vefat etmiştir.
Hicaz veya Medine ekolü diye bilinen bu mezhep, esas itibariyle Hz. Ömer, Zeyd b. Sabit (ö.45/665), Abdullah b. Abbas, Hz. Âişe gibi sahabiler ile Saîd b. el-Müseyyeb, Urve b. ez-Zübeyr (ö.94/712), Kâsım b. Muhammed, (ö.102/720) Ebu Bekr b. Abdirrahman (ö.94/713), Süleyman b. Yesâr (ö.107/725), Rabîatu’r-Re’y (ö.136/753) ve Hârice b. Zeyd (ö.100/718) gibi tabiilerin içtihat ve fetvâlarına dayanmaktadır.
Bu ekolün gelişmesi ve yayılmasında katkısı bulunan Maliki imamlarının önde gelenleri şunlardır:
•  Abdurrahman b. el-Kasım (ö.191/806);
•  Abdullah b. Vehb (ö.197/812);
•  Eşheb b. Abdilaziz (ö.204/819);
•  Asbağ b. el-Ferec el-Emevî (ö.225/839).
Malikî Mezhebi, başlangıçta Hicaz’da yaygındı. Ancak sonraları çeşitli sebeplerden dolayı bu bölgedeki müntesipleri azalmıştır.
Malikî mezhebi Mısır’dan Mağrib’e kadar bir şerit takip eden Kuzey Afrika’da yayılmıştır.
Malikî Mezhebi, Endülüs’te de en çok müntesibi bulunan mezheptir. Endülüs’te önceleri Evzâî mezhebi üstündü. Fakat Hicrî 200’lerden sonra Malikî mezhebi, bu bölgeye hâkim olmaya başladı. Malikîliği Endülüs’e ilk getiren kimse, İmam Malik’in seçkin öğrencilerinden biri olan, Ziyad b. Abdurrahman olmuştur. Endülüs Emevî Devletinin Abbasilerle olan kötü ilişkileri onların Malikî mezhebini devletlerine hâkim kılmasına sebep olmuştur.
Günümüzde Libya, Trablus, Tunus, Cezayir, Fas, Merakeş, Sudan, Afrika sahilleri ekseriyetle Malikidir. Irak, Suriye, Hicaz ve yukarı Mısır’da da Malikiler bulunmaktadır.
(2) İçtihat Metotları
Malikî mezhebinde, diğer mezheplerde olduğu gibi, bir mesele hakkında şu yol takip edilir:
(a) Kur’ân:
(b) Sünnet:.
(c) İcmâ:
(d) Medine’lilerin amel ve uygulamaları: Malikîler buna büyük değer verirler. Onlara göre, Medine’lilerin uygulamalarının bir hadise dayanma şansı vardır. Bu nedenle onlar, Medine halkının tatbikatıyla uyuşmayan bazı hadislerle, hadisin sıhhatı hakkında kuşku duyduklarından, amel etmemişlerdir.
(e) Sahâbî kavli: Malik sahabe fetvalarını, amel edilmesi vacip olarak telakki ederdi.
(f) Re’y: icmâda bir cevap bulunamadığında re’ye/İçtihada başvurulur.
(g) Kıyas: İçtihat bağlamında kıyas da kullanılmakla beraber, Malikîler, Hanefîler kadar kıyasa önem vermez.
(h) mürsel maslahat
(i) sedd-i zerai
(j) istihsan
(k) örf ve âdeti
Ayrıca onların içtihat metotları arasında mürsel maslahat ve sedd-i zerai önemli bir yer teşkil etmekte olup, istihsan ile örf ve âdeti de kullanırlar.
(3) Mezhepte Kullanılan Bazı Terimler
Rivayet, mezhebin kurucu imamı olan Mâlik b. Enes’in görüşlerini ifade eder.
Kavl/Akvâl, Mâlik’in talebelerini ve onlardan sonra gelen tahriç ehli müçtehitlerin görüşlerini ifade etmek için kullanılır.
Vech/Evcüh, mezhep müçtehitlerinin, mezhep usulüne göre tahriç ettikleri görüşlerini ifade eder.
İttifak tabiri, genel olarak mezhep alimlerinin ittifakını gösterir.
Fukahâ terimi ise, Medîneli meşhur yedi fakih için kullanılmıştır.
(4) Meşhur Eserleri
Maliki ekolüne ait meşhur eserlerden bazıları şunlardır:
•  Malik b. Enes (ö.179/ 795), el-Muvatta;
•  Sahnun/Abdüsselam et-Tenûhî (ö.240/854), el-Müdevvenetü’l-Kübra;
•  Abdullah b. Habîb (ö.238/852), el-Vâdıha;15
•  Kurtubî el-Utbî (ö.255/869), el-Utbiyye;
•  İbnü’l-Mevvâz (ö.269/883), el-Mevvâziyye;
•  Esed b. el-Furat ( ö.213/828), el-Esediyye;
•  İbn Rüşd el-Cedd (ö.520/1126), el-Mukaddemât;
•  İbn Rüşd el-Hafîd (ö.595/1198), Bidayetü’l-müçtehid ve Nihayetü’l-muktesıd;
•  İbn Cüzeyy (Ebu’l-Kasım b. Cizzi) (ö.741/1340), el-Kavaninü’l-Fıkhıyye fi telhisi Mezhebi’l-Malikiyye;
•  Seyyidi Halil (ö.767/1365), el-Muhtasar.
Bu eserler arasındaki hiyerarşiye gelince, el-Müdevvene, Mâlikî fıkhının en muteber temel kaynağı kabul edilmektedir. Zira doğru ve sağlam kanallarla rivayet edilmiştir. Müdevvene ile birlikte el-Utbiyye, el-Vâdıha ve el-Mevvâziyye Mâlikî mezhebinin dört ana kaynağını oluşturur.

4.2.1.3. Şâfiî Mezhebi Şafii ekolü, bugün de yaşayan sünni hukuk ekollerinden birisidir.
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Şâfiî mezhebinin kurucusu olan Muhammed b. İdrîs eş-Şâfiî 150/767 yılında Gazze’de doğmuş, 204/820 yılında da Mısır’da vefat etmiştir.
İmam Şâfiî’nin fıkhı Medine’de İmam Malik’ten, Bağdat’ta Ebu hanife’nin talebesi İmam Muhammed’den, Mekke’de ise Süfyan b. Uyeyne’den aldığı bilgilere dayanmaktadır. Bu sebeple onun mezhebi Irak ve Hicaz ehlinin fıkhının sistematik bir şekilde birleştirilmesinden oluşmuştur.
Şafii’nin Irak ve Mısır’daki hayatı onun içtihatlarını iki kısımda incelenmesini gerektirmiştir. Onun Mısır’a geçmeden önce Irak ve Hicaz’daki fıkhî görüşlerine “kavl-i kadîm” denir. Onun h.199’dan sonra Mısır’a hicretinden sonra çeşitli coğrafi ve sosyal farklılıkların etkisiyle daha önce sahip olduğu fıkhî kanaatlerini değiştirerek ulaştığı yeni görüşlere ise “kavl-i cedîd” denir.
Bu mezhebin sistemleşmesinde ve yayılmasında Şâfiî’nin şu talebelerinin katkıları büyük olmuştur.
•  Ebû Bekir el-Humeydî (ö.219/834),
•  Yusuf b. Yahyâ el-Büveytî (ö.231/845),
•  İsmâil b. Yahyâ el-Müzenî (ö.264/877),
•  Rabî’ b. Süleyman el-Cizz ( ö. 257/870);
•  Rebî’ b. Süleymân el-Murâdî (ö.270/884)
Şâfiî mezhebi özellikle Mısır’da yayılmıştır. Çünkü mezhebin imamı hayatının son dönemini orada geçirmiştir. Bu mezhep, Irak’ta da yayılmıştır. Çünkü Şâfiî fikirlerini yaymaya önce orada başlamıştır. Osmanlılar Mısır’ı ele geçirince Hanefî Mezhebi üstünlük kazandı. Daha sonra Mehmet Ali Paşa Mısır’a hâkim olunca, Hanefi mezhebi dışındaki mezheplerle resmi olarak amel etmeyi ilga etmiştir. Günümüzde Anadolu’nun doğu kesiminde, Kafkasya, Azerbaycan, Hindistan, Filistin, Seylan ve Malaya Müslümanları arasında Şafiî mezhebine mensup olanlar bir hayli fazladır. Endonezya adalarında ise hâkim olan tek mezhep Şâfiî mezhebidir. Şâfiî mezhebi İran’a da girmiştir. Günümüzde Şiî ekolü ile yan yana bulunmaktadır.
Ayrıca Yemen, Aden, Irak, Hit ve Doğu Anadolu’da da Şafiîler bulunmaktadır.

(2) İçtihat Metodu
(a-b) Kur’ân ve Sünnet: Meseleye ait bir hüküm öncelikli olarak Kur’an ve Sünnet’ten aranmaktadır. Âhad hadislerle amel konusunda, Hanefîler ve Malikiler’den daha müsamahakâr davrandıklarından, bu tür rivayetlerle büyük ölçüde amel etmişlerdir.
(c) İcmâ: Bunlardan hüküm çıkarılamadığında, icmaya başvurulur.
(d) Sahabî Kavli: Bundan sonra, hüküm çıkarımında bulunmak için sahabi sözlerine başvurulur. Sahabi sözlerinden, öncelikli olarak sahabenin ittifaklarına, sonrasında ise, sahabenin farklı görüşlerine dayanılır.
(e) İçtihat/Kıyas: Bunlardan sonra ise, içtihada başvurulmuştur. İmam Şâfiî kıyası içtihat manasında kullanmıştır. Ancak Şâfiîler, kıyası Hanefîler kadar kullanmamışlardır.
(f) Örf ve âdet
İçtihat bağlamında diğer mezheplerin kullandığı istihsan ve mürsel maslahat delilini eleştirerek reddetmişlerdir. Ancak, isim olarak tenkit ettikleri istihsan metodunu, aynı isim altında olmasa da kullanmışlardır. Şafii hukuk ekolünde, daha çok objektif nazariye takip edildiğinden, bir miktar zahiriciliğe kaçılmıştır.
(3) Mezhepte Kullanılan Bazı Terimler
Kavl/Akvâl, İmam Şâfiî’ye aidiyetinde ittifak bulunan görüşler için kullanılır
Vech/Vücûh, Şâfiî mezhebindeki müçtehitlerin, mezhebin usulüne uygun olarak, tahriç yoluyla çıkardıkları görüşler için kullanılır.
Tarîk/Turuk, İmam Şâfiî’ye ve diğer imamlara aidiyetinde ihtilaf bulunan görüşleri ifade eder.
(4) Meşhur Eserleri
Şâfiî ekolüne ait meşhur eserlerden bazıları şunlardır:
•  İmam Şâfii (ö. 204/ 819), el-Ümm,
•  -----------, er-Risale (ilk fıkıh usulü eseri);
•  el-Maverdi ( ö.450/1058), el-Havi’l-Kebir;
•  Ebû İshak eş-Şirâzî ( ö.476/1083), el-Mühezzeb ;
•  Gazzali (ö.505/1111), el-Vasît,
•  -----------, el-Veciz;
•  Nevevî (ö.676/1277) , Minhâcü’t-talibin,
•  -----------, el-Mecmu’ (el-Mühezzeb’in şerhi);
•  Şirbînî, Muğni’l-muhtâc.

4.2.1.4. Hanbelî Mezhebi
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Hanbelî mezhebinin kurucusu Ebû Abdillah Ahmed b. Hanbel eş-Şeybânî 164/780yılında Bağdat’ta doğmuş, 241/855 yılında yine aynı şehirde vefat etmiştir.
Ahmed b. Hanbel Hicaz’da Süfyan b. Uyeyne’den, Bağdat’ta Şâfiî ve Ebu Yusuf’tan fıkıh dersleri okumuş ve daha çok Süfyan b. Uyeyne’nin etkisinde kalmıştır.
Bu mezhebin gelişmesinde ve yayılmasında etkili onlalar şunlardır:
•  Ahmed b. Hanbel’in başta oğlu Sâlih (ö.266/879)
•  Ebû Bekir Ahmed b. Hanî el-Esrem (ö.273/886),
•  Ahmed b. Muhammed el-Mervezî (ö.275/888) ve
•  İbrâhim b. İshâk el-Harbî’nin (ö.285/898)
Hanbelî mezhebinin fakihleri çok güçlü olduğu halde, istenilen ölçüde yayılmamıştır.
Arabistan yarımadasında Hanbelî mezhebi oldukça güçlenmiştir.
Bu mezhebin fazla yayılmamasının sebepleri şunlardır: Hanbelî mezhebi teşekkül etmezden önce Irak’ta Hanefî, Mısır’da Şâfiî ve Mâlikî, Endülüs ve Mağrib’te yine Mâlikî mezhebi hâkim durumda idi. Diğer yandan Hanbelîler önceleri, başkalarına karşı delil göstermekten çok, sert hareketlere başvuruyorlardı. Güçleri arttıkça, iyiliği emretme ve kötülükten sakındırma için insanlara baskı yapıyorlardı. Hanbelîlerin bu gibi davranışları
yüzünden insanlar bu mezhepten ürkmüşlerdir. Bu sebeple Hanbelî mezhebi fazla taraftar bulamamıştır. Bununla birlikte başta Hicaz olmak üzere, Irak, Suriye, Filistin ve Mısır’da Hanbelîler bulunmaktadır.
(2) İçtihat Metodu
Ahmed b. Hanbel, rey ve içtihaddan ziyade, Kitab ve Sünnet’e göre fetva vermekle ün yapmıştır. Bu tavrı sebebiyle, onun hukukçu olmayıp, sadece hadisçi olduğunu iddia edenler bile vardır. Bu ekol mensupları bir mesele karşısında sırasıyla;
(a) Kitab,
(b) Sünnet,
(c) İcma,
(d) Sahabilerin ihtilaf halinde olmayan fetvaları,
(e) sahabîlerin ihtilaf halindeki görüşleri,
(f) mürsel ve zayıf hadisler ve
(g) kıyas delillerine başvurmuşlardır.
Sahabîlerin görüşlerinden sonra, Tabiilerin fetvalarını da delil olarak kabul eden Ahmed b. Hanbel, icma konusunda çok ihtiyatlı davranmaktadır. İmam, kıyası da yetersiz görür ve ancak zaruret halinde kıyasa başvurulabileceğini ifade ederdi.Daha sonraki Hanbelîler,
(h) mürsel maslahat,
(i) istishab,
(j) istihsan ve
(k) sedd-i zerai gibi hüküm çıkarma metotlarını da, kendi anlayışları çerçevesinde, delil olarak kullanmışlardır.
(3) Mezhepte Kullanılan Bazı Terimler
İmam, mezhebin kurucu imamı Ahmed b. Hanbel’i ifade etmek için kullanılır.
Cemaat, Ebu Tâlib b. Humeyd (ö.244/858), Hanbel b. İshâk b. Hanbel (ö.263/876), Sâlih b. Ahmed b. Hanbel, Abdülmelik b. Abdilhamid b. Meymûn (ö. 274/887), Harb b. İsmail (ö.280/893), İbrahim b. İshâk el-Harbî (ö.285/898) ve Abdullah b. Ahmed b. Hanbel’den oluşan grubu ifade eder.
Mütekaddimûn, Ahmed b. Hanbel’den, Kadı Ebu Ya‘lâ el-Ferrâ’ya (ö.458/1066) kadar geçen devrede yaşamış bilginleri gösterir.
Mütevassitûn, Kadı Ebu Yâ‘lâ’dan Burhanüddin İbrahim b. Muhammed b. Müflih’e (ö.884/1479) kadar geçen devrede yaşamış olan mezhep fakihlerini belirtir.
Müteahhirûn ise, Alâuddîn Ali b. Süleyman el-Merdâvî’den (ö.885/1480), Muhammed
b. Abdillah Ali elÂmirî’ye(ö.1295/1878) kadar geçen dönemde yaşamış olan bilginler için kullanılır19
(4) Meşhur Eserleri
•  Ebu Bekir el-Hallal (ö.311/923), Kitabü’l-Câmi’;
•  Ebu’l-Kasım el-Hıraki( ö.334/945), el-Muhtasar;
•  Şemseddin ez-Zerkeşi, Şerhu Muhtasarı’l-Hıraki;
•  İbn Kudame (ö.620/1223), el-Muğni ,
•  ------------, el-Umde,
•  ------------, el-Mukni’;
•  Alaeddin el-Merdavi, el-İnsaf fi ma’rifeti’r-racih mine’l-hılaf;
•  Buhuti (ö.1051/1641), el-İkna’
•  -----------, Keşşafi’l-kına’ ani’l-ikna’.

4.2.1.5. Yaşamayan Diğer Mezhepler
Burada, bunların kurucu imamlarını hatırlatmakla yetinmek istiyoruz.
(1) Abdullah b. Şübrüme (ö.144/761).
(2) Kufe Kadısı, Abdurrahman b. Ebi Leyla (ö.148/765).
(3) Abdurrahman b. Amr el-Evzai ( ö.157/774).
(4) Süfyan es-Sevri (ö.161/778).
(5) Leys b. Sa’d (ö.175/791).
(6) Kadı Şüreyk b. Abdillah en-Nehai (ö.177/793).
(7) Süfyan b. Uyeyne (ö.198/813).
(8) İshak b. Rahuye ( ö.238/852).
(9) Davud. B. Ali el-Isfahani (ö.270/883).
(10) Ebu Cafer Muhammed b. Cerir et-taberi (ö.310/922).
4.2.2. ŞİÎ MEZHEPLER
Bu bölümde günümüzde milyonlarca mensubu bulunan Zeydîler ve Caferîler ana hatlarıyla tanıtılacaktır.
4.2.2.1. Zeydiye Mezhebi
Zeydiye hukuk ekolü, şia içerisinde, sünnî hukuk ekollerine en yakın olanıdır.
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Bu ekolün kurucusu, Zeyd b. Ali Zeynelâbidin olup, 80/699 yılında Medine’de doğmuş, 122/746 yılında Kufe’de, Emevi Halifesi Hişam b. Melik’e karşı ayaklanması esnasında şehit edilmiştir. Zeynelâbidin Hz. Peygamber’in kızdan torunudur.
Zeydî hukuk ekolünün gelişmesi ve yayılmasında katkısı bulunan imamlardan bazıları şunlardır:
•  Ebu Halid Amr b. Halid el-Vasıtî (ö.150/767);
•  Ahmed b. İsa b. Zeyd (ö.240/854);
•  el-Kasım b. İbrahim er-Ressî (ö.242/856);
•  el-Hadi ile’l-hak Yahya b. Hüseyin b. el-Kasım (ö.298/910).
Zeydîler Yemen bölgesinde yerleşmiştir. Günümüzde de Yemen’in resmi mezhebi Zeydîliktir.
(2) İçtihat metodu
Zeydî hukuk ekolünde sırasıyla; Kitab, Sünnet, İcma, Kıyas, İstihsan, Mürsel maslahat ve akla başvurulur. Bu ekol içtihada büyük önem vermiş, içtihat kapısının kapanmadığını benimsemiş, böylece çok sayıda müçtehit yetiştirmiş ve sünnî hukuk ekollerinden de istifade etmiştir.
Daha çok, Hanefi hukuk ekolüne paralel hükümler bulundurmaktadır.
(3) Meşhur Eserleri
•  İmam Zeyd b. Ali (ö.122/ 746), el-Mecmu’ fi’l-Fıkh;
•  Ahmed b. İsa b. Zeyd (ö.240/854), el-Emâlî;
•  el-Hâdî (ö.298/910), Kitabu Câmii’l-Fıkh,
•  ------------, el-Ahkâm fi’l-Helal ve’l-Haram;
•  Ahmed b. Yahya b. el-Murteza (ö.840/1436), el-Bahru’z-Zahhar.

CAFERİYYE/İMAMİYYE MEZHEBİ
İmamlara inanmayı imanın şartlarından gördükleri için İmamiye diye bilinen bu siyasi fırka, hukuk noktasında Şâfiîlere yakın bir hukuk ekolü sahibidirler.
(1) Kurucusu ve Mezhebin Tarihçesi
Bu fırkanın hukuk imamı Cafer es-Sadık (148/765) olup, bu fırka, Caferiye olarak da tanınmaktadır.


Bu fırkanın hukuk çizgisinde katkısı bulunan imamlardan bazıları şunlardır:
•  Musa Kazım (ö.183/799);
•  Ali Rıza (ö.202/817);
•  Ebû Cafer Muhammed b. Hasan el-Kummi (ö.290/903).
Caferîler İran’da resmi mezheptir. Irak, Suriye, Azerbaycan’da oldukça çok, Hatay ve Kars’ta ise az miktarda bulunmaktadır.
(2) İçtihat Metodu
Caferîlerin benimsediği içtihat metodu şöyledir:Hüküm çıkarmak için, sırasıyla; Kitab, Sünnet, İcma ve Akıl kaynaklarına müracaat ederler.
Ancak onlar, ehl-i beyt yolu ile rivayet edilen veya kendilerince makbul olan beş-on sahabinin naklettiği hadisleri kabul ederek, ayırımcı bir sünnet anlayışını benimsemişlerdir.
İcma konusunda da farklı bir anlayışa sahip olup, sadece, kendi masum imamlarının bir görüşü üzerindeki ittifak icma sayılmaktadır.Ayrıca içtihat kapısının daima açık olduğunu benimsemekle birlikte, kıyas ve re’ye dayanan içtihadı kabul etmeyerek, bunu bidat olarak görürler.
(3) Meşhur Eserleri
•  Musa Kazım (ö.183/799), el-Helal ve’l-Haram;
•  Ali Rıza (ö.202/817), Fıkhu’r-rıda;
•  el-Kuleyni Ebû Cafer Muhammed b. Yakub (ö.328/940), el-Kâfi;
•  et-Tusî Şeyhu’t-Taife Ebû Cafer Muhanned b. Hasan (ö.460/1067), el-İstibsar,
•  --------------, Tehzibü’l-ahkam;
•  Necmuddin Cafer b. el-Muhakkık el-Hılli (ö.676/1276), Şeraiu’l-ahkâm fi mesâili’lHalal ve’l-Haram.
4.2.3. ZÂHİRÎ MEZHEBİ
Kitab ve Sünnet lafızlarının zahir manalarına dayanmayı ilke edinen bir hukuk ekolüdür. Zahiri ekolünün kurucusu, Ebu Süleyman Davud b. Ali b. Halef el-İsfahani ez-Zahirîdir (ö.270/883). Bu ekolün gelişmesi ve yayılmasında katkısı bulunan bazı âlimler şunlardır: •  Muhammed b. Davud b. Ali ez-Zahiri (ö.297-909);
•  Abdullah b. Ahmed b. el-Muğalles (ö.324/936);•  Bu ekolün ikinci imamı olarak bilinen Ebu Muhammed Ali b. Ahmed b. Hazm (ö.456/1064). Hindistan taraflarında Zahiri mezhebine bağlanan pek az kimse vardır.
(2) İçtihat Metodu Zahiri hukuk ekolüne göre, bir mesele hakkında
(a) Kitab ve
(b) Sünnet’e bakılır,
Bu iki kaynaktaki nasların zahirine göre amel etmek esastır.
(c) İcmâ: Ana kaynaklarda konu hakkında belirleyici bir nas bulunmazsa, icmaya başvurulur. Bunlara göre icma, sahabîlerin ya da bütün ümmetin icması olduğundan, kaynak olarak kabul edilir.
(d) İstıshab: Bu ekolde, kıyas, istihsan ve rey ile içtihat reddedilmiştir. Buna göre, haram, helal, mekruh veya mendup olduğu naslarla bildirilmeyen ve hakkında icma bulunmayan şeyler mübahtır. Bu da usulde istıshab denilen delildir.
(e) Delil: Zahirîler, hakkında hüküm bulunmayan her konuya istishab delilini yansıtamadıklarını görünce, bu problemi aşabilmek için, kıyası kabul etmemelerinin de verdiği sıkıntıyla, kıyasla büyük ölçüde benzeşen bir kaynak olan “delil” kavramını oluşturmuşlar, buna dayanmışlardır. Zahirîlerin “delil” adını verdikleri bu kaynak, lafzın delaleti veya mantıkçıların “kıyas-ı izmari/kıyas-ı matvî (dürülgen kıyas)” dedikleri şeydir. Bunlara göre, naslardaki şart fiillerini genişleterek (tamim ederek) varılan sonuç da delil olarak nitelendirilir.
(3) Meşhur Eserleri
•  İbn Hazm (ö. 456/1064), el-İhkâm fi usuli’l-ahkâm ve
•  --------------------, el-Muhalla bi’l-âsâr.
ÜNİTE 5
AİLE HUKUKU

MUHARREMAT (Evlenme Engelleri)
1. Geçici Evlenme Engelleri a) Evlilik (evli olanla evlenilmez) b) İddet ( İddet bekleyen kadınla evlenilmez)
1- Kadın hamile ise doğuma kadar
2- Boşanmış, adeti düzenli 3 hayız yada temizlik dönemi
3- Boşanmış, adet görmeyen kadın 3 ay
4- Kocası ölmüş hamile olmayan 4 ay 10 gün (130 gün) c) Din farklılığı (Kadın hiçbiriyle erkek sadece kitap ehliyle) d) Eşin akrabası
2. Sürekli Evlenme Engelleri
a) karabe (kan akrabalığı)
1. kişinin usulu, furu
2. anne babanın furu
3. dede ve ninenin 1. Derece furu (amca, hala, dayı, teyze)
b) Musahare ( Evlilik sebebiyle akrabalık)
1. Usulun eşleri ( üvey anne baba gibi)
2. furunun eşleri ( çocukların eşleri gibi)
3. Eşlerin usulu ( kayınpedr, kayınvalide gibi)
4. Üvey evlatlar (zifaftan sonra)
c) Rada (Süt emme akrabalığı)
1. Süt anne baba usulu furu
2. Süt amca hala dayı teyze
3. Eşin süt usulu, süt çocukları
4. Süt anne babanın diğer eşleri
5. Süt çocuğun eşi
6. Süt anne için emzirdiği çocuk ve onun çocukları
Notlar: süt emme çağı : cumhur 24 ay Hanefi 30 ay
Süt miktarı: Şafi , Hanbeli en az 5 yada 3 doyurucu emiş Az yada çok süt fark etmez, çok süt akraba yapıyorsa azıda yapar.
6. ÜNİTE
EVLİLİK
Hıtbe: nişanlanmak ölüm iddeti bekleyen kadına üstü kapalı evlilik teklifi caizdir, açıktan caiz değildir, diğerlerine de üstü kapalı dahi olsa teklif cazi değildir...
Evlilik Rukunleri
İrade Beyanı (icap-kabul)
Taraflar (asil yada vekil)
İn’ikad Şartları (Nikahın gerçekleşmesi için gerekli şartlar)
İcab kabulun birbirine uyuşması
İcab kabulun aynı zamanda olması
Tarafların açık bir şekilde birbirlerini duymalı ve anlamalı
İcaptan sonra kabulden önce icabı iptal eden bir durum olmamalı
Tarafların evlenmeye, vekillerin evlendirmeye haiz olması
Evlenecek kadınsa erkeğin gayr-ı Müslim olmaması, evlenecek erkekse kadın ehli kitap olmalı


Evlilik Akdinin Sıhhat Şartları
Taraflar arasında evlenme engeli bulunmaması Nikah esnasında velinin bulunması
a) Ebu Hanife ve İmam Yusuf, veli bulunması şart değil rızasını almak müstehaptır
b) Fukahnın çoğunluğuna göre şarttır velisiz nikah caiz değildir
Nikah şahitlrinin bulunması ve nikahın ilan edilmesi
Nikahın Bağlayıcılık (Lüzum) Şartları)
Ehliyetsizler veliler tarafından evlendirilebilirler.
Kız 9 erkek 12 yaşından küçükse kimse evlendiremez
Kız 17 erkek 18 yaşında ise hakim velilerin izniyle evlendirir.
Kefaet (evlilikte denklik)
Mehir şart koşmadan nikah bağlayıcı değildir.
Kocadaki cinsel rahatsızlık kadına nikahı fesh hakkı verir.
Nikahın Yürürlülük (Nefaz) Şartları
Veliyi şart koşanlara göre, veli uzak veli ise yakın velinin icazeti
İmam Muhammede göre veliden izinsiz nikah veli izin verinceye kadar askıda kalır (mevkuf)
Nikahta veli yetki sınırını aşarsa yetki verenin iznine kadar askıda kalır
Yetersiz temsilci (fuzuli) şahısların kabulüyle geçerli olur, imam Şafiye göre ise olmaz
Evlilik Çeşitleri
Sarih
Fasit : Rukun ve in’ikad şartları tam, sıhhat şartı eksikse örneğin, bilemeden evli kadına nikah, şahitsiz nikaha)
Cinsel birleşme yoksa sonuç doğurmaz
b) Cinsel birleşme varsa sonuç doğurur: 1- Kadın mehire hak kazanır 2- çocuğun nesebi sahihtir 3- evlenenler arasında akrabalık oluşur 4- kadın iddet bekler ve nafaka alır
3. Batıl: rukun veya in’ikad şartları eksikse. Örnek: bilerek evli kadınla evlenmek. Hükmü: hiçbir sonuç doğurmaz
4. Muta: belirli bir maddiyat ve süre karşılığı evlenmek. Şianın Caferiye kolu hariç bu evlilik yasaktır.
[/SIZE]

[Mihrinaz]

7.ÜNİTE
EVLİLİKTEN DOĞAN MALİ HAK VE SORUMLULUKLAR

Mehir: Sözlükte ‘ücret’ manasına gelen mehir, fıkıh literatüründe ‘sadak, nihle, ferida, taul, hiba, ecr, Nikah kelimeleriyle de ifade edilir. Nikâh akdinin sonucu olarak kocanın karısına ödemek zorunda olduğu para veya mal anlamında kullanılır. Mehir kadının bedeli veya ondan istifade imkânının karşılığı değil, bir ömür boyu beraber yaşama isteğinin sembolik bir alametidir ve hediye kabilindendir.
Mehrin Meşruiyeti
Mehir Kur’an ve sünnet nassları ile sabit bir ödemedir. Sahih nikah sonrasında kocanın yükümlülüklerinden biri olan mehir ödeme zorunluluğunun delili ile ilgili bir çok ayet ve hadis gösterilebilir.“Kadınlara mehirlerini bir bağış olark verin” Malikiler mehiri nikahın bir rüknü olarak değerlendirmişlerdir.
Mehir olabilecek şeyler
Para, mali değeri olan ve şer’an müslümana yasak oamayan (mütekavvim) mal ve eşya, ekonomik değeri olan menfaat -mesela bir mülkün belirli bir süre kullanımı belirli bir süre hizmette bulunmak- Mehir olarak belirlenebilir. Ekonomik değeri olmayan mesela, bulunduğu yerden başka bir yere göç etmemek mehir olarak belirlenemez. İlk dönem Hanefi fakihler Kur’an öğretmenin mehir olamayacağını savunmuşlarsa da sonraki dönem hanefi fakihler bu tür hizmetler karşılığında zaruretten ücret alınmasına ve bunun mehir olarak belirlenebileceğine hükmetmişler. Çoğunluk fukahaya göre belirlenen mehrin geçersiz olması akdin geçersizliğini gerektirmez. Ancak Malikiler böyle bir evliliği geçerli saymamaktadır.
Mehrin Miktarı
Hanefiler alt sınırın on dirhem olabileceğini söylerken bunun daha az ve daha fazla olabileceğini de söyleyenler de vardır. Çoğunluk belirlenmediği görüşündedir.
Mehrin Sahibi
Mehir sadece kadının hakkıdır. Dilediği gibi harcayabilir. Yakınları maddi bir şey talep edemezler. Hediyeler buna dahil değildir.
Mehir Çeşitleri
1- Mehr-i müsemma: Miktarı belirlenmiş olan mehir
a- Mehr-i Muaccel (peşin acele)
b- Mehr-i Müeccel (daha sonra ödemek üzere anlaşılan mehir)
2- Mehr-i Misil: Kadının emsalleri dikkate alınarak belirlenmiş olan mehir
Ölçüsü; Yaş, güzellik, mal, dindarlık, bekarlık veya dulluk, şehir, zaman, akıl, bilgi, güzel ahlak, çocuklu olup olmamak.
Mehire hak kazandıran durumlar
Kadının evliliğinin seyrine göre mehrin tamamına veya yarısına hak kazandığı durumlar olduğu gibi kadının üzerinden mehrin düştüğü durumlar da vardır
1- Mehrin tamamına hak kazandığı durumlar
Sahih yada fasit evlilik sonucu birleşme gerçekleşmişse;
Nikah yapılmış fakat birleşme olmadan eşlerden biri ölmüşse;
Nikah yapılmış, birleşme gerçekleşmemiş fakat sahih halvet gerçekleşmişse;
Hanefilere göre böyle durumlarda kadın mehrin tamamını hak eder. Şafiiler sahih halvetin bu tesirini kabul etmez. Malikilere göre zifaf gerçekleşmese bile bir yıl aynı evde kalmakla mehir hak edilir.
Sahih Halvet:Bir başka kimsenin görmediği aniden gelmediği başbaşa kalmaktır.
Aklı başında üçüncü bir kişi bulunmayacak,
Birleşmeye engel hissi bir durum hasıl olmuş bulunacak,
Bu engel ay hali, lohusalık, ramazan orucu dışındaki bir engel olacak.
2- Kadının mehrin yarısına hak kazandığı durumlar
Sahih halvetten önce boşanırsa mehrin yarısını hak eder.
3- Kadının mehir hakkını kaybettği durumlar
Kadının sebep olmasıyla ayrılık gerçekleşirşe kadın mehir hakkını kaybeder
Müt’a: Menfaat, faydalanma. Talaka izafesi ile kullanıldığında, mehir belirlenmeksizin kıyılan nikahta birleşme ya da halvet olmadan, daha sonradan belirlenen ücret. Bu durumda ki kadına ‘mütevvida’denir. Müt’a mehri misilin yarısını geçemez. Bu vacip müt’adır.
Bunun dışında mehir belirlenmiş olsun olmasın cinsel temastan sonra boşanmış eşe müt’a vermek müstehap;
Mehir belirlenmediği halde cinsel temes olmadan boşanan eşe ise müt’a vermek mübah sayılmıştır.

ÇEYİZ Arapça’da ‘cehaz’ kelimesi ile ifade edilen Türkçe’de ‘çeyiz’olarak yaygınlık kazanan kelime, gelinin baba evinden koca evine götürdüğü elbise ve ev eşyasını ifade eder. Eşe bir ev temin ve tefriş etme yükümlülüğü kocaya aittir. Buna göre kadının herhangi bir eşya ya da çeyiz hazırlama ve koca evine götürme zorunluluğu yoktur.
Uygulamada yaygınlık kazanan çeyiz götürme hadisesi dini hükümlerin değil sosyal yapının bir ürünüdür. Kadının götürdüğü çeyiz tamamen kendi hakkı ve mülküdür. Kadın kocasından aldığı mehri ev eşyası almak için kullanmak zorunda da değildir. Ancak kocasından çeyiz hazırlamak üzere aldığı ve mehir dışındaki meblağı çeyiz için kullanması ve artan meblağı iade etmesi gereklidir.
Hanefilere göre koca tarafından hazırlanançeyiz kocaya aittir. Ancak çeyiz mülkiyeti konusunda karı-koca arasında anlaşmazlık çıkar, taraflar iddialarını ispatlayamazlarsa, yeminleriyle birlikte her birinin kullandığı eşyanın kendisine ait olduğuna hükmolunur.
Şafiiler ise eşyanın kimin tarafından kullanıldığına bakmaksızın iisi arasında eşit olarak paylaştırır.
Malikiler çeyizin kadının yükümlülüğünde olduğunu savunmuşlar, miktarı konusunda kadına ödenen mehrin mikarı ile örf ve adetin dikkate alınacağını ayrıca bu yükümlülüğün doğabilmesi için, mehrin kendisine zifaftan önce altın, gümüş veya para olarak ödenmesi gerektiğini söylemişlerdir. Bu görüşün dayanağı örftür.
NAFAKA

İkiye ayrılır; evlilik sırasındaki evlilik nafakası, iddet sırasındaki evlilik nafakası.
Dayanakları nasslardır.
Evlilikte nafaka yükümlüsü kocadır. Kocanın nafaka yükümlülüğü Hanefilere göre, nikah akdinin tamamlanması ile, Maliki Şafii ve Hanbeliye göre kadının kocasına teslim edildiği andan itibarendir.
Yine çoğunluğa göre zengin veya fakir olması, sıhhatli, sakat veya hasta olması sonucu değiştirmez kadının zengin olması dikkate alınmaz.
Zahiriler bu konudan çoğunluktan ayrılarak zengin kadının fakir kocasına nafaka verebilir.
Evlilik Nafakasının Kapsamı
Yiyecekler ve içecekler
Giyecekler
Mesken
Tedavi masrafları ve ilaçlar
Hizmetçi
Nafakanın miktarında eşlerin mali durumları, sosyal sevileri, Çevrenin örf ve adetleri dikkate alınır.
Evlilik Nafakasının Şartları ve Düşmesi
Fasit ve batıl nikah: Nafaka sorumluluğu getirmez, nikah sahih olmalı
Kadın eşi ile birlikte evliliğin gereklerini yerine getirmeli
Çalışmasına kocası izin vermediği halde kadın çalışırsa nafaka alamaz
Not: Ehl-i kitap kadın nafaka alır.
İddet Dönemindeki Evlilik Nafakası
Ayrılan kadın iddet süresince nafaka alır. Ama bu süre içinde düşen evlilik nafakasıda vardır (ayrılık sebeplerine göre değişir)
a-Ayrılık koca tarafından gerçekleşirse kadın nafaka hak eder
Yine lian, İ’la muhaca yoluyla yahut eşi Müslüman olduğu halde, kocanın islamı kabul etmemesi sebebiyle ayrılık meydana gelmişse,k ocanın buluğ muhayyerliğini kullanarak nikahın feshini istemesi,
b-Kocanın irtidat etmesi ,hürmet-i müsahere meydana getirecek bir fiil işlemesigibi tasarruflar
c-Ayrılığın hanımın hukuka uygun tasarrufları neticesinde gerçekleşmesi,
Kadının Nafaka Hakkının düştüğü durumlar
a-Kadının hukuka uygun olmayan sebepleri neticesinde ayrılık meydana gelmişse, nafaka düşmez.
b-Ölüm iddeti bekleyen kadına nafaka düşmez hamilelik de sonucu değiştirmez.
Fakihler bu konuda ittifak halindedirler. Onlar bu hükme varırken, kadının nafaka hakkının erkeğin malından olduğunu, ölen kimsenin de mülkiyet hakkının sona erdiği görüşünden hareket etmişlerdir.
Ayrıca kocası ölen kadının kocaya mirasçı olacağından, buradan alacağı miras o payı ile nafakasını temin edebileceğini düşünmüşlerdir.


8.ÜNİTE
Nikah ile ilgili sorunlar akdin sıhhatiyle ve maksadıyla olmak üzere 2'ye ayrılır
1)AKDİN SIHHATİYLE İLGİLİ SORUNLAR
a) Kızın istemediği biriyle evlendirilmesi: Evlilikte esas olan tarafların rızasıdır. rızasız nikah olamaz bu sebebden kızın istemediği biriyle evlendirilmesi uygun değildir. Velinin evlendirebileceğini savunanlar “velisiz ve iki adil şahitsiz nikah olmaz” hadisini ve” inanıncaya kadar müşriklerle kızlarınızı nikahlamayınız” ayetini delil alırlar.
b) Kızın veliden izinsiz evlenmesi: Kadın ve erkeğin evlenirken eşini seçme hakları mevcuddur. O yüzden kadın özgürce eşini seçme hakkına sahiptir. pey. (s.a.v) döneminde zorla evlendirilen kızların durumunu peygamberimiz kınamış ve istemiyorsa nikahı bozabileceğini söylemiştir. Örneğin Hizam binti Hansa’nın olayı ..fakat nikah alanilik ve süreklilik arzeder bu yüzden veliden izinsiz ile habersiz arasında fark vardır
ŞAFİLERDE ergen kızın nikahında dahi veli şarttır.
HANEFİLERDE şart değilse de kadının dengi olmayan bir erkekle evlenmesi halinde velinin akde müdahale ederek bozdurması mevcuddur. kız veliden izin aldığı takdirde kendi nikahını da kıyabilir başkasının nikahını da
MALİKİLERDE iki şahit tehdit edilse evlendiğimizi kimse bilmeyecek denilse bu nikah sahih olmaz
c) Eşlerin birbirlerine denk olması: Arızı vasıflarda değil lazımı vasıflarda aranmalıdır. Hadiste denklik için dört madde verilmiştir 1-güzellik 2-soyu 3-malı 4-dindarlığı
d) Eşinden habersiz ikinci evlilik:
e) Farklı dinden biri ile evlilik: İslam alimlerinin neredeyse çoğunluğu böyle bir evliliği özel şartlar dışında mekruh görmüşlerdir. Hanefiler buna ilaven küfür diyarında oturan gayri müslim bir bayanla müslümanın evliliğini tahrimen mekruh saymışlardır
Müs. Bayanın gayri müslim erkekle evlenebileceğini mümkün görenlerin görüşleri
-Eşitliğe aykırıolduğu -Yasaklayici hükmün olmayışı
-Aslonanın mübahlık olduğu -Artık caiz görülmesi gerektiği
Müs. Bayanin ehli kitap dahil hiçbir gayri müslim erkekle evlenemeyeceğini söyleyenlerin delilleri:
-İlgili ayetin ehl kitap erkeklerini de içine aldığı
-Ruhsatın olmaması
-Hadislerde yasaklanmiş oluşu
Temel hükme göre onlarla evlilik haramken müslümanla evlilik helal
f) Nikahın tescil ettirilmeyip imam nikahıyla yetinilmesi
2) NİKAH AKDİNİN MAKSADIYLA İLGİLİ SORUNLAR a) Başka maksatları gerçekleştirmek için kıyılan nikahlar: Özellikle dul kadınların hacca gidebilmesi için, yurt dışında oturum alabilmek için, memurların eş durumundan nakil olabilmeleri için, emekli maaşından istifade amaçlı
b) Ergen olmayan çocukların evlendirilmesi: Akrabalığı ömürlük kılmak, onlara seçim hakkı bırakmamak, kafalarının sonradan karışmasını önlemek, velinin çocuk üzerinde otorite koyma isteği ... gibi sebeblerle evlendiriliyorlardı fakat h.a.k bu çocukların velileri tarafından bu şekilde evlenmelerini yasaklamışdır.
c) nişanlılık döneminde iletişimi meşru kılmak
İSLAMIN AİLE HUKUKU İLE İLGİLİ GETİRDİĞİ YENİLİKLER
MEHİRler mutlaka verilecek, geri almak kati suretle yasak MÜŞRİK kadınlarla da erkeklerle de evlenmek yasak; ehli kitapla evlilik belli şartlara bağlı EVLENDİRME bekar ve dul kadın izni alınmadan evlendirilemez, izni alınmadan kıyılan nikahı feshettirmeye kadın yetkili olur
KADININ NİKAHI kendi nikahınıda başkasının nikahınıda kıyamz,velisi bizzat mescitte kendi bulunmadan yada izni alınmadan kadının nikahı kıyılamaz...

9. ÜNİTE
BOŞANMA SİSTEMLERİ
1-Serbesti Tanıyan Sistemler Serbest boşanma veya hususi boşanma diye isimlendirilir. Evlenme tarafların iradeleriyle gerçekleştiği gibi boşanmada tarafların iradesiyle gerçekleşir. Eşlerin boşanmak için mahkemeye gitmelerine gerek yoktur ilk ve ortaçağda yaygındır
2- Boşanmayı Yasaklayan Sistemler Evlilik eşlerin ruhlarını birleştirdiğinden boşanmak yasaktır. Roma hukukunun ilk dönemlerinde bu görüş benimsenmiştir Hristiyan Katolik mezhebincede benimsenmiştir Bu sisteme göre erkek ve kadın nikâhlanmış ve zifafa girmişlerse bundan sonra boşanmak yasaktır. Ancak zifafa girilmemişse Papa nın müsadesiyle nikâh akdi bozulabilir.
3-Boşanmaya Mahkeme Kararına Bağlayan Sistemler Boşanmanın mahkeme kararına bağlanma düşüncesi hirsitiyanlığın Protestan mezhebininde gayretiyle bugün bir çok İslam ülkesi de dahil çoğu hukuk sistemlerince benimsenmiştir. Türk medeni kanunun yürürlüğe girdiği 5 Ekim 1926 ‘dan itibaren türkiyedede boaşamaya yetkili makamların mahkemeler olduğu kabul edilmiştir . Mahkeme kararıyla boşama sistemi benimsenmiştir.
4-İslam Hukukuna Göre Boşama Sistemi
İslam Hukuku boşanma hususnda nevi şahsına has bir sistem izlemiştir .
-İslamda kocanın boşaması kabul edilmekle birlikle boşama yetkisi tamamen kocaya ait değildir
-Boşama yetkisi kadına üçüncü bir şahsa veya mahkemeye verilebilmektedir .
-Kocanın boşama yetkisinin tamamen kayıtsız şartsız olmayıp bazı hallerde boşaması haramdır .
İslam Hukukunda boşama hakkı 3 ile sınırlandırmıştır ( ettalagu merratan )
Boşama öncesinde nasihatte bulunma ,bir müddet ayrı kalma ,arabulucuk yapmaları için hakem tayın etme gibi yollar izlenir

BOŞAMA İLE İLGİLİ KAVRAMLAR
Boşanma hakkı husunda kadın ve erkek eşittir. Ancak bu hakkı kullanma husunda kadın ve erkek farklı prosedürü uygular. Bunun nedeni kadın ve erkeğin mali sorumluluklarının farklı olmasıdır
Erkek =talak ve tefrik Kadın = tefviz-i talak, hulu veya tefrik yollarını kullanır
TALAK: Bağı çözmek serbest bırakmak anlamındadır. Istılahta ise nikah sözleşmesini belli lafızlarla bozmak demektir. Özel anlamıyla boşama ehliyetine haiz olan kocanın tek taraflı iradesiyle evli hanımını belli lafızlar kullanarak derhal veya gelecekte bir zman itibariyle boşamasıdır.
TEVFİZ-İ TALAK Tevfiz bir işi bir kimseye ihale ve sipariş etmek demektir. Erkeğin tek taraflı iradesi ile boşama yetkisini hanımına veya bir başkasına devr etmesidir.
***Tevfiz-i talak nikah esnasındada olabilir sonradanda verilebilir
*** Burada devredilen boşama hakkı ortak kullanım anlamındadır.
MUHALEA Dilde gidermek çıkarmak, soymak soyunmak anlamındadır Kadının bir bedel karşılığında evlilik bağından kurtulması hususunda kocasıyla anlaşmasıdır.
Hulu = Kadının aldığı mehrin tamamını vermesidir
Sulh = Kocasından aldığı mali yardımların bir kısmını vermesidir
Fidye = Aldığından fazlasını vermesidir
Mübaree= Kadının kocasındna alacağı bütün haklarından vazgeçmesidir
*****Muhaleada tarafların rızasının şart olduğunu cumhur benimsemiştir
TEFRİK İki şey arasını ayırmak anlamında olan bu kelime ıstılahta hakimin karı koca arasını bir sebebe binaen ayırması anlamındadır buna KAZAİ boşanma denir.
Nikah akdi esnasında bulunan eksiklik eşler arasında cinsel iktidarsızlığın bulunması , tedavisi imkansız bulaşıcı veya tiksinti verecek birhastalık eşlerden birinin kayıp olması gibi sebepler.

SÜNNİ TALAK Erkeğin kendisiyle zifafa girdiği karısını cinsel ilişkide bulunmadığı temizlik döneminde bir talakla boşamasıdır. Kitap ve sünnetin ruhuna uygun olan boşamadır.
****Buhari ‘ye göre Sünni talakta boşamanın iki şahit huzunda yapılması gerekir.(şartlar arasına ilave etmiştir)
BİD’İ TALAK Kocanın hayızlı hanımını veya temzilik döneminde cinsel ilişkinin peşinden yada temizlik süresi çinde olmakla beraber birden fazla hakkını bir seferde kullanmasıyla hanımını boşamasıdır.
***Sünni talakla ilgili prosedürün ( nasihatta bulunma arabulucuk bi müddet ayrı kalma) uygulanmamsıda bidi talak olarak nitelenir
***Dört mezhep alimleri bu tür boşamayı ‘’üç ‘’ olarak görmekte iselerde gerek sonraki gerekse günümüz araştırmacıları çoğunluğun teşkil ettiği görüşe göre bu tür boşanmalar geçersiz sayılması yada ‘’bir’’ oalrak kabul edilmesi gerekriği görüşünü benimserler
RİC’İ TALAK Dönüşü kolay olan anlamındadır. Hangi durumdaki boşamalar rici olur
Erkeğin; a- Gerdek sonrasında b-Şiddet içermeyen açık ifadelerle(Hanefi mezhebine göre)c- Kadının boşama boşanma karşılığında herhangi bir tazminat ödemeksizin gerçekleşen boşanmaya rici boşama denir d- Ayrıca çoğunluğun görüşüne göre ila müddetinin bitimindeki ayrılıkta rici boşamadır.
*****İLA =Erkeğin eşine yanaşmamaya yemin etmesidir Bu durumda erkek en fazla 4 ay eşinden uzak kalabilir.

RİCİ TALAKTAN SONRA NASIL BİR YOLLA EŞE DÖNÜLÜR
Mehir ve nikah akdine ihtiyaç duymaksızın eşinin iddeti içinde hanımına dönebilir.
Hanefiye göre = dönmüş olmak için eşine ayrı bi beyanda bulunması gerekli değildir
Şafiiye göre=Erkeğin bu durumda kararını eşine beyan etmesi gerekir
*****Koca pişman olup eşine dönmek isterse hanımın buna itiraz etme engel olma hakkı yoktur
*****Ancak kadın eşine zulum ve haksızlık yaptığını ve bunlara devam etmek için birleşmek istediğini ispatlara mahkeme kararıyla engellenebilir.
BAİN TALAK: Kesin ayrılığı gerektiren boşanma türü olup bu şekilde boşanma gerçeklşetiğinde söz kadına geçmiş olmaktadır. Bu boşanmada eşlerin sadece bir talak hakkı eksilmiş olur. Rici talaktan farkı eşlere tanınan diğer iki hakka dönüş prosedürünün biraz farklı ve zor olmasıdır
***Bain talak dönüşü olmayan talak değildir
Hangi durumlardaki talak Baindir ?
a-Erkeğin cinsel birleşme öncesinde boşaması
b-Kapalı ve şiddet içeren lafızlarla yapılan boşama ( Hanefiye göre )
c-Kadının boşama tazminatı vererek boşaması
d-Kadının tefviz-i talak hakkını kullanrak boşaması
e-Rici boşanma sonrasında erkeğin eşine dönmeden iddetinin bitmesi
f-Mahkemenin eşleri boşaması halinde
g-Ebu hanifeye göre ila müddeti bittiği halde erkeğin hanımına dönmemesi durumunda ( çoğunluğa göre rici talak ) Bain boşanmada eşlerin boşanma haklarından biri eksilmiştir . Bu birinci yada ikinci boşanmaysa iddet süresince yada iddet bitiminde tarafların beraberce pişman olmalarıyla yeniden mehir belirlnerek ve yeni niklah akdiyle bir araya gelmeleri mümkünüdr
*****Kadın bu durumda birleşmeyi istemezse olmaz . Bain talakı rici talaktan ayıran en önemli özellik budur
*****Mahkemeye boşanma davası açıldığında mahkemenin boşama kararı vermesi durumunda eşler bir bain talakla boşanmış olur .
BEYNUNET-İ KÜBRA
Eşlerin 3. Boşama haklarını kullanmaları halinde söz konusu durum beynuneti kübradır. Büyük Bain demektir. Ve artık kadın gerçek manada başkasıyla evlenmeden eşine dönemez…

ÜNİTE 11
İSLAM FIKHINDA BOŞANMA YOLLARI
TALAK YOLU İLE BOŞANMA
İslam hukuku kendine has bir boşanma sistemine sahiptir. Ne serbest boşanmayı ne boşanmayı tamamen engellemeyi (yasaklamayı) ne de boşanmanın tamamen mahkemeler de yapılmasını kabul etmiştir. Bu bağlamda evlilik kadar boşanmayı da hak gören islam hukuku İslam da boşanmayı birden fazla yola ayırmıştır. Bunlar
1-Talak yoluyla boşanma
2-Tefviz-i talak yoluyla boşanma
3-Muhalea () hul’u) talakla boşanma
4-Mahkeme yoluyla boşanm
1.Talak yoluyla boşanma İslam hukukunun erkeğin hanımı tek taraflı olarak boşayabilme yetkisidir. Kur’an sünnet icma ve akıl yoluyla meşruiyet kazanmıştır.
Kitap Delili (Kur'an'da): Nisa 4/19-20-34-55-128) ayetler Bakara 2/237 ve Bakara 2/228
Sünnet Delili: Hz.Peygambere hanımlarından ayrılan arkadaşlarının haberi ulaştığında zaman zaman onların hanımlarını boşama şekli ve zamanı ile ilgili itirazlarda bulunmasına rağmen onların boşama yetkilerini kullanarak ayrılmaları karşısında ses çıkarmamıştır.
İcma Delili: Hz.Peygamberden sonraki dönemlerde hanımını boşayan erkeklerin bu eylemleri karşısında hiç bir islam aliminin erkeğin hanımını boşama yetkisine itirazı söz konusu olmamıştır. Bu da tüm alimlerin bu konuda icma ettiğini göstermektedir.
Akıl Delili: Bu şekilde boşama olması için kadının rızası şart değildir.

Talak Yoluyla Boşanmaya Ehliyetli Olan Kocada Olması Gereken Özellikler
1.Erkek: Erkek boşadığı kadının kocası veya vekili olmasıdır
2.Akıl: Akıl sahibi olmayanların dini ve hukuki sorumlulukları bulunmadığı için evlilik esnasında akıl hastası olan erkeğin boşama yetkisi yoktur.
3.Reşid: Hukuki tasarrufların geçerli olabilmesi için aklın yanında şahsın reşid olması gerekir. Yani akıllı olarak buluğ çağına gelmiş olan kimselerın boşama yetkileri vardır. Fakat klasik islam hukuku ergenlik çağına gelmemiş kız ve erkek çocukları velileri tarafından evlendirileceği kabul görmüştür. Bu durumdaki erkek çocuğunun boşama yetkisinin olmadığı açıklanmıştır. Nihayet 1917 tarihli Aile Kararnamesi ile küçüklerin aileleri tarafından evlendirilmesi yasaklanmıştır. Doğal olarak geçerli olmayan evliliğin boşama hakkı da olmaz. Keza belli bir yaşdan sonra rüşdünü kaybetmiş şahsında boşama ehliyeti yoktur.
4.Kasıt: İslamda emeller niyetlere göre değer ifade eder anlayışıyla kişi kasıtsız olarak kasti aşan ifadelerden sorumlu değildir. Ancak boşanma konusunda erkek açık ifadelerle boşarken kastına bakılmazsa da kinayeli laflarla boşadığında, şahıs bu ifadelerle boşanmayı kast etmiştir.
Yanlız islam hukukçularından bazıları kasd ile ilgili bazı konularda genel kural dışına çıkmışlardır.
1) Şaka ile söylenen boşama sözcuklerinin sözcüklerinin hukuki sonuçlar doğurabileceğini belirtmiştir.
2) Kastın bozulduğu sarhoşluk halinde aşırı kızgınlık durumunda ve tehdit altında ki boşamalar sözlerle gerçekleşmiş olsa da hukukçuların çoğunluğu tarafından boşama geçersiz sayılır.
Kocanın Yetkisini Kullanma Şekilleri
1.Sözlü Olarak: a. Açık İfadelerle: Sarfedilen boşama sözcukleriyle erkeğin iç maksadına bakılmaksızın hukuken boşanma gerçekleşir.b.Kapalı İfadelerle: Erkeğin kinayeli şekilde yaptığı ifadelerdir.Yani kişinin babanın evine git gibi sözlerin boşama amacıyla söylediğini ifade etmişse boşanma gerçekleşmiştir.
2.Yazılı Olarak: Erkek hanımına onu boşadıgını yazdığı ifade hanımın eline geçtiği andan itibaren boşanma gerçekleşmiştir.
3. İşaret İle: Dilsiz olan kocanın kendine has işaretlerle niyetini anlatması
4.Vekalet Yoluyla: Bu yöntemde erkeğin bizzat kendi boşanmayı gerçekleştireceği gibi bu yetkiyi mahkemelere vermesidir. Vekilin bu işi gerçekleştirmesidir.
2) Tevfız-i Talak Yoluyla Boşanma
Meşruiyet
1.Kitap: Kur'an'da (Ahzab 3/28-29 ) ayeti
2.Hadis: Hz.Aişe (ra) Resulullah bizi muhayyer bıraktı biz onu tecih ettik o bunu talak saymadı.
3.İcma:Talak yetkisinin devredilebileceği konusunda sahabenin icması vardır.
İslam alimlerine göre kadın kendisine devredilen bu tür yetkiler sayesinde tek taraflı iradesi ile kendisini evlilik bağından kurtarabilecektir.
Talak Yetkisi Devrinde Tarafların Ehliyeti
Tevfiz-i talakta talak yetkisini devreden koca -talak yetkisi devredilen kadındır.
Bu yetkinin geçerli olabilmesi için hem devreden hem de devralanın sahip olması gereken bazı şartlar vardır.
DEVREDENİN EHLİYETİ (ERKEK)
1.Boşanma hakkına sahip olmak: Erkek nikahta evlendiği hanımını ve ric’i talakla boşayıp henüz iddeti bitmemiş olan hanımını boşama hakkına sahiptir.
a.Akıl: Erkeğin akıllı (hukuki ehliyete sahip olmalıdır) ancak yetkiyi devrettikten sonra kocanın adlı dengesinin bozulması önceki yetki devrini iptal etmez.
b.Buluğ: Buluğ çağına gelmeyen erkek hanımını boşama hakkına sahip olmadıgı için hakkın devride söz konusu olamaz.
c.Kasıt: Erkek kinayeli laflarıyla boşama yetkisini devrettiğinde boşama yetkisini devretmeye niyet etmiş olmalıdır.
Kendisine Boşama Yetkisi Devredilenin Ehliyeti (KADIN)
1) Kendisine boşama yetkisi devredilen kadının bu erkekle evli ya da talakla boşanması ve henuz iddet bekliyor olması gerekmektedir.
2) Ebu Hanifeye göre kadına tek talak hakkının verilebileceği savunulmuş. Fakat bu hak 1 veya 2 talak gibi sınırlıysa yanlızca devr aldığı kadar hakkını kullanabilir.
3) Boşama hakkını devralan ancak dilediği zaman gibi geniş bir ifadeyle kullanmışsa bu ehliyeti kullanmada sınır yoktur. Yetkiyi alan o mecliste boşama ehliyeti mevcut olup meclis sonrasında boşama ehil değildir.
Tevfiz-i Talak İle Boşanma Sonuçları
a. Erkeğin üç talak hakkını kullanma yetkisini devredebileceğini kabul eden ekseri hukukçulara göre erkeğin 3 talak hakkıda kullanılmış olur.
b. Ric’i veya bain telak sayılır. (iki görüş vardır.)
c. Bu şekilde kendi isteği ile boşanan kadın mehr-i müeccel, müt'a, iddet nafakası gibi mali haklarını kocadan alamaz çünkü boşanmaya kendi karar vermiştir.
3) Muhalea Yoluyla Boşanma
Kadının kocasını boşama yoludur. Kadının mutsuz oldugu durumlarda eş kusursuzdur kadın boşanmayı istemektedir. Bu yola hulu boşanma denir yani Muhalea boşanmadır.
Meşruiyet
1. Kitap Delili: Bakara 2/229)
2. Sünnet Delili: Sabit b. Kays'ın hanımı Cemile binti Sehl; Hz.Peygambere gelerek kocasının din ve ahlaki açıdan bir eksikliği olmamasına rağmen ondan hoşlanmadığını belirtip boşanmak istediğini söyledi. Kocasının kendisine mehir olarak verdiği bahçeyi kastederek bahçeni geri verir misin diye sordu ''O'' evet dedi. Bunun üzerine Hz. Peygamber Sabit b Kays'a bahçeni al ve onu boşa dedi.
3. Sahabe Kavli: Raşit Halifeler döneminde de böyle uygulamalar olduğunu görülmüştür.
4. İcma Delili:
Muhalea Ehliyeti
Muhaleha yapacak kadın ve erkeğin bazı ehliyetlerinin olması gerekir.
Kocanın Ehliyeti:
a. Akıl-buluğ-kasıdın yanında -hem zeka hem iradeye yönelik ehliyetininde tam olması.
b. Vekilinde bu ehliyete sahip olması gerekir.
Kadının Ehliyeti:
a. Kadın sahih nikahla evli olmalıdır. Kadının gerdeğe girip girmemesi önemli değildir. Ric’i talakta boşanmış olmakla beraber henüz iddet bekleyen kadında hulu yapmaya ehliyetlidir.
b. Akıllı ve reşit olmalı.
c. Teberru yapma ehliyeti olmalıdır (savurganlığı, bunaklığı ve akıl hastalığı nedeniyle hacr altına alınmamalıdır)
d. Ölüm hastalığı halindeki kadın hulua ehliyetli ise de, terekesinin üçte birini aşacak şekilde bedel ödemeyi taahhüt ettiğinde, hulu gerçekleşmiş olamakla beraber, kocası terekenin üçte birinden fazlasın alamaz. Çünki bu haldeki şahıs ancak malının üçte birini bağışlamaya yetkilidir. Koca ise, muhalaya başvurmakla hanımına yabancı olmuştur.
e) Bedelsiz olarak gerçekleşecek olan hulu sözleşmesi için kadının –c ve- d şıklarındaki özellikleri taşıması gerekmez.
Mubadele (Bedel)
Kadının kendi rızasıyla boşanmayı istediği için ödeyeceği miktardır.
Miktar: Kur'an ve sünnette belirtilmemiştir.
Mahiyeti: Muhalea bedeli mal olmalıdır. Mal olmayan şeyler muhalea bedeli de sayılmayacaktır. Hanefilere göre hul’u bedeli: şer’an kendisinden isifade edilmesi mümkün olan, mevcud olan ayn (mütekavvim mal) olmalıdır. Bunlra dışında kalan haklar ve menfaatler hul’u bedeli sayılmaz çünki onlara göre bunlar mal değildir.
Alimlerin çoğunluğuna göreyse mal: eşya, hak ve menfaatleri kapsadığından bunlar bedel olarak kabul edilir. Bedelin sözleşme meclisinde verilmesi şart değildir, bu borç sonra da ödenir. Kadın kocasından alacağı mehri ve iddet nafakasını almamak üzerede hul’u yapabilir.
Mubadele Bedel Almayı Mubah Kılan Durumlar
1. Hoşnutsuzluk ve aksilik erkekten kaynaklandıgında, kocanın hanımını hulu yapmaya zorlaması caiz değildir. Bu taktirde kocanın aldığı meblağ helal olmaz. bu hükmün delil olduğu ayet (Nisa 4/20-4/19)
2. Her ikisi de birbirinde hoşlanmıyor. Kadın-koca haklarını yerine getiremeyeceklerinden korkuyorlarsa ittifakla hulu yapması ve kocanın bedel alması caizdir.
3. Kadının çirkinliği ve kötü davranışları yüzünden kocasından nefret eder onun hakkını yerine getiremeyeceğinden korkar ve boşanmak için aldığı mal varlığını geri vermeyi bile isterse koca bu bedeli alabilir.
Muhaleda sebep olma zorunluluğu
Kadının muhaleayı talep edebilmesi için gerekli olan sebepler 2’ye ayrılır
1.Naaşlarda Muhalea Sebepleri
a.Aile hukukunu çiğneme korkusu.(bakara/229)
b.Kadının kocasını sevmemesi.
2.Hukukta Muhalea Sebepleri
a.Kadının tek taraflı olan Nüşuzu.
b.Kadının fuhuş yapması.
c.Kadının boşanma isteği.
d.Hakemlerin hulu kararı.
e.Kocanın nüşuz ve kusuru
Hulu Yolu İle Boşanma Hükmü
Bu boşanmanın talak veye fesih olduğu şeklinde iki görüş vardır
Hulunun talak olduğunu savunanlar: kadından bedel alınarak gerçekleşen boşanmanın bir talak sayılması gerektiği görüşündedirler.
Hz.Ali, Hz.Osman, İbn Mesud, Hasan Basri, Mücahid, Mekhul, İbrahim en-Nehai ayrıca Hanefiler,
Malik, Evzai ve bir görüşünde Şafii bunu benimsemiştir:
2) Hulunun fesih olduğunu savunanlar Şafii, Ahmed bin Hanbel, Davud bin Ali, Sahabeden İbni Abbas, İshak Bin Kahüye, Ebu Sevr, Zeydiyye

[Mihrinaz]

ÜNİTE 12
MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI Ve BOŞANMA İLE İLGİLİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR
İslâm hukukunda boşanma şekillerinden biri olan talak yetkisi ilke olarak kocaya verilmişse de, mahkemenin de eşleri boşama yetkisinin / kadâî boşanmanın bulunduğu muhakkaktır.
MAHKEMENİN MÜDAHİL OLARAK BOŞAMA/TEFRİK YETKİSİNİ KULLANMASI
Hukuki geçersizlik olarak nitelediğimiz şey, nikâh ahdinin batıl veya fasit olması ya da evliliğin devamına mâni bir durumun oluşmasıdır. Nikâhın geçersiz olduğu hallerde, evliliğinin fiilen sona ermesi için, gerektiğinde mahkeme müdahale edebilir. Aile Hukuku Kararnamesinde: “Mutlak olarak nikâh batıl ya da fasit olduğunda, tarafların evlilik birliğine devam etmeleri yasaktır. Kendileri ayrılmadıklarında, mahkeme yolu ile eşlerin arası ayrılır” (HAK., Mad. 77)
Evlilik akdi esnasındaki hukuki geçersizlik sebebiyle, mahkemenin evliliği sona erdirmesi şu durumlarda gerçekleşmektedir.
a. Erkek Ya da Kadının Sözleşme Yapmaya Ehil Olmaması: Aile Hukuku Kararnamesi nikâh ehliyeti için erkeklerde 18, kızlarda 17 yaşı gerekli g.rmüştür. (Bkz. md.4.) Rüştüne ermemiş çocukların evlendirilemeyeceği, çoğunluğun görüşüdür.
b. Evlenecekler Arasında Evlenme Engeli Bulunması: süt veya evlilik yoluyla akrabalık bulunması, kadının iddet bekliyor olması, başka bir erkekle eli olması, evl. eşin putperest olması
c. Üçüncü Şahsın Akde İtiraz Etmesi: Dengi olmayan birisi ile evlenen kızın velisi, cumhura göre, mahkemeyle nikahı bozdurabilir.
Hanefiye göre dengiyle evlenmeyen veya akranlarından az mehir alan kızın verilisi itirazla nikahı bozdurabilir.
d. Nikâh Akdindeki Şekil Şartına Uyulmaması: İsl hukukunda nikahın şekil şartı iki şahidin huzurunda yapılmalıdır. Malikilere göre, nikah anında şahidi şart değilse se de gerdek öncesi akdin ilanını şarttır. Osmanlılar değişik dönemlerinde nikahın değişik şekil şartları getirlip kanunlaştırılıp uygulanmıştır. Aile Hukuku K.namesinde "Nikah esnasında evlenecek olanlardan birinin ikamet ettiği ilçe hakimi veya bunun görevlendireceği bir memu nakih akdini tanzim ve tescil eder. Md:37)

Evlilik Akdi Sonrasındaki Hukuki Geçersizlik
Evlilik içerisindeki hukuki geçersizlik nedeniyle, mahkemenin evliliğe müdahalesini gerektiren durumlar:
İslâm Dininden Çıkma: Akıllı, büluğa ermiş müslüman erkek veya kadının, zorlama olmaksızın, dinden dönme
kastıyla, dinden çıkmasına (irtidat) denir. İslâm âlimleri, dinden dönenin nikâhının bozulduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü Nikâhta taraf olan şahısların mensup oldukları millet(din) aynı olmalıdır şartı vardır. Bu hususta bir kaç görüş vardır:
Hanefiler ve Malikiler: İrtidatın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın nikah sona erdirilir.
Şafiler ve Hanbeliler: Cinsel ilişkiden önce vukû bulan irtidat ile nikâh hemen son bulur (bain olarak boş olur). Birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar nikâh devam eder. İddet içerisinde mürted yaptığına tövbe edersa, nikâh devam eder. İddet bitimine kadar mürted pişman olmamışsa, iddetin bitimi ile birlikte, nikâh da son bulmuş olur.
Evli çiftlerin beraberce irtidat etmeleri halinde, kıyasa göre nikâhlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikâhlarının bozulmadığında icma oluşmuştur. İrtidat sebebiyle nikâhın bozulmasını çoğunluk “fesih” olarak nitelemiştir
b. Hukuki Akrabalık (Hurmet-i Müsahere)
Kan ve süt akrabalığının yanında, cinsel ilişki ile veya yalnız nikâhlanma ile evlenme engeli teşkil eden hukuki akrabalık “hurmet-i müsahere” oluşur.
Erkek veya kadın, evlendiği şahıs sebebiyle, onun bazı yakınlarıyla, yeni akrabalık bağı oluşturmakta ve bilahare bunlarla evlilik yapması yasaklanmaktadır. Dolayısıyla bu yeni akrabalık yeni evlenme engeliyle bazı hurmeti müsaharayı gerektiren haller oluştuğunda eşlerin nikahlarının devam edip etmeyeceği tartışmalıdır. Hanefiler böyle bir durumda; koca ile hanımının yakını arasında, zikredilen şekillerde bir ilişki oluştuğunda, kadın kocası için, kendisi ile evlenilmesi yasak olan kadınlar kapsamına girdiğini ve nikâhlarının bozulduğunu iddia etmektedirler.Ancak ekseri İslâm hukukçuları bu görüşe durumu destekleyen açık nasslar mevcut olmadığından katılmamışlardır. Bu konuda ifrat tefritten kaçınılmalıdır. Bu hususta beşeri ilişkilerde, bazı hukuk kaynaklarındaki kuşkuyu taşımanın ahlaken bile olsa uygun olacağını düşünülmektedir.
c. Zıhar (Sırt)
Sırt anlamına gelen zıharın ıstılahi manası; erkeğin hanımının bir organını, aralarında ebedi evlenme engeli bulunan bir kadının bakılması ve dokunulması yasak olan organına benzetmesidir. İslam öncesi böyle bir benzetme kadını boşama anlamına geliyordu. İslam bunu boşama şekli olarak kabul etmemiştir. Ancak,doğru bir hareket olmadığı nedeniyle de erkeğe kefaret cezası öngörmüştür. Konu ile ilgili ayet "... Kadınlarına zıhar edip sonra dönmek isteyenler, hanımlarına yaklaşma öncesinde bir köle azad etsinler..." (Mücadele 2,3,4)
d. Lian (Lanetleşme)
“Lian” fıkıhta; karısına zina isnadında bulunup, bu iddiasını dört erkek şahitle ispat edemeyen veya hanımından olan çocuğunun nesebini reddetmek isteyen kocanın başvurmak zorunda olduğu bir yemin şeklidir. Bu yemin şeklinin ifadeleri Kuranda Nur, 6,7 geçer) "Karısına zina isnadında bulunan koca, bu şekilde yemin etmekten kaçınırsa, çoğunluğun görüşüne göre, kendisine zina iftirası cezası verilir. Kocasının, hanımı aleyhine yemin etmesi halinde, kadın da Kuranda (Nur, 8-9) geçen şekilde, yemin eder Böylece zina cezasından kurtulur. Böyle yeminleşen karı koca arasında evlilik sona erer. Evliğiin sona erme şekli ile ilgili g.rüş ayrılıkları mevcuttur.
aa. Hanefi ve Hanbelilerin Yeminleşme sonrasında, ya koca hanımını boşamalı ya da mahkeme evliliğin sona erdiğine karar vermelidir.
bb. Maliki ve Zahiriler: Yemin tamamlanır tamamlanmaz evlilik kendiliğinden sona erer.
cc. Şafiler: Koca yeminini bitirince evlilik sona erer, kadının cevaben yapacağı yemin beklenmez.
Yeminleşme ile oluşan ayrılığın ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır.
Hanfilere göre: Yeminleşme sonrasında koca, karısına karşı yaptığı zina isnadını geri alırsa, kendisine zina iftirası cezası verilir ve hanımı ile evliliği devam eder. Çoğunluğa göre, yeminleşmeden sonra, eşler yeniden evlenemezler. Bu görüşlerinin delili; “lian yapanlar ebediyyen birleşemez” şeklindeki hadistir. (Ebû Davud, Talak 26, 27; Şerhi için bkz. Hattabi, Me.limü’ssünen, II, 683, 684; Şevkâni, Neylü’l-evtar, VI, 274.)
Hanefiler bu hadisi; “lian devam ettikçe eski eşler evlenemezler” şeklinde yorumlamışlardır.
Bunun ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır. aa. Bu yeminleşme sonrasında oluşan ayrılık bir bain talak'tır. Bu, Hanefilerden Ebu Hanife ve İmam Muhammed’in görüşüdür.
bb. Bu tür ayrılık ebedi bir ayrılıktır. Bu, Hanefilerden Ebu Yusuf (ö.182/798), Zûfer (ö.158/775), Hasan b. Ziyad (ö.204/819)’ın da içinde bulunduğu Cumhurun görüşüdür Bunlara göre, lian ayrılığı, süt akrabalığı dolayısı ile gerçekleşen ayrılığa benzemektedir.
e. Îlâ (Yemin etme)
“Yemin etmek” manasına gelir, ıstılahta; “Kocanın, karısıyla dört ay veya daha fazla bir süre cinsel ilişkide bulunmamaya yemin etmesi veya cinsel ilişkide bulunmasını ağır bir ibadete bağlamasıdır”. Konuylu ilgili ayet: “Kadınlarına îlâ yapanlar için dört ay bekleme vardır. Eğer geri döneceklerse Allah affedicidir. Eğer karılarını boşamaya karar verirlerse, Allah işiten ve bilendir.” Bakara, 226, 227).
aa. Bu müddet sonunda, koca hanımına dönmemişse, evlilik sona erer ve bu ayrılış bir bâin talak hükmündedir.
bb. Müddet bitiminde, koca ya hanımını boşamalı ya da hanımına geri dönmelidir. Bunlardan birini yapmadığı takdirde, kadın boşanma talebiyle mahkemeye başvurur. Mahkeme kocadan ya hanımını boşamasını ya da geri dönmesini ister. Koca seçeneklerden birini yerine getirmediğinde, hâkim eşleri ayırır. Bu ayrılık bir ric’î talaktır.

EŞLERİN BOŞANMA TALEBİ NEDENİYLE MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI
İslam hukuk kocanın boşama yetkisi tanıdığı için bu ilk dönem fazla tartışılmamıştır. İslâm hukukçularının çoğunluğu ise, boşanmak için mahkemeye müracaat hakkının her iki eşe ait olduğunu benimsemişlerdir. İslâm hukukçularından olan İbn Kayyım el-Cevziyye (ö.752/1354) eşlerden herhangi birinde nefrete vesile olabilecek her türlü kusur ve hastalığın bulunması halinde, her ikisinin de boşanma davası açabileceğini benimsemektedir. (İbnü’l-Kayyım, Z.dü’l-mead, V, 284). Ona göre, körlük, kısırlık, dilsizlik, topallık ve sağırlık bile, boşanma sebebi olabilecek kusurlardır.
1924 tarihli tasarı, kocanın eşindeki hastalık sebebiyle boşanma davası açabileceğini kabul etmekle, bunun için bazı kriterler getirmiştir.
Kadının Akıl Hastası Olması
Nikâh akdinden sonra kadının delirmesi durumunda, kocası mahkemeye müracaatla boşanma davası açabilir
Kadının Kocasına Zulmetmesi
Kadın, ailevi ilişkilerin maddeten devamına imkân bırakmayacak şekilde kocasına zulüm ve ezâ yapması (şiddetli geçimsizlik) 1924 ttarihli tasırıda boşanma sebebi sayılmıştır.
Kadının Kocasını Yanıltması
Erkeğin, bakire diye evlendiği hanımının dul çıkması halinde, hanımının kendisini aldattığı gerekçesiyle, boşanma davası açabilir. Bu hak kadının şasiyeti ve hüviyeti ile alakalı olduğunda aynı hak mevzudur.
Genel sebepler: Erkek geçimsizlik gerekçesiyle boşamak yetkisini kullanabilir. Bu süreç şöyle işler:
Geçimsizlik - Mahkemeye başvuru – Delillendirme - Delil yoksa iki hakem tayini- Eşlerin arasını ıslah çalışması - Eşlerin arası düzelirse dava düşer.
Davada ısrarcı olunursa mahkemenin yetkisi konusunda iki görüş vardır
a. Mahkemenin işi burada biter b. Mahkeme boşamaya hükmedebilir. Bu husus Aile Hukuku Karnamesi Mad 130 ile düzenlenmiştir. (Açıklayıcı Mad metni 85)
Kadının Boşanma Talebi ve Sebepleri
İslâm hukukunda, bazı sebeplerin bulunması halinde, kadının mahkemeye müracaat ederek boşanma davası açabileceği ilk dönemden beri benimsenmiştir. Boşanma hakkına sahip olmada kadın ile erkek eşit g.rülmüştür. Konunun Nasslar tarafından düzenlenmemesi, boşanma sebepleri nazariyesinde değişik içtihatların olmasını gerektirmiş ve değişik ortamlarda yeni sebeplerin oluşabileceğinin kabulünü gerekli kılmıştır.
Kadının Boşanma Davası Açma Sebepleri
aa. Kocanın Kusurlu Olması
i. Kadın yalnızca, kocasının kendisi ile cinsel beraberliğine engel olan kusurları nedeniyle boşanma davası açabilir. Bu geçerli kusurları kadınının evlenmeden önce bilmiyor veya evledikten sonra meydana gelmiş olması. İbn kayyım körlük topallığı kusur sayar. A.H.Kararnamesi: körlük topallığı kusur saymamıştır.
bb. Kocanın Hastalıklı Olması
Kocada, cinsel birleşmeye emani kusurların dışında bir hastalıkı sebebiyle, kadının boşanma davası açıp açamayacağı tartışılmıştır.
i. Kocasındaki bir hastalık sebebiyle kadın, boşanma davası açamaz
ii. Kocada bulunan akıl hastalığı, cüzzam gibi beraber yaşamayı tıbben engelleyen geçici veya diğer eşi rahatsız eden hastalıklar, kadının boşanma davası açma sebebidir.1924 tarihli tasarıda ise, boşanma sebebi olan hastalıklarda “hayati tehlike oluşturması” bir kriter olarak benimsenmiştir (Mad.73).
cc. Kocanın Nafaka Temin Edememesi
i. Kocanın nafakayı temin edememesi nedeniyle kadın boşanma davası açamaz. Duruma sabreder kocasına destek için çalışır mahkeme izniyle kocası adına borçlanablir.
ii. Kadın, kocasının nafakayı temin etmekten aciz kalması nedeniyle, mahkemede boşanma davası açabilir. Kadına böyle bir hakkın verilmemesi, kadına zarar veriyor halde de olsa, kadını nikâh altında tutma hakkının varlığının kabulü anlamına gelmektedir.
iii. Koca, fakirliği sebebiyle nafakayı ödeyemeyecek durumda ise, kadının nafakasını temin etmekle yükümlü değildir. Kadın zengin ise, kendi nafakasıyla birlikte, kocasının nafakasını da temin etmek durumundadır. Zahirilerden İbn Hazmın görüşü.
iv. Kadın, fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı, nafakasını temin edemediği gerekçesiyle, boşanma talebinde bulunamaz. İbnu Kayyımın görüşü.
Türk Medeni Kanunu, bu konuda Ebû Hanife’nin görüşüne yaklaşmaktadır.
dd. Kocanın Kaybolması
Yeri ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye kayıp (mefkûd), hayatta olduğu halde evine dönmeyen kimseye de gâib denilir. İslâm hukukçularının çoğunluğu, mefkûd ve gâib kocanın hanımının boşanma davası açabileceğine hükmetmişlerdir.
i. Kayboluşundan dört yıl geçtikten sonra, hanımının boşanma davası karara bağlanır. (Malikilerce)
ii. Kaybolmuş (mefkûd) kocanın emsalleri ölünceye kadar beklenir. Akranları yok olunca, onun da yokluğuna hükmedilerek, karısının boş olduğuna karar verilir. Bu, Ebû Hanife ve Şafii’nin görüşüdür.
iii. Koca hakkında kuvvetli ihtimal ölüm ise, dört yıl, aksi takdirde, bir ömür boyu beklenir, sonra boşanma davası karara bağlanır. (Hanbelilerce)
iv. Mefkûd kocanın hanımının boşanma davasını karara bağlamak için gerekli müddetin tayini devlet başkanı adına mahke meye bırakılır. Aile H.K .'si ise, harp sonrasındaki mefkud koca ile ilgili dava için süreyi bir yıla indirmiştir,
Gâib koca için;
Kocanın evini terk etmesi halinde, onun ölümüne hükmetme söz konusu olmayıp, kadının bu ayrılıktan ve terk edilmiş olmaktan dolayı uğradığı zarar gözönüne alınmıştır.
i. Kocanın evini terk etmesi, kadının boşanma davası açma sebebi değildir.
ii. Mecburi askerlik, ilim tahsili ve cihad gibi meşru bir mazerete bağlı olmaksızın evini terkeden Kocanın yeri belli olmayıp, ayrılık da bir yılı geçmişse, kadının boşanma talebi üzerine mahkeme derhal ayırır.
ee. Kocanın Hapsedilmesi
i. Kadın kocasının hapsedilmesi nedeniyle boşanma davası açamaz. (Çoğunluğun görüşü)
ii. Kadın kocasının hapse girmesi nedeniyle boşanma davası açabilir. üç. yıl veya daha uzun bir süre hapsolan kocanın hanımı, bir yıl geçtikten sonra, boşanma davası açabilir. Bu takdirde hâkim, kocaya haber vermeksizin boşanmaya karar verebilir. Bu boşanma bir bâin talaktır. Bu, Malikilerin benimsediği görüştür. AHK 1924 mad 80 de: Eşlerden biri yüz kızartıcı suçtan mahkum olursu diğer eş boşanma davası açabilir.
ff. Kocanın Kadının Hayatına Kastetmesi: Kocanın hanımının canına kastettiği sabit olduğu takdirde, kadın boşanma davası açabilir.
gg. Kocanın Kadını Yanıltması ve Aldatması
Erkek, evleneceği kıza şahsı, hüviyeti ve mesleği hakkında gerçekçi bilgi vermeyerek yanıltma yoluyla aldatdığı tesbit edildiğinde, boşanma davası açabilir. Türk M. K’na göre de, her iki eşin birbirlerini zina ederek aldatmaları boşanma davası açma sebebidir (Mad. 129).
hh. Kocanın Mehri Ödememesi: İSl. Hk mehir vardır. Peşin ödenmesi gereken bir mehrin ödenmemesine rağmen kadın zifafa girmişse, bundan sonra, bu sebeple boşanma davası açamayacaktır.
i. Mehrin ödenmemesi nedeniyle kadının boşanma davası açması halinde, hakim kocaya bir yıllık süre tanır. Bu sürenin sonunda koca mehri ödemezse, boşanmaya hükmedilir. Bu, Şafii ve Malikilerin g.rüşüdür. Çoğunluğuna g.göre ise: Hâkim, durumları araştırarak kocaya müddet verir. Kocanın mehri bir an önce ödemesi için bazı tedbirlere başvurabilir. Buna rağmen koca mehri ödememede direnirse hâkim, kocanın bu miktarı ödemeye borçlu olduğuna hükmederek tarafların boşanmalarına karar verebilir.
ii. Muaccel mehrini ödemeyen koca aleyhine kadın boşanma davası açamaz. Ancak, mehrini ödemedikçe onunla cinsel ilişkiden imtina edebilir.
ıı. Kocanın Eşi Üzerine Evlenmesi
Klasik dönem İslâm hukukunda benimsenen g.rüşe göre, erkeğin birden fazla evlilik yapması halinde, ikinci ve üçüncü eşle ilgili manevi müeyyideler dışında hukuki müeyyideler konulmamıştır. Ancak, ilk evlilik esnasında, kadın üzerine evlenilmemesini şart koştuğunda, kocanın bu şarta uyması gerektiği Hanbeli hukukçularca benimsenmiştir. Aile Hukuku Kararnamesi de bu g.rüşü benimsemiştir. md. 38; Malikilerde kadının üzerine evlenmeme şartı yemine bağlanmadıkça akde tesir etmemektedir. Buna göre, üzerine evlenilmemesini şart koşan kadın, kocasının ikinci evlilik yapması halinde, bu şartı bağlayıcı kabul eden fıkıhçılara göre, kadın boşanma davası açabilecektir.
jj. Kocanın Evlenme Sözleşmesindeki Şartlara Aykırı Davranması
Hanbeli ve Maliki hukuk ekollerine göre, nikâh akdi esnasında koşulan şartlara uyulması gerekmektedir. Bu şartları bağlayıcı olarak gören fıkıhçılara göre, kocanın bu şartlara uymaması halinde, kadın boşanma davası açabilecektir.
b. Genel Sebepler
aa. Şiddetli Geçimsizlik
Boşanma talebi için yukarıda ele alınan özel sebepler, objektif karakter taşımalarına rağmen, bazı sebepler subjektif özelliğe haizdir. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığı, sebebinin ne olduğu ve tarafların bundaki etkisini tespit önem arz etmektedir. Islah girişimleri yapılmalıdır. Bunlar sonuç vermezse:
i. Kadın, kocasının nüşuzu ve aralarında oluşan şikak nedeniyle mahkemede geçimsizlik davası açabilecekse de, bunları gerekçe göstererek boşanma davası açamaz.
ii. Eşler arasında oluşan geçimsizliğin devamı halinde kadın, mahkemeden arabuluculuk yapmasını isteyebileceği gibi kocasının cezalandırılmasını ve kendisi için boşanma kararı alınmasını da isteyebilir.
Klasik dönemde Maliki Şafi ve Hanbelilerin görüşüne göre: şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebidir.
Geçimsizlik davasında mahkemede şu prosedür uygulanır:
- Kadının iddialarını kocası itiraf eder veya iki şahit ile kadın durumu ispatlayabilirse, hâkim eşleri ayırır. isbatlayamazsa dava reddedilir, evliliğe devam kararı verilir. Kadın tekrar bu sebeple mahkemeye gider maruz kaldığı zararı tesbit edemezse hakim her iki tarafın ıslahı içini birer hakem tayin eder. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığına dair hakem raporlarına göre hakim evliliğe devam veya re'sen evliliğe son veilir. Muasır aile hukuklarında bu görüşler benimsenmişti. Mısır Sudan ve suriye medeni Kanunlarında hakime takdir yetkisi verilmemiş kocanın eşine müşterek hayatı imkansız hale getirmesini ve zarar vermesini boşanma sebebi saymıştır. TMK un 134. mad. "Evlilik birliği ve müşterek hayatı sürdüremeyecekleri düzeyde temelinden sarsılmışsa eşlerden biri boşanma davası açabilir." Eşini hor görme, tahkir etme veya küçük düşürme vb. durumlar, şiddetli geçimsizliğin uygulamada görülen belli başlı sebeplerindendir (Tekinay, Türk Aile Hukuku, s.173, 174.). Bu açıklamalar, İslâm hukukçularının niza ve şikak kavramlarının açılımı ile paralellik arz etmektedir.
bb. Aile Hukukunu İhlal Etme Korkusu: Kadın kocasının kasdî bir kusuru olmaksızın, onu sevememiş, birlikte mutlu bir hayatı oluşturamamış, beklentileini cevap bulamamış düşündüğü konularda hemfikir olamamış, mizaçları uyuşmamış olmaları durumunda kadının tazminat ödeyerek boşama hakkını kullanabileceği bakara 228 ayete dayanarak söylenebilir. “Söz konusu ruhsat, karı kocanın Allah’ın belirlediği sınırlara uymamaları birbirlerinin haklarını gözetmeyeceklerinden korkulduğu durumlar için geçerlidir (İzzet Derveze) Muhalea konusunda etraflıca incelendiği gibi, bu tür bir boşanma talebine mahkeme kapısını kapatmak, kadının bu sebeple boşanma talebini kocasının inisiyatifine bırakmak makul görünmemektedir.
İslâmî araştırmalar yapan bazı kimseler, modern hukuklarda benimsendiği gibi, boşama yetkisinin tamamıyla hâkime devredilmesinin uygun olacağını belirtmektedirler. Buna karşılık, klasik görüşü benimseyenler ise, boşama yetkisinin tarafların elinden tamamen alınmasının doğru olmaması yanında, naslarla verilmiş bir hak ihlali olacağını ifade ederek, bu görüşe karşı çıkmaktadırlar.

BOŞANMA İLE İLGİLİ DİNİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR
Boşanma fıkhıyla ilgili yeni yaklaşımlar şu başlıklar altında incelenecektir:
• Bidî talakın Geçerli Görülmemesi:
Sünni talakın (Kadının hayız halinde iken boşanması, cinsel olarak beraber olunan temizlik günlerinde boşanması, bir anda birden fazla hakkın birden kullanılması) şartlarına uymayan talaka bid'i talak denir. Bu Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun olmayan bir boşama ceşididir. Bazı alimler bu şekilde kullanılan boşama yetkisinin dinen haram ve hukuken geçersiz olduğunu savunmaktadırlar. Klasik dönem İslam âlimlerinin coğunluğu, bid’î talakın hukuken geçerli olduğu; bazı tâbiun âlimleri, bazı İmamiler, Zahirîler ve Cafer-i sadık, İmam Bakır, son dönemlerden eş-Şevkani gibi müctehitler ise, bid’î talakın hukuken geçersiz olduğu görüşündedir.. Günümüz alimleri de bu görüştedir. Bid talaka karşı çıkışın en önemli sebepleri arasında kadına düşünme fırsatı verilmemesi, erkeğe pişmanlık ve geri dönş fırsatı tanımaması, kadının psikolojik olarak gergin olduğu özel günlerde gerçekleşeği için haksızlık olacağı kanaatidir. Bu husus, Hocamızın İslam "Hukukunda Boşama Yetkisi" adlı çalışmasında detaylarıyla yer almaktadır.
• Bir Anda Kullanılan Üç Boşama Hakkının Tek Kabul Edilmesi,
Boşama hakkını üç ile sınırlayan ayetler, boşanma sayısıyla ilgili kuşkuya yer bırakmayacak derecede açıktır. İlgili ayetlerden bu üç boşama hakkının tek tek kullanılması gerektiği de anlaşılmaktadır. Ancak, üç boşama hakkının bir anda kullanılması halinde, gerçekten bütün boşama haklarının kullanılmış olup olmayacağı hususu ayetlerde yer almazken, ilgili rivayetlerden ise, Hz. Peygamber’in her iki anlama gelebilecek uygulamalarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yani Hz. Peygamber, bir anda üç boşama hakkının kullanılmasına “Allah’ın kitabıyla oynama" (Nesâi, Talak 6) buyurarak sert tepki vermiştir. Hz Ömer döneminde de birtakım düzenlemelerle Hz. Peygamer dönemine benzer uygulamalar devam etmiştir. Muhsin Koçak hocamız üç talakın bir anda kullanılması ile ilgili Peygamber döneminde nesh edildiği görüşüne tabi olunmasını öngörmektedir. Günümüz dünyasında birçok akademisyenin kanaati de bu yönde olup, Ürdün Medeni Kanunu’nda 1976 yılında bu yönde bir değişiklik kabul edilmiş, Suriye Medeni Kanunu da bir anda kullanılan üç boşamayı tek olarak kabul etmiştir. Buna göre günümüz sosyal şartları ve maslahat gereği gerekli mercilerin yeni düzenlemeler yapabileceği kabul edilebilir.
• Hulu’un Kazai Boşanma Gerekçeleri Arasında Sayılması:
İslam fıkhına göre kadın, kocasına tazminat vererek boşanma talebinde bulunabilecektir. Buna hulu denir. Bunun meşruluğu ayetle sabittir (Bakara 2/229 Bu daha çok, kasdî bir kusuru bulunmayan kocasını sevemeyen; farklı dünya görüşlerine sahip oldukları için evlilikte huzur ve mutluluğu bulamayan; Allah’ın koyduğu aile hukukuyla ilgili hududu ciğneme korkusu yaşayan ve bu sebeple kocasından ayrılmak isteyen kadınların takip edecekleri bir yoldur. (Hulu’ ile ilgili geniş bilgi için bkz. Nihat Dalgın, İslam Hukukunda Boşama Yetkisi, İst. 2001, s. Hasan Basrî, İbn Sîrîn gibi âlimler ise, muhâleayı bir nevi kazâî boşanma sayarak, muhâlea için mahkemenin şart olduğunu iddia etmişlerdir 98-157)
*Üçüncü yaklaşım: Muhâlea hususunda anlaşabilen eşlerin bu davayı mahkemeye götürmeleri şart değildir. Eşlerin muhâleada anlaşamamaları durumunda ise kadın, hulu’ yoluyla boşanabilmek için mahkemeye başvurabilmelidir. Bu görüş son dönem âlimleri tarafından da benimsenmiştir. Din İşleri Yüksek kurulu kararı da bu yöndedir.
Mevdudî bu hususda şunları söylemektedir: “…Yasanın hulu’ olayında kadına tanıdığı hakları Şeriat’in aksine, gasp edip, hulûun uygulanmaya konulup konulmamasını erkeğin rızasına bırakmakla kadınların uğradıkları ve uğrayacakları zulümlerin mesuliyetini Allah’ın ve Rasulü’nün şeriatına asla yükleyemeyiz.
• Boşamaya Yetkili Olan Eşin Yetkisini Mahkeme Huzurunda Kullanması
İslam fıkhına göre, belirli özel durumlarda, boşanabilmek için mahkemede dava açmak mümkündür. Normal durumlarda erkeğin eşini boşamak için mahkeme kararına ihtiyacı yoktur. İslam tarihi boyunca erkeğin boşama yetkisini kullanması için mahkeme kararı aranması uygulaması savunulmamıştır. İslam fıkhı mahkemeyi tanımıyor değil, zorunluluğu onaylamıyor. İslam fıkıh tarihinde ilk defa, 1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kanun Tasarısı’nı boşanmada mahkeme şartı getirildiği görülür.. Bu tasarıda hem talak, hem de hulu’ için mahkeme şartı getirilmişse de, buradaki mahkeme şartı modern hukuklarca benimsenen şekliyle değildir. Boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olmasının her halükarda yararlı bir durum olduğunu savunan modern hukukçular, karşılaştıkları binlerce olay sonrasında bu tekelin kırılmasının gerekli olduğuna inanmış olmalılar ki, daha düne kadar anlaşmalı boşanma davalarını mevcut sistemi altüst edeceği ve aileler için birçok açıdan zararı olacağı gerekçesiyle eleştirenler, şimdilerde anlaşmalı boşanmaya müsaade edilmesinin boşanma hukuku için hoş bir gelişme; aile hukukunda cağdaş bir atılım olduğunu savunmaktadırlar.
• Boşama Yetkisinin Hakime Devredilmesi
Günümüzde, boşama yetkisinin hem koca hem de kadının elinden alınarak, modern hukukların coğunun benimsediği gibi, mahkemeye devredilmesinin gerekli olduğu görüşü, gün geçtikçe taraftar bulmaktadır. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi, olumlu ve olumsuz iki yönde ele alınır.
a. Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesine Karşı Çıkanlar
Mahkeme, boşama yetkisini ancak zaruri hallerde kullanabiecektir. Bu görüş muasır birçok İslam hukukçusu tarafından benimsenmektedir. Türkiye’de oluşturulan 1924 tarihli Aile H.K. Tasarısında ise, bu konu kocanın boşama yetkisinin devri kabul edilerek, mahkemece boşanmaları gerekli görülmüştür (Mad. 86,87). Günümüz bazı alimlerince, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin mahzurlarına dikkat çekilmiştir. Ayrıca nasslarla delillendirme yoluna gidilmiştir.
- Delilleri
aa. Talak erkek için, yalnız mücerred bir tasarruf olmayıp, boşama aynı zamanda kocanın bir hakkıdır
bb. Ne Kitap ne de Sünnet’te, kocanın boşama hakkını kullanabilmesi için mahkemeden izin alma kaydı mevcut değildir.
cc. İslama göre, hakların kaynağı Allah olup, haklar insanların ellerinde birer emanettir. kocanın elinden boşama (talak) yetkisini alarak mahkemeye devretmek emanete müdahele etmektir.
dd. İmam Malik’in benimsediği mürsel maslahatı; şeri nasslara rağmen kaynak olarak görmek yanlıştır.
ee. Boşama yetkisini mahkemeye vermek kadın için maslahat oluşturmaz. Çünkü mahkemenin boşamayı gerçekleştirmesi ya da engellemesi her cins için de bundan sonraki hayatlarının huzurunu temine muktedir değildir.
g. Koca, boşanma nedenlerini hâkimden daha iyi bilmektedir. Ayrıca o, talakın gercekleşmesi ile birlikte, bir kısım mesuliyet ve mâli yükümlülük üstleneceğinin de idrakindedir. Bu sorumluluk boşanmaya ciddi engeldir.
h. Boşama Yetkisini Mahkemeye Vermenin Mahzurları vardır. Bu iş bütün erkekleri sefih sayıp, onları hukuki tasarrufa ehil görmemektir, kocaların hürriyetine kısıtlamadır.
ı. Evliliğin devamını mümkün kılmayan şey, bazen tabii nefret, ahlâk ve hayat anlayışındaki farklılıktır. Kimi eşler arasındaki soğukluğun sebebi, cinsel yetersizlik olabilir. Bunların ispatı güçse de bundan sonraki süreçte eşlerin kusurları meydana döküleceğinden, kin ve nefret oluacaktır. Eşler boşansalar da boşanmasalar da huzursuz bir husumet ortamında yaşamak zorunda kalacaktır. Sırların ifşası Çocukların psikolojik dengelerini olumsuz etkilecektir.
i. Boşanmayı belli merciin emrine bağlamak, ailevi problemleri artırmak anlamına gelir. Özellikle avukatlar marifetiyle savunma psikolojisi içinde yalan, küfür ve iftİralar durumları daha da kötüleştirebilicektir.
j. Boşama yetkisinin mahkemelere devredildiği sistemlerde davalar uzun bıktırıcı serüveni boşanma öncesi mevcut husumetleri artırabilecektir.
Bütün bunlar boşanma yetkisinini mahkemeye devredilmesinin doğurduğu olumsuzluklardır. netice de bu durum modern hukukçularca da tenkid edilmektedir.
Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesini Savunanlar
Boşanmanın mahkemeye devredilmesinin iki amacı vardır. Bunlardan birisi, mahkemenin boşamasının eşler arasını bulma girişimine fırsat vermesidir. Diğeri ise, talakın şartlarının bulunduğundan emin olunmasıdır. Bu görüşün dayandırıldığı nasslar:
k. “Karı ile kocanın aralarının açılmasından korkarsanız erkeğin ve kadının ailelerinden birer hakem gönderin. Eğer bunlar barıştırmak isterlerse, Allah aralarını bulur. Allah bilendir, her şeyden haberi olandır.” (Nisa, 34) bu ve konu ile diğer ayetlerde devlet yöneticilerine ve hâkimlere, evlenme ve boşanmada, yetki tanınmaktadır. Ta ki başıboşluk yaşanmasın, haksızlığa, yanlışlığa, eziyete, olayısıyla aile kurumunun çöküşüne fırsat verilmesin.
l. Eşler arasında şiddetli geçimsizlik oluştuğunda hakem tayini ile olayın çözümlenmesini emreden ayeti Hamza Aktan şöyle yorumlamaktadır: “Karı veya koca, kendisi için evliliğin çekilmez hale geldiği kanaatinde ise ve ayrılmak stiyorsa, yetkili mahkemede dava açmalıdır. Kur’an’ın öngördüğü ‘hakem müessesesi’ işletilmeden, evlilik birliğinin sona erdirilmesi Kur’an’ın esprisine aykırıdır. Bunu sağlamanın yolu, uyuşmazlığın açıklanmasıdır ki, en uygun açıklama mercii mahkemedir.” Kur’an’ın evlilik hukukunu eşlerin insafına terk ettiği düşünülemez (Aktan, a.g.m., s.30-33). “Kur’an ve Sünnette bir kanun tekniğiyle hukuki düzenlemeler yapılmamıştır. Genelde temel ilkeler belirlenmiştir. Her çağın fakihi bu genel ilkelerin yönlendirmesiyle, içinde bulunduğu zamanın şartlarına göre fetvalar üretecektir.
m. Hz. Peygamber ve Raşid halifeler zamanı ile ilgili olarak nakledilen rivayetlerden Müslümanların nikâh, talak, ailevi huzursuzluk (şikak), nafaka gibi problemlerini Peygambere ve halifelere aktardıkları ve onların da bu problemleri çözdükleri anlaşılmaktadır.
“Bütün bunlar gösteriyor ki İslam hukukunda boşama hakkının suiistimalini önlemek ve boşamanın veya evlilik bağını çözmenin usulüne uygun bir şekilde cereyanını sağlamak için devletin müdahalesi bahis mevzuudur.”
Münakaşa ve Tercih
1. Boşama hakkının yalnız erkeğe ait olduğunun Kur’an naslarında sarih olarak açıklandığı doğru değildir. Naslar kocanın boşamasını kabul etmekle birlikte, boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğu noktasında açık değildir.
Sünnet verileri:
Boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğuna dair varlığı iddia edilen icma sükuti icmadır (Zeydan, el-Mufassal, VII, 357). İslam hukukçularının bir çoğuna göre ise, sükuti icma hüccet değildir.
-Kitap ve sünnette kocanın boşama hakkını kullanmada mahkemeden izin alma hususunda işaretler vardır.
-Kocanın elinden boşama yetkisini almak Allahın yaptığı paylaşıma müdahele ve sosyal dengesinin bozulmasına neden olabilir.
-Mürsel maslahatla amel edilmesi yönündeki olumsuz iddialar yerinde değildir. Mürsel maslahat gereği, haklara müdahale edilebileceğinin ilk dönemden sahih örnekleri de mevcuttur. Hz. Ömer döneminde, üç talakın bir anda kullanılmasının üç sayılmasına sahabenin itiraz etmeyerek bu görüşü benimsemeleri bir örnektir.
Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesini gerekli görenler, toplumsal yapının değişmesi ve insanlarda dinî, vicdanî hasasiyetin azalması nedeniyle bunun uygun olacağını düşünmektedirler. İslam hukuk dinamik bir yapıdadır, değişime açıktır. Hukuk çerçevesinde, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin maslahat olup olmadığı tartışılabilir.
- Boşama yetkinini mahkemeye devredilmesin eşler arasındaki huzursuzluğu gidermeyeceği, kocanın boşanma nedenlerini bizzat yaşaması nedeniyle, daha iyi bildiği ve işin sonucunu da bilmesi sebebiyle, yetki devrine gerek olmayacağı iddiası bir yönüyle doğrudur.
- Klasik İsl. Hukukçuları geçimsizlik sebebiyle mehkemeye başvurulması eşler arasında arabulucuk açısından gerekli olabilir düşüncesindedir.
- Boşama hakkının sınırlandırılması tenkit edilmiş, toplumu toptan sefih görmek duygusal bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir
- Bazı gizli kusurlar sebebiyle, boşanma kararının mahkemeye intikal ettirilmesinin doğru olmayacağı görüşü de yerinde değildir. Çünkü klasik dönemde bile, hukuk ekollerinin bircoğu, bu tür gizli kusurlar sebebiyle, kadının mahkemeye müracaat edebileceğini ve boşanma isteyebileceğini kabul etmişlerdir. Modern hukukçular da bunu benimsemişlerdir.
- 8. Boşanma davalarında, tarafların boşanabilmek için birbirlerini kırıcı ifadeler kullanmaları, karşılıklı iftiralar atmaları gibi mahzurların oluştuğu iddiası doğrudur. Ancak, bu boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi felsefesine bağlı bir durumdur. Mahkemelerin belirleyeceği uzmanlarca tutulan raporlarla ailenin içinde bulunduğu durum daha iyi değerlndirileceğiden her iki taraf için de uygun kararlar verilebilecektir.
9. Boşama yetkisinin mahkemeye devredildiği ülkelerde, boşanma oranlarının daha fazla diğer ülkelerde daha az oluşu farklı toplumlardaki hayat anlayışları kıyaslanmalıdır.
-10. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi ile aile kurumunun daha ciddi korunmuş olduğu, evlilik bağının, erkeğin ağzından çıkan bir cümle ile yıkılma riskine maruz kalmayacağı ve bu ortamda kadının kendisini daha hür görebileceği iddiaları yerindedir.
-11. Kur’an ve Sünnet naslarında boşama yetkisi tartışılmamışsa da, naslarda boşanma kararının tarafların vicdanına bırakılmayıp, konunun toplumu ilgilendirdiği ve bu nedenle, boşanmanın belli kurallar altına alınmasına işaret edildiği iddiası doğru görülmektedir.
-12 Günümüzdeki ailevi problemleri giderebilmek için, ıslah girişiminde bulunmak, tarafları boşanma kararının sonuçları hakkında bilgilendirmek, ancak bir kurum tarafından gercekleştirilebilecek bir iştir.
-13. Boşanma, zaruret halinde, eşlerin kullanımına sunulmuş temel haklardan olup, hukukî bir tasarruftur, ibadet değildir.
Asırlarca boşama yetkisinin mahkemede olmasının gereğine inanan modern hukukçuların bu tekelin kırılmasına katkı sağlayarak, “anlaşmalı boşanma” kanununa yer vermeleri de, hem herhangi bir merci huzuru aranmaksızın gercekleştirilen boşanmaların olumsuzluklarından hem de boşama yetkisinin hâkimin tekeline verilmesinin doğuracağı olumsuzluklardan korunabilmek için, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi şeklindeki yaklaşımı, “mahkeme huzurunda boşanma”, ya da “boşandırma memurluğuna başvurarak boşanma” şeklindeki bir teklif olarak gÖrülmesi bizce daha ma’kûl göNrünmektedir.
• Resmi Nikâhla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olması; İmam Nikâhıyla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olmaması
Günümüz ilahiyatçı bazı araştırmacılar resmi nikâhla evlenmiş olan eşlerin boşama yetkilerinin bulunmadığını savunmaktadırlar.
Resmi nikâhla evlenmiş olan eşler mahkemede boşanma davası açmadan, ne kocanın ne de kadının boşanma kararıyla boşanmış sayılmayacaklardır. Buna göre, tarafların beyan edecekleri boşanma kararları boş sözden öte bir şey değildir.
Bu görüş şu açılardan eleştirilebilir:
1- Bir sistemin nikâhla ilgili kuralını benimsemek, boşanmayla ilgili kuralını da benimsemeyi zorunlu kılmaz. Zira nikâh ve talak ayrılmaz bir bütün değildir; birisi diğerinin zorunlu sonucu da değildir.
2- Resmi nikâhla evlenmeyi kabul eden müslüman çift bile, laik hukukun benimsediği “süt kardeşle evlenebilme” serbestisini onaylamamaktadır
3- Nikâh ile boşanma farklı hukuki tasarruflardır. Nikâhta iki tarafın rızası şart iken; boşanmada böyle bir şart bulunmamaktadır.
4- Bu görüşe göre, nikâh sonrasında modern hukukta boşanmayla ilgili farklı bir düzenleme yapılacak olsa, bu düzenlemeden önce evlenmiş olanlar sonraki düzenlemeden yararlanamayacaklar demektir ki, bu doğru mudur?
-5- Laik toplumda resmi nikâhla evlenmiş olan çiftler boşanma noktasına gelseler hangi hukuka uyacaklar?
6- Resmi nikâhla evlenen müslüman çiftlerden birisi irtidat edecek olsa, durum ne olacaktır? Laik hukuka göre irtidat boşanma/fesih sebebi sayılmadığına göre, bu eşlerin nikâhının devam ettiğine, aralarındaki karı koca ilişkisinin meşru olduğuna hükmedebilecek miyiz?
7, Gerek nikah gerek boşanma hususunda -eşlerin yetkilerini kullanmasıyla ilgili yeni düzenlemeler yapmak naslarla çelişmezken, yetki devri ya da yetki gaspı söz konusu olduğunda, bu durum ilahi iradeyle celişmez mi? Nitekim modern dünya da boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olması gerektiği gorüşünü bir hayli yumuşatmıştır.
Özellikle Kilise hukukunun, modern hukuk yanında alternatif bir hukuk şekli olarak varlığını koruduğu bazı Hıristiyan ülkelerde bu türden uygulamaların yapıldığı bilinmektedir.
SONUÇ:
Evlenme ve boşanma hukukları ayrı ayrı ele alınmalıdır. Nikâh boşanmanın bir öncülü değildir. Her ikisi ayrı şartları ve ayrı kuralları bulunan iki farklı hukuki tasarruftur. Buna göre, İslam fıkhı açısından bakıldığında, resmi nikâhla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin ellerinden alındığına, imam nikâhıyla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin var olduğuna hükmedilmesi kendi içinde tutarlı, olumlu sonuçlar doğuracak, her zaman ve zeminde maslahat görülebilecek bir yaklaşım tarzı değildir.
Evlilik akitlerinin ve boşanma kararlarının tescil edilmesi, Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun şekilde bir düzenlemeye tabi tutulması, her iki işlemin sırf iki insanın arasında gercekleşen bir işlem gibi görülmemesi yorumlarını benimsemekle birlikte, bu yaklaşımı doğru bulmuyoruz. Her soruna olduğu gibi, bu sorun için de üreteceğimiz çözüm önerileri, Kur’an ve Sünnet’te hassasiyet gösterilen hak ve yetkileri ihlal etmeden, her taraf için maslahat olacak şekilde olmalıdır. Boşanma hakkı ihlal edilmeden, tarafların boşama yetkilerini kullanma şekil ve şartları hakkında günümüz toplumlarının maslahatına uygun şekilde yeni düzenlemeler yapılabilecektir. Gerek Kur’an ve Sünnet’in belirlediği kurallar dışında gerekse maslahat gereği olarak İlahi mesajlarla çelişmeyecek yeni oluşturulmuş kurallar dışındaki boşanmalar hukuken geçersiz sayılabilir.

[COLOR="red"]13.ÜNİTE ÖZET
İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR – I
SUÇ:[/COLOR]
Suç, emir ve yasaklardan oluşan kurallara aykırı hareket etmek veya kınanmayı ve cezayı gerektiren hal olarak tanımlanmaktadır.
İslâm hukukçuları suçu; “yapıldığı takdirde ceza öngörülen haram bir fiili yapmak ya da yapılmaması durumunda ceza öngörülmüş bir fiili yapmamak” şeklinde tanımlamışlardır. Hukukçular nezdinde “el-cerîme” kelimesi dünyevi yargı alanına giren suçlar ile ilgilidir.
El-Mâverdi: suç; Yüce Allah’ın had veya ta’zir cezasını öngördüğü birtakım dini yasaklardır.
Serahsî: suçu; “mala ve cana karşı işlenen şer’an haram kılınmış bir fiil” olarak tanımlamıştır.
Udeh ve Ebu Zehra: suç “Yapılması halinde ceza verilen yasak fiilin işlenmesi ya da terkinde ceza verilen bir fiilin yapılmamasıdır.
İslâmi terminolojide masiyet, ism, hatîe, cerime, zenb, lemem, seyyie, fahşâ, münker, cinayet vb. suç anlamında kullanılmıştır.
CEZA:
Arap dilinde el-ıkab ve el-ukûbe kelimeleri ile bilinen ceza; kişinin yaptığı kötülük sebebiyle cezalanması ve yaptığının karşılığını görmesi anlamına gelmektedir.
Istılahi anlamda ukûbe;” Şariin emrine isyan sebebiyle toplum maslahatı için konulan, kararlaştırılmış veya kararlaştırılmamış ceza” şeklinde tanımlanmaktadır.
İslâm ceza hukuku ile ilgili bazı tespitler
a İslâm ceza hukukunda da naslarda yer almayan veya devlet yetkilileri tarafından suç olduğu açıklanmayan şeyler suç değildir
b. Kişinin suçlu olduğu hiçbir kuşkuya imkan bırakmayacak bir açıklıkla ispat edilmediği müddetçe herkes masumdur, suçsuzdur.
c İslâm hukukunda naslar tarafından belirlenmiş suçlar ve bunlara verilecek cezalar 3–5 kalemi geçmeyecek kadardır. Yani, zannedildiğinin aksine, Kuran ve Sünnet yüzlerce ceza tespit etmemiştir
d Naslar tarafından belirlenmiş cezalar daha ziyade caydırıcı etkiye sahip olup, bunların infaz edilmesi bir hayli zordur. Bu haliyle, naslardaki cezalar, suç işleyecek olanların bu isteğini düşünce aşamasında yok etmek amacıyla, kişide şok etkisi yaratacak düzeyde cezalardır.
e İslâm ceza hukukuna göre yargı önünde herkesin mutlak eşitliği söz konusudur. Hiç kimsenin dokunulmazlığı yoktur.
f. Müşterek işlenen suçlar dışında suç ve ceza şahsî olup, kimse bir başkasının işlediği suç sebebiyle cezalandırılamaz.
g İslâm hukukunda suçlar, sırf insan hakkı olanlar, yalnızca kamu hakkı sayılanlar ve karışık olmak üzere çeşitlidir. Buna göre, kul hakkı ile ilgili suçlarda, mağdur ya da onun mirasçıları affetmedikçe, devlet otoritesinin bu tür suç işleyenleri affetmesi yetkisi söz konusu değildir.
h En ağır cezalar temel insan haklarının ihlaline öngörülmüştür. Bu açıdan, İslâm ceza hukukunun insan haklarını korumada belirli bir yeri olduğu söylenebilir.
CEZA ÇEŞİTLERİ
Burada cezalar, aslî olup olmaması, kendisinde hâkimin takdir yetkisinin bulunup bulunmaması gibi açılardan ele alınacaktır.
Aslî Olup Olmaması Açısından Cezalar
1. Aslî Cezalar: Bunlar; kasıtlı cinayetlerde kısas cezası; zina suçuna verilecek olan zina haddi; zina iftirası (kazf) suçuna verilecek olan ceza, hırsızlık suçuna verilecek ceza, yol kesme terörü (kat-i tarik) sebebiyle verilmesi gereken ceza; haram olan içki türlerinden içilmesi sebebiyle verilen ceza gibi,
2. Aslî Cezaların Yerine Geçen Cezalar: Bu tür cezalar, aslî cezaların şer’i bir nedenle infaz edilememesi veya ceza için aranan şartların eksikliği sebebiyle uygulanması imkansız olduğu anlarda, aslî cezaların; eli, ayağı kesilmiş bir şahıs hırsızlık yaptığında, hırsızlık suçu için öngörülen aslî cezanın uygulanmasının imkansız olması sebebiyle, ondan bedel olarak, hapsetme şeklinde ta’zir cezası uygulanır ki, bu bedelî bir cezadır.
3. Tekmîlî (tamamlayıcı) Cezalar: Asli cezaların yanında, yeni bir hükümle suçluya verilebilecek ek cezalara tamamlayıcı cezalar denir.
Hâkimin Takdir Yetkisinin Bulunup Bulunmaması Açısından Cezalar
Hâkimin takdir yetkisinin olup olmayışı açısından cezalar ikiye ayrılmaktadır.
1. Sınırı Tespit Edilmiş Cezalar: Kitap veya Sünnet nassı ile belirlenmiş olup, hâkimin onu uygulamanın ötesinde bir yetkisi yoktur. Bu tür cezalar; had cezaları, kısas, diyet cezaları ve keffaretler diye üçe ayrılmaktadır.
a. Had Cezaları: Allah’ın hakkı olarak tespit edilmiş, miktarı belirlenmiş cezalardır. Burada Allah hakkından kastedilen şey, toplumun/kamunun hakkıdır. Zira, kamu yararını ve maslahatını ilgilendiren her ceza İslâm hukukunda Allah’ın hakkı olarak görülmektedir. Allah hakkı olarak bilinen had cezaları, fertler ve toplum tarafından düşürülemez, affedilemez ve bu cezalarda indirime veya ağırlaştırılmaya gidilemez.
b. Kısas ve Diyet Cezaları: Kısas ve diyet, fertlerin hakkı olarak Şarii tarafından belirlenmiş ve mağdurun ya da mirasçılarının talebi üzerine uygulanan birer cezadır. Bu cezalar miktarı belirlenmiş oluşu ile hadlerle benzerlik arz etmektedir. Bunlar birer kul hakkı olmaları nedeniyle de hadlerden ayrılmaktadır. Kısas ve diyet insanların haklarından olmaları nedeniyle, mağdur şahıs veya mirasçısı isterse- suçluyu bağışlama yetkisine sahiptir. Suçlu bu şekilde bağışlanırsa ceza düşmektedir.
Kısas ve diyet gerektiren suçların sayısı beştir.
1) Kasıtlı olarak adam öldürmek. (Kasta benzer öldürme; caninin silah olmayan fakat onun hükmünde olan bir şeyle insana vurmayı kastetmesidir. Örneğin, sopa, taş veya büyükçe bir tahta ile insanı öldürmek bu neve girmektedir.)
2) Kasta benzer şekilde adam öldürmek.
3) Hata olarak adam öldürmek.
4) Kasıtlı olarak işlenen müessir fiil. (Müessir fiil; şahıs aleyhine işlenilen fakat ölümle neticelenmeyen yaralama, dövme, vurma gibi haksız saldırılardır.)
5) Hata olarak işlenen müessir fiil.
c. Keffaret Cezaları: Yanlışlıkla, bilerek veya zorlanma sonucu işlenen bazı günahların affedilmesi için İslâmda gösterilen telafi yollarının her birine”keffaret” denir. İslâm hukukunda beş çeşit keffaret mevcuttur. Bunlar; oruç keffareti, hataen bir mü’min öldürmenin keffareti, zıhar keffareti, hacda ihramlı iken traş olmanın keffareti ve yemini bozmanın keffaretidir.
2. Sınırı Takdir Edilmemiş Cezalar: Bu tür cezalarda kanun koyucu, suça ve suçluya göre cezanın sınırını belirleme yetkisini hakime bırakmıştır. Bu cezalara ta’zîr cezaları denir.
Uygulandığı Yer Açısından Cezalar
Cezalar uygulandıkları mahal açısından üçe ayrılmaktadır :
1. Bedene Uygulanan Cezalar: Kısas, zina cezası olan yüz sopa, evli bireyin zina suçu işlemesi halinde taşlanarak öldürülmesi (recm), zina iftirası cezası olan seksen sopa, eşkiyaya uygulanacak asma, çapraz şekilde el ve ayağını kesme cezası ve ta’zîr cezası olarak verilebilecek hapisler bu nevin örnekleridir.
2.Mala Uygulanan Cezalar: Bu cezalar suçlunun malına yöneliktir. Bu tür cezalara şunları örnek verebiliriz. Kasdi öldürmede, şayet vereseler kısastan vazgeçmişler ve ittifakla diyet istemişlerse, diyet, hataen insan öldürmedeki diyet, zıhar keffareti, ramazanda oruçlu iken cinsel ilişkide bulunanın köle azad etmesi ve devletin karaborsacı ve benzerlerine gerekli gördüğü mali cezalardır.
3. Manevi Cezalar: Birtakım cezalar da, bireyin şahsiyetini hedeflemekte, psikolojik birer müeyyide olmaktadır. Örneğin, namuslu bir kişiye zina iftirasında bulunana seksen sopa vurulması yanında, ölünceye kadar şahitliğinin kabul edilmemesi manevi bir ceza olup, şahsa vurulan sopadan belki daha şiddetli ve ağır gelecektir.
4. Suçların Hedefleri Açısından Cezalar
4.1. İnsanın Canına Yönelik Suçlar: şahsı öldürme veya uzuvlarından birini yok etme şeklinde ikiye ayrılır.
a. Ölümle Sonuçlanan Cinayet Suçlar: Hataen veya kasıtlı olarak insan nefsinin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak işlenen suçlardır. Bu tür suç, kasdi olarak işlendiğinde cezası kısastır. Hataen işlenmişse diyet cezası verilmektedir.
b. İnsanın Uzuvlarına Yönelik, (Öldürme Dışındaki Cinayetler) İnsanın elinin, kulağının kesilmesi, gözünün çıkarılması, dişinin kırılması vb. Bu tür suçlarda mağdur suçluyu affetmemiş ve eşitlik de mümkünse, kısas yapılması emredilmiştir.
4.2. İnsan Nesline Yönelik Suçlar: Neslin bozulmasındaki etkisi yönüyle farklılık göstermektedir. Bu çizgide toplum açısından en şiddetli olan suç zinadır. Zina suçunu işleyen şahıs bekâr ise, ceza olarak yüz sopa vurulacaktır. Evli kişinin zina etmesi halinde, sünnet recm cezasını öngörmektedir.
4.3.Mala Yönelik Suçlar: Hırsızlığın cezası hırsızın elinin kesilmesidir. Yol keserek gasb şeklinde mal elde etmek daha büyük hırsızlık suçu olarak görülmüştür. Bunun cezası; bu suçu işleyenin öldürülmesi veya asılması ya da çapraz şekilde el ve ayaklarının kesilmesi yahut da sürgün edilmesi şeklinde tespit edilmiştir. (Mâide 5/38, 33.)
4.4. Akla Yönelik Suçlar: Sarhoş olmak suretiyle aklın giderilmesine yönelik işlenen suçlar, topluma dönük birer suç olarak nitelenmektedir. İslâm, içki ve benzeri şeylerle aklı giderme suçuna sopa cezası öngörmüştür. İçki içerek sarhoş olma suçunun cezasında ihtilaf edilmişse de, sarhoşluğun cezasının seksen sopa olduğu genelde kabul edilmiştir.
4.5. Dine Yönelik Suçlar
Dine yönelik suçlar, küfrünün propagandasını yapan kafir, münafık veya zındıklar tarafından işlenmektedir. Bu tür suçu işlemeyi alışkanlık haline getirmiş şahısların, tövbelerine itibar edilmeyerek öldürülmeleri görüşü benimsenmiştir.
CEZALAR ARASINDAKİ FARKLAR
1. Cinayetlerle Had Cezaları Arasındaki Farklar
a. Nefse yönelik cinayetlerde, kasıt veya hata unsuruna bakılmaksızın, af ve şefaat caizdir. Olayın mahkemeye intikal etmiş olup olmaması önemli değildir. Hadlerde ise, suçun yetkili merciye ulaşmasından önce af ve şefaatin caiz olacağı, sonrasında ise caiz olmadığı belirtilmektedir. Şu örnek bu görüşe delil olarak verilmektedir. Sahabi Safvan b. Ümeyye paltosunu çalan hırsızı Hz. Peygamber’e getirdiğinde, onun elinin kesilmesini emretti. Safvan, ona böyle bir cezanın verilmesini istemediğini söyleyince, Rasûlüllah sav “Keşke bunu, onu bana getirmeden önce düşünseydin” dedi ve hırsızın cezasını uyguladı.
b.Cinayetlerde mal ile tazminat caizdir. Hadlerde ise, cezayı tazminata çevirmek caiz değildir.
c. Cinayetlerde cezayı talep, kanın sahibi veya vereselere aittir. Hadlerde ise, cezayı talep yetkili merciin hakkıdır. Ancak, kazf haddini talebin mağdurun hakkı olup olmadığı tartışılmıştır. Zira bu hadde, Allah veya kul hakkından hangisinin ağır geldiği de münakaşa edilmiştir.
d. Maktülün ölmeden önce suçluyu affetmesi hariç, cinayetler miras olarak intikal etmektedir. Hadlerde ise, veraset caiz değildir. Ancak zina iftirasına uğrayan kişi ölmüş veya ölmeden önce vasiyet etmiş ya da hayatında bu hakkını talep etmiş de ceza gerçekleşmemişse, vereseler olayı takip ederler. Aksi halde ölmüş yakınları adına kazf davası açamazlar.
e. Cinayetler dilsizin işareti veya yazısı ile sabit olurken, hadlerde dilsizin şahitliği ve ikrarı kabul edilmemektedir.
f. Cinayetlerde hakem tayini caiz olduğu halde, hadlerde caiz değildir.
g. Cinayetlerde galip olan kul hakkıdır. Hadlerde ise galip olan Allah hakkıdır. Ancak kazf haddinde kimin hakkının daha çok olduğunda alimler ihtilaf etmişlerdir.
h. Zaman aşımı (tekadüm) nın cinayetlerde etkisi yoktur. Özellikle Hanefilere göre, zaman aşımının had cezalarının düşmesinde rolü büyüktür.
2. Cinayetlerle Ta’zîr Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Cinayetlerin her bir çeşidinin takdir edilmiş cezaları vardır. Nitekim Kur’an’da; “Biz Tevrat’ta onlara şöyle yazdık. Cana can; göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır” (her yaralama misli ile cezalandırılır) bunları belirlemektedir.
Ta’zîr cezaları ise, canininve cinayetin durumuna göre, devlet başkanına bırakılmış cezalardır. Bu suçların cezaları devlet tarafından akdir edilir.
b. Cinayetlerde kadınların şahitliği kabul edilmezken, ta’zîr suçlarında kadınların şahitliği kabul edilmektedir.
c. Ta’zîr cezalarında, cezanın uygulanacağı şahsın durumuna dikkat edilirken, kısasta, kısas olunacak şahsın durumuna bakılmaz. Ancak ferdin akıllı ve mükellef olması yeterlidir. Çocuk ve deliye kısas uygulanmaz. Nitekim hadiste, “Durumu müsait olmayanlardan cezaları kaldırın” buyrulmaktadır.
3. Ta’zîr İle Had Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Had cezaları kanun koyucu tarafından takdir edilmiş cezalardır. Bu cezalarda artırma ve eksiltme yapmaya kimse yetkili değildir. Ta’zîr cezaları ise, yetkili mercilere bırakılmıştır.
Cinayet ve suçlunun durumuna göre, yetkililer tarafından cezanın miktarı takdir edilmektedir.
b. Hadler Allah haklarından olup, bu tür suçlar yetkili merciye iletildikten sonra şefaat kabul edilmemekte ve suçlu affedilmemektedir.
Ta’zîr cezaları ise; Allah haklarını ihlalden dolayı oluşmuş ve ceza verilmeden suçlunun ıslahı mümkün ise, affedilmesi caizdir.
Ta’zîr suçu, kul haklarından dolayı ise, ancak hak sahibinin hakkından vazgeçerek suçluyu affetmesi caizdir.
c. Ta’zîr cezaları çocuklara ve bazı drakleri yerinde olan delilere uygulanmaktadır. Zira bunlar terbiye amacıyla verilen cezalardır. Hadler ise, ancak mükellef çağındakı akıllı şahıslara uygulanmaktadır.
d. Ta’zîr cezaları şahıslara göre farklılık gösterirken had cezalarında insanlar eşittir.
e. Ta’zîr cezaları şüpheli durumlarda uygulanmaktadır. Çnkü bunlarda amaç terbiye etmektir. Had cezaları ise, şüpheli durumlarda düşmektedir. Bu açıdan, Allah hakkı olan hadlerle kul hakkının galip bulunduğu hadler eşittir. Zira Hz. Peygamber “Hadleri gücünüz yettiği nisbette müslümanlardan düşürünüz . Eğer suçlu müslüman için bir çıkış kapısı bulursanız bırakın onu gitsin. İmamın (yetkili merciin) affetme hususunda hata etmesi, cezadaki hatasından daha hayırlıdır” buyurmuştur.
f. Had cezası uygulanırken, ceza miktarı aşılmadığı halde ortaya çıkan ölümlerden dolayı, cezayı infaz edene tazminat gerekmemektedir.
Ta’zîr cezalarında ise, bu durum ihtilaflıdır. Örneğin, Hanefiler ve Hanbeliler bu durumda tazminatın gerekmeyeceğini savunurken, Şafiiler tazminatın gerekecEği görüşünü benimsemişlerdir

HAD CEZALARI
Had cezaları başlığı altında, yol kesme (hırabe) cezası, zina cezası, hırsızlık cezası, içki içmenin cezası, zina iftirası (kazf)nın cezası ve dinden dönme (irtidat)nin cezasına yer verilecektir.
4.1. Hırabe Suçu ve Cezası:
Müslüman veya İslâm ülkesinde yaşayan gayr-ı müslim vatandaş (zımmi)’lardan birinin veya topluluğun, kendilerince haklı bir sebebe dayanmaksızın, mallarını zor kullanarak almak için, yola devam etmelerine imkan kalmayacak ve yol kesilecek şekilde yolcuların yolunu tutanların bu fiiline hırabe suçu, uygulanacak cezaya ise, hırabe haddi denmektedir.
Hırabe Suçunun Tespiti: Yol kesme suçunun tesbit şartları:
1) Kasd: Yol kesen bireyin harbetme veya fesat çıkarma niyeti bulunmalıdır.
2) Kesilen yolun, şehir içinde veya dışında olması, yolun sakin bir yol olup olmaması şartında ihtilaf edilmiştir. Yani; şehir içinde işlek bir yolun kesilmesinin yol terörü suçu olduğunu söyleyenler yanında, bunu kabul etmeyenler de mevcuttur.
3) Yol kesen terörist kendisinden korkulan, çekinilen bir şahıs olmalıdır. Elinde savaş aletlerinin bulunmasının şart olup olmadığı tartışılmaktadır.
4) Yol kesme aşikare yapılmalıdır.
5) Yol teröristinin tek olması veya grup halinde bulunmaları eşittir. Zira burada esas nokta vatandaşların rahatsız edilmeleridir.
6) Yol kesme terörü, herhangi bir sebebe bağlanmamıştır. Bu eylemi gerçekleştirenin mal elde etme, ırz ve namusu çiğneme veya insanları korkutma niyetinde olması arasında bir fark yoktur. Yol emniyetini ihlal ederek toplum huzurunu kaçıran herkes ayetteki cezaya çarptırılacaktır.
7) Çoğunluğa göre, yol kesme terörünü gerçekleştirenin erkek veya kadın olmasının cezaya tesiri yoktur.
4.1.2. Yol Kesme/Hırabe Suçunun Cezası: Yol terörüne verilecek cezayı belirleyen kaynak Kur’an’dır. Konu ile ilgili ayet şöyledir. “Allah ve Rasülüne harp açan ve yeryüzünde fesat çıkaranların cezası, ya öldürülmeleri, ya asılmaları, ya çaprazlama el ve ayaklarının kesilmesi veya yeryüzünde sürgün edilmeleridir”. Ayet, İslâm’dan irtidat ederek Allah ve Rasulü ile savaş edenlerin cezasını açıklamışsa da, yeryüzünde fesat çıkaran ve yol kesenler de hükümde onlara kıyas edilmişlerdir. Ayette zikredilen cezaların nasıl uygulanacağı hususunda İslâm hukukçuları iki görüşe ayrılmışlardır.
1) Kur’an’ın belirttiği cezalar yol terörünü gerçekleştirenin işlediği suçlara uygun bir şekilde tatbik edilir. Yani, yol kesip yalnız insanları korkutana sürgün, yalnız soygunculuk yapana el ve ayağın çapraz şekilde kesilmesi cezası tatbik edilir. Yol keserek adam öldüren, had cezası olarak öldürülür. Yol kesip, gasp yaparak adam öldüren ise, asılarak öldürülür, eli ve ayağı da kesilir. Veya önce el ve ayağı kesilir, sonra da asılır. Bu görüş Hanefilerle, Şafiiler ve Hanbelilere aittir.
2) Devlet başkanı ayetteki cezalardan birini, suçun nevi ile kayıtlı olmaksızın tatbik etmede serbesttir. Çünkü bu cezalar, yol terörünü gerçekleştirenin cezasıdır, işlediği suçların ayrı ayrı cezası değildir. Yol terörü için alternative olarak öngörülen “yeryüzünde sürgün edilme”cezası ile ilgili görüşler şöyledir.
1) Yolkesen şahıs bulunduğu şehir ve toplumdan sürgün edilerek İslâm ülkesi dışına (daru’l-harb) gönderiilir. 2) Terörist başka bölgeye sürülür ve orada hapsedilir veya orada göz hapsinde bulundurulur. 3) Terörist, suçu işlediği bölgede hapsedilir. Zira burada sürgünden maksat hapsetmektir. Bu, Hanefilerin görüşüdür. Yetkili makam, uygun gördüğü yerde, bu suçluyu hapseder. Suçluyu yeryüzünden tamamen sürgün etmek imkansızdır. Daru’l-harbe göndermek, kişinin din değiştirmesine sebep olabilir. Hapis bir nevi sürgün anlamındadır. Zira, fert dünyanın genişliğinden darlığa sürgün edilmiştir. Yol kesen şahsın, toplumdaki bir kısım kötülerin yardımından uzaklaştırmak için sürgün edilmesi ve kendi şerrinden toplumu korumak amacıylada gittiği yerde hapsedilmesini öngören ikinci görüşü tercih etmekteyiz. Çünkü bu görüş, hem ayetin ahirine mutabık hem de toplum maslahatını içermektedir.
4.2. Zina Suçu ve Cezası:
İslâm, insan neslini muhafaza etmek için zinayı ve zinaya götüren yolları yasaklamıştır. Kur’an’ın kendilerine ceza öngörür.
Zinanın Tanımı: Hangi eylemin zina olduğunda İslâm hukukçuları farklı görüş belirtmişlerdir. Biz de, bu görüşlerin müşterek yönlerini ele alarak yalnız bir iki tarifle yetineceğiz. Zina; sahih bir evlilik veya evlilik ve mülkiyet şüphesi olmaksızın, kasten cari olan cinsel ilişkidir. Diğer bir tarifle: Dinen kendisine şehvet duyulacak bir kadınla, önden, müslüman veya zımmî bir erkeğin, kendi isteği ile, İslâm ülkesinde, mülk ve nikah hakikat ve şüphesi bulunmaksızın yaptıkları haram cinsel ilişkidir.
Zina Suçunun Özelikleri
1) Haram bir cinsel ilişkidir.
2) Zinada cinsel ilişki, kasten yapılmıştır.
3) Had gerektiren zinada, erkek kadına ön veya arkasından ilişki kurmuştur. Ancak Hanefiler, arka taraftan olan ilişkinin had gerektirmeyeceğini benimsemişlerdir.
4) Erkeğin kendi cinsinden birine, arkasından cinsel ilişkide bulunması (livata) çoğunluğa göre, zina suçudur. Ancak Hanefiler, bu eylem günah olmakla birlikte, zina haddini gerektirmeyeceği görüşündedirler.
5) Hayvanın ön ve arkasından cinsel ilişki kurmak, erkek veya kadının hayvanla ilişki kurmaya imkan tanıması zina suçu oluşturmamaktadır.
Zina Eden Erkek ve Kadının Özellikleri
1) Zina eden erkek, ergenlik çağında olmalıdır.
2) Zina eden akıllı olmalıdır. Bir deli, akıllı ile zina ettiğinde, akıllı olan tarafa had uygulanır.
3) Malikilere göre, zina eden müslüman olmalıdır.
4) Zina eylemi istekle, zor altında kalmaksız yapılmalıdır.
5) Zina eden erkek bu fiili insan cinsi ile, yani kadınla yapmalıdır. Hayvanla cinsel ilişkide bulunduğunda had değil ta’zîr cezası gerekmektedir.
6) Kendisi ile cinsel ilişkide bulunulan kadın, emsali ile cinsel ilişki kurulabilecek bir yaşta olmalıdır. Kadının küçük çocuk olması halinde, ilişkide bulunan erkeğe ve çocuğa had uygulanmaz.
7) Zina fiili şüphe ile olmamalıdır.
8) Zina eden bu işin haram olduğunu bilmelidir. Zinanın haramlığını bilmediğini iddia eden kişiden, iddiasında doğru olma ihtimali varsa, bazı Malikiler haddin düşeceği görüşündedirler.
9) Kendisiyle cinsel ilişki kurulan kadın canlı olmalıdır. Malikilere göre, ölü ile ilişki kurana had gerekir.
10) Cinsel ilişki önden olmalıdır. Arkadan olan ilişki- gerek kadın gerek erkeğe- Ebu Hanife’ye göre, ta’zîr cezasını gerektirir. Bu durumda digger hukukçulara gore zina haddi uygulanacaktır.
Zina Suçunun Tespiti: İslâm hukukçuları, zina suçunun, suçlunun itirafı ile veya şahitlerle tesbit edileceğinde icma etmişlerdir. Zina suçu hakimin bilmesi ile sabit olmaz. Zira bu ve benzeri suçların cezası, şüphe bulunduğunda düşecektir. Ayrıca bu suçları, mümkün mertebe örtmek menduptur.
Zina suçuna şahitlik yapacaklarda aranan özellikler şunlardır.
1) Şahitler, en az dört erkek olmalıdır. (İslâm ceza hukukuna göre, ceza davalarında şahitlerin erkek olması gerekmekte ve kadınların şahitliği burada kabul edilmemektedir.
2) Şahitler âdil, hür ve mükellef olmalıdır.
3) Şahitler; “Biz o adamı, kadının fercine sürmedanlığa milin girmesi gibi ilişkide bulunurken gördük” şeklinde şahitlikte bulunmalıdırlar.
4) Şahitlik mahkemede, hakim huzurunda yapılmalıdır. Bu şartlar dahilindeki şahitlikten sonra, hakim şahitlere suçun yer ve zamanı hakkında ve kadınla ilgili sorular sorarak suçu kesin tespit eder. Zina suçu, zina edenin itirafı ile de tesbit edilebilir. Ancak suçlunun bu itirafını kaç kez tekrarlayacağı hakkında hukukçular farklı görüşler ortaya koymuşlardır. İmam Malik ve Şafii, suçlunun bir itirafını suçun tesbiti için yeterli görürken, Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel ise, dört defa itirafın tekrar edilmesi görüşünü benimsemişlerdir.
Zina Suçunun Cezası, suçu işleyenin evli veya bekar oluşuna gore farklılık arz etmektedir.
1) Zina eden bekar bir erkek veya kadın ise, cezası ayetin belirlediği (Nur 24/2) şekilde yüz sopadır.
2) Zina eden ve bekar olan erkeğin bu cezaya ilave olarak bir yıl sürgün edilmesi; zina eden bekar kadının zikredilen cezanın yanında, bir yıl evinde hapsedilmesi, üzerinde ihtilaf vardır.
3) Evli hür erkek ve kadın zina ettiğinde, hadiste belirtildiği şekilde (Konu ile taşla öldürülür (recm). (Recm cezasının Kur’an’da yer almaması gerek klasik dönemde Şia ve Mutezileden bazılarının bu cezayı inkar etmelerine neden olmuş, gerekse günümüzde bazı araştırmacılar tarafından bu cezanın Kur’an’la çeliştiği gerekçesiyle Recm cezasına eleştirilerin yönelmesine neden olmuştur.)
4) İslâm hukukçuları livatanın haram olduğunda icma etmişlerdir. Livata, erkeğe ve yabancı kadına arka taraftan cinsel ilişkide bulunmaktır. Çoğunluğa göre, bu da zina eden gibidir. Muhsan ve evli ise recmedilir, değilse yüz sopa vurulur. Ebu Hanife’ye göre, livata suçu had gerektirmez. Kendisine bu yolla cinsel ilişkide bulunulan(meful) evli deolsa,bekar kişinin zina cezasına çarptırılır. Çünkü recm cezası, evli ve muhsan olma özelliklerini taşıyana uygulanmaktadır.
5) Hayvanla cinsel ilişki kurana ta’zîr cezası verilir, had gerekmez. Ancak Hanbelilere göre, bu takdirde şahsa zina haddi uygulanır.
6) Ölü insanla cinsel ilişki kurana had uygulanmayıp, ta’zîr cezası gerekir.
Hırsızlık Suçu ve Cezası
İslâm, insanın her türlü haklarını korumuştur.Bu sebeple, başkasının mal varlığına tecavüz eden kişiye ağır cezalar öngörmüştür.
Hırsızlık suçu için, el kesme cezasının kriterleri vardır.
El kesme cezası verilecek hırsızlık suçu ve tanımı: “Büluğ çağındaki akıllı bir şahsın, nisab miktarı, korunmuş, başkasının malını mülkiyet şüphesi olmadan, gizlice, isteyerek çalmaktır”.
Hırsızlığın Çeşitleri
a. Had cezası (elin kesilmesi ) gerektiren hırsızlık: Yukarıdaki tanıma uyan hırsızlık suçu had cezasını gerektirir.
b. Ta’zîr cezası gerektiren hırsızlık. Had cezasının şartlarını kendisinde taşımayan hırsızlık suçu, ta’zîr cezasını gerektirir. Örneğin, babanın oğlunun malını, ortağın digger ortağının malını çalması gibi.
Hırsızlık Suçunun Özellikleri
Hırsızlığın tanımda geçen, hırsızda, malı çalınanda, malda ve malın çalındığı yerde bazı özellikler aranır.
a. Hırsızın Özellikler
1) Hırsız akıllı ve büluğ çağına ermiş bulunmalıdır. Deliye ve çocuğa hırsızlık haddi uygulanmaz. Ancak, çocuk hırsızlık yaptığında, ta’zîr cezası verilir.
2) Hırsız, hırsızlık suçu işlenirken, kendi isteği ile hareket etmiş olmalı, bir zorlama ve baskı altında bulunmamalıdır.
3) Çaldığı şeyin kendisinin olabileceği şeklinde hırsızda bir şüphe bulunmamalıdır.
Miras yolu ile, akrabaların birbirinin malında hakkı bulunması şüphesinden dolayı, bazı fakihlere göre, akrabalar arasındaki hırsızlıktan dolayı had gerekmez . (İbn Rüşd, Bidaye, II, 553; Kâsânî, Bedâyi, VII, 70.)
4) Hırsız açlıktan dolayı çalmış olmamalıdır.
b.Çalınan Malda Aranan Özellikler
1) Çalınan şey, dinen kıymet takdir edilen bir mal olmalıdır
2) Çalınan mal nisab miktarında olmalıdır. En az dört dinar kıymetinde birşeyin çalınmasından dolayı hırsızlık haddinin uygulanır.
4) Hanefilere göre, çabuk bozulan cinsten olup, kıymet ifade eden şeylerin çalınmasından dolayı el kesilmez. Ancak, diğer müctehidlere göre, mal olarak satılması ve karşılığında bedel alınması caiz olan bütün malların çalınmasından dolayı hırsızın eli kesilir. Bunların yiyecek, elbise, hayvan, taş, kamış olması eşittir.
5) Çalınan malın aslının mubah olmasının hadde engel olup olmadığı da tartıışılan bir husustur. Hanefiler, aslı İslâm ülkesinde mübah olan, çokça bulunan kireç, kerpiç, kömür, tuz gibi şeylerin çalınmasından dolayı haddin gerekmeyeceğini savunmuşlardır. Diğer müçtehidler ise, bu tür malı çalan hırsızın elinin kesileceğini belirtmişlerdir.
6) Çalınan malda hırsızın hakkı veya hak şüphesi bulunmamalıdır. El kesme, yalnız hırsızlık suçu dolayısı ile verilen cezadır.
7) Hırsızın çaldığı malda mülkiyeti veya mülkiyet şüphesi bulunmamalıdır.
8) Çalınan malın kendisi maksat olmalı, asıl maksada tabi olmamalıdır.
Mal Sahibinde Aranan Özellikler
Malı çalınan şahsın elinde mal, sahih bir yolla bulunmalıdır. (Yedi sahiha )
Malın Çalındığı Yerde Aranan Özellikler
Hırsızılık her yerde haram ise de, hırsızlık cezasının uygulanabilmesi için, İslâmi otorite bulunmaldır. Bu sebeple, çalınan mal İslâm diyarında olmalıdır. (Dar-ı harb)de değil.
Hırsızlık Suçunun Tespiti
Hırsızlık, hâkimin huzurunda gereçekleşen şahitlik veya hırsızın kendi itirafı ile tesbit edilir.
a. Şahitlerle
1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. Kadınların şahitliği hırsızlığın isbatında kabul edilmez.
2) Şahitler adaletli olup, fasık olmamalıdır.
3) Şahitlerin şahitliği başkasının bilgisine dayanmamalı, bizzat olay kendileri tarafından görülmelidir.
4) Hanefilere göre, şahitlikte zaman aşımı olmamalıdır
b. Hırsızın İtirafı İle Hırsızlık, hırsızın hakim huzurunda, bu suçu itiraf etmesi ile de tespit edilir.
1) Hırsızlık davası açılmadan,hırsızın itirafı ile had uygulanamaz. Bu, Ebu Hanife ve Muhammed’in benimsediği bir görüştür.
2) Dava açılmaksızın, hırsızın itirafı ile had uygulanır. Bu, Hanefilerden Ebû Yusuf ve Şafiilerin görüşüdür.
Hırsızlığın Cezası
a. Hırsızın eli bilekten kesilir.
b. Çaldığı mal tazmin ettirilir. El kesme cezası uygulanmadığında, hırsıza mali ceza verilir.
c. Hırsızın çaldığı mal, elinde mevcut ise, eli kesilmekle birlikte, mal sahibine iade ettirilir. Hırsızın çaldığı mal telef edilmiş olduğunda, suçlunun bu malı tazmin edip etmeyeceğinde değişik görüşler mevcuttur.
1) Eli kesilen hırsız, çalıp yok ettiği malı tazmin etmez. Zira naslarda böyle bir ceza şekli mevcut değildir. Bu, Hanefilerin benimsediği bir görüştür.
2) Kendisine had uygulanan hırsızın, ekonomik imkânı iyi ise, çaldığını tazmin eder. Maddi durumu iyi değilse, böyle bir ceza verilmez. Bu, Malikilerin kabul ettiği bir görüştür.
3) Hırsız çaldığı şeyin ya aynını ya bedelini, ekonomik durumuna bakılmaksızın ödemelidir. Tazminat, mal sahibinin hakkından dolayıdır. El kesme ise, Allah hakkı olarak gerekmektedir. Bu takdirde, birinin diğerini engellemesi düşünülemez. Bu, Şafii ve Hanbelîlerin kabul ettikileri görüştür.
İçki Cezası
İslâm öncesinde insanlık içki müptelası olmuştu. İçki, birçok suça kaynaklık ediyordu. İslâm içkiyi kötülüklerin anası kabul ederek yasaklamıştır.
a. Kuran’da: İçkiyi ilk yasaklayan; “Sarhoş olduğunuz zaman namaza yaklaşmayın...” ayetidir.(Nisa 4/43.) Daha sonra, “...içki ve kumarda bazı faydaların bulunması yanında, zararın faydasından çok olduğunu...” belirten ayet gelmiştir. İçkiyi kesinlikle haram kılan şu ayet, son söz: “Ey insanlar, içki ,kumar, ibadet için dikilen putlar, fal okları hep şeytan işinde birer pis şeylerdir. Bunlarda sakının ki kurtulasınız “ dır
b. Sünnette: İçki “aklı gideren şey” olarak tanımlanmıştır. Sünnet içkiyi yasaklarken, hem illeti hem de kemiyeti ile ilgili br çok hadisle bilgi vererek yasaklanmıştır.
Haram Kılınan İçkinin Mahiyeti
İslâm alimleri sünnet kaynaklı olan içki cezasını ittifakla kabul etmişlerdir. Ancak her içkinin, yalnız içilmesinden dolayı, sarhoş olunmadan, ceza gerektirip gerektirmeyeceğinde iki görüş ortaya çıkmıştır.
a. Alimlerin çoğunluğunun kabul ettiği görüşe göre, her sarhoşluk veren içkidir ve her içki haramdır. Buna göre, içkinin herhangi bir çeşidini yalnız içen şahıs içki cezasına çarptırılır. Bu kişinin içtiği içkiden sarhoş olup olmaması eşittir.
b. Ebu Hanife’nin benimsediği görüşe göre; aynı ile haram olan içki, üzümden yapılmış olan içkidir. Diğer içki çeşitlerinin haram olması buna kıyasladır. Üzümden yapılan içkiyi içen insana, sarhoş olup olmamasına bakılmaksızın, içki haddi gerekir.
Ona göre, üzümden yapılan içkinin dışındakilerinin haram olması, sarhoş etmeleri açısındandır. Yani bunları yalnız içmek had cezasını gerektirmez. Ancak bunlar içilerek, sarhoş olununca had uygulanır. Ebu Hanife bu görüşü ile, içki için iki tür ceza (had) düşünmektedir. Bunlardan birisi, yalnız içme cezası (hadd-i şürb) ki, bu sadece üzümden yapılan içkiye (hamra) aittir. Diğer ceza ise, sarhoş olma (hadd-ı sekr) ki, bu üzüm ve başka maddelerden yapılan içkilerin içilerek sarhoş olunmasının cezasıdır.
Sarhoşluğun Belirtisi
a. Sarhoşluk: kişinin hiçbir şeyi anlayamayacak ve kavrayamayacak, erkeği kadından ayırt edemeyecek derecede sarhoş olmasıdır. Bu, Ebu Hanife’nin görüşüdür.
b. Sarhoş, sözlerinin çoğu saçma olan, ileri geri konuşan kişidir. İnsanların örf ve adetlerine göre de sarhoş denilince anlaşılan budur. Bu, İslâm hukukçularının çoğunun kabul ettiği bir görüştür.
İçki Cezası İçin Şartlar
1) İçki içen akıllı, baliğ, müslüman ve kendi isteği ile içmiş olmalıdır.
2) Şahıs, boğazına yemek tıkanıp da su bulamamak gibi bir zorluktan dolayı içkiyi içmek mecburiyetinde kalmamalıdır.
3) Kişi içtiğinin içki olduğunu bilmelidir. Başka bir içecek zannı ile içki içen şahsa had gerekmez.
4) İçki içen, içkinin haram olduğunu bilmelidir. Şahsın, haram olduğunu bilmediği Şeklindeki iddiası, müslümanların toplumunda yaşayandan kabul edilmez.
5) Şahsın kendi mezhebine göre içtiği şey haram olmalıdır. Zira içtiğinin haram olduğunu bilmeyen veya öyle görmeyen fert, onu içerek günah işlemek gibi bir maksat gütmemektedir.
İçki Cezasının Miktarı: İçki haddi Sünnet ile belirlenmiştir. Hz. Peygamber İçki içene sopa vurunuz buyurmuştur. Seksen sopadır. Bu ceza içki içen herkese tatbik edilmekte, içenin sarhoş olup olmamasına bakılmamaktadır Şafiiler ise, içki cezası olarak kırk sopayı kabul etmişlerdir
İçki Suçunun Tespiti
a. İtiraf ile: Şahsın kendi itirafı ile. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, içki kokusunun ağızdan gitmesinden sonra yapılacak itiraf muteber değildir.
b. Şahitlerle: İçki suçu, iki adil, erkek şahitin şahitlikleri ile tespit edilir.
1) Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, şahitlik, içenin ağız kokusu gitmeden yapılmalıdır
2) Muhammed’e göre, şahitlik esnasında ağız kokusunun gitmemiş olması şart değilse de, şahitliğin bir aydan önce yapılması gerekmektedir.
3) Malikiler dışındaki müçtehitlere göre şahitlik, şahsın içki içtiğine dair olmalıdır.
c. Ağız kokusu ile: İki müslüman şahit, bir şahsın ağzını koklayarak, içki kokusunu hissettiklerine şahitlik ederlerse, içki suçu tesbit edilmiş olur.
Zina İftirası Cezası (Kazf) Sözlükte kazf; taş ve benzeri şeyi atmak anlamına gelir İslamda zina yasaklandığı gibi, bireyin şahsiyet ve onurunu kıran, yaşadığı toplunda şahsı manen öldüren zina iftirası (kazif) da yasaklanmıştır. Yüce Allah yalan konuşmayı, iftira etmeyi yasaklamıştır. Ancak bu suçlara dünyevi bir ceza öngörülmemiştir. Devlet idarecileri bu suçlar için gerektiğinde ceza verebileceklerdir. Zina iftirasının insan şahsiyetinde derin tesirler oluşturması sebebiyle, bu suç için naslarda dünyevi bir ceza konulmuştur.
Zina iftirasında bulunmak, ayet ve hadislerle yasaklanmıştır. Yüce Allah; “Namuslu ve hür kadınlara iftir eden, sonra bu hususta dört şahit getirmeyen kimselerin her birisine seksen sopa vurun. Onların şahitliklerini ebediyen kabul etmeyin, onlar fasıkların ta kendileridir.” buyurmaktadır.
Hz. Peygamber helah edici ye şeyden biri “…evli ve hiçbir şeyden haberi olmayan namuslu, mü’min bir kadına zina isnadıyla iftirada bulunmak” tır. buyurmuştur.
1) Tariz yolu ile yapılan iftira sözlerinin ferde verdiği zarar hafif olacağı için kazf sayılmamaktadır. Bu, Hanefilerin benimsediği görüştür.
2) İma yolu ile yapılan kazf, birtakım belirtilerle beraber bulunup, zina ile kazfin anlaşılmasına sebep olacak şekilde ise kazf sayılır. Örneğin; ağız kavgası yapan, “ bana gelince ben zinacı değilim” veya “ben nesebi belli bir kişiyim” şeklinde bir söz kullandığında, karşısındaki için sen zinacısın, nesebi belli değilsin anlamına geleceğinden, bu söz bir kazf suçudur. Bu, Malikilerin benimsediği bir görüştür.
3) Şahıs, ima yolu ile söyleyeceği sözde, kazfa niyet ederse, bu söz kazf sayılır. Bu durumda kazf kinaye yerinde olur ki, kinaye ile kazf suçunun işlenmesi mümkündür. Bu, Şafiilerin ve Hanbelîlerin tercih ettiği bir görüştür.
4)Erkeğin erkekle cinsel ilişkide bulunması anlamına gelen livata suçu ile bir şahsı itham etmek, cumhura göre kazf suçu oluştururken, Ebu Hanife bunu kazf olarakgörmemektedirler.
Zina İftirasındaAranan Şartlar
a. Suçluda Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasında bulunan şahıs, akıllı ve büluğ çağında olmalıdır.
2) İftira sözünü baskı altında söylememelidir.
3) İftiracı, zina iddiasını dört şahitle isbat edememelidir.
4) İftiracının erkek veya kadın olmasında fark yoktur.
b. Kendisine İftira Edilende Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasına uğrayan akıllı, büluğa ermiş, hür, müslüman ve zinadan korunmuş olmalı
2) Kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, bilinen birisi olmalıdır.
c. İftiracı ve Kendisine İftir Atılanda Aranan Şart:
Birine zina iftirası atankişi, karşı tarafın babası, annesi, dedesi, ninesi olmamalıdır.
d.İftira Sözünde ranan Şart:
Zina iftirası sözü mutlak olmalıdır. Yani; şarta ve zamana bağlı olmamalıdır. Örneğin, şu eve girersen sen zinakarsın, demekle kazf suçuişlenmiş olmayacaktır.
Zina İftirası Suçunun Tespiti
a. Şahitlerle: 1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. 2) Şahitlikleri, başkasının haberine dayanmamalıdır. 3) Şahitliklerinin, kabul edilmesinde zaman aşımı söz konusu değildir.
b. İtiraf İle: Suçlunun itirafı ile kazf suçu tesbit edilirken, suçluda su özellikler bulunmalıdır.
1) Suçu itiraf eden büluğ çağında olmalıdır.
2) Suçu itiraf eden dilsiz olmamalıdır. Hadlerde çocuğun itirafı geçersiz olduğu gibi, zina haddinde yazı ve işaret ile de olsa, dilsizin itirafı sahih görülmemektedir.
Kazf Davasını Açma Hakkı: Mahkemenin kazf davasına bakması ve iftira cezası verilebilmesi için, bir şahıs tarafından mahkemede, böyle bir davanın açılması gerekmektedir. İslâm hukukçuları kazf haddinin kimin hakkı olduğunda farklı düşünmektedirler.
1) Kazf haddi sadece bir kul hakkıdır. Şafii ve Hanbeliler bu görüşü benimserler. Malik’in bir görüşü böyledir.
2) Zina iftirasında kul ve Allah hakkı şeklinde iki hak mevcuttur. Ancak, suç mahkemeye intikal ettikten sonra, Allah hakkı ağır gelmektedir.
3) Zina iftirası haddinde, her iki hak mevcut ise de, Allah hakkı daha ağırbasmaktadır.
Zina İftirasında Bulunmanın Cezası
İftira atan, zinayı gözleri ile gördüklerine şahitlik edecek dört şahit getirebilir veya hâkim huzurunda, iftiraya uğrayan şahıs, dört defa zina ettiğini itiraf ederse, suçludan zina iftirası cezası düşer. Bu durumda, kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, iftira sözü ispatlandığı için, zina suçlusu olur. Zina iftirasında bulunan şahıs, sözünü ispatlayacak şahit getiremezse, kendisine iftira cezası uygulanır. Zina iftirası için şu üç ceza öngörülmüştür.1) Suçluya seksen sopa vurmak. ayet şöyledir “Namuslu ve hür kadınlara zina isnadı ile iftira eden. sonra buna dair dört şahit getirmeyen kimselere seksen sopa vurun”.
2) Suçlunun şahitliğinin kabul edilmemesi.
3) Suçludan adalet vasfının gidip, fasıklıkla nitelenmesi.

14.ÜNİTE
İSLAM HUKUKUNDA
CEZALAR - II
1. İrtidat Cezası Sözlükte irtidat; dönmek anlamında kullanılmaktadır.
Akıllı, buluğa ermiş, müslüman erkek veya kadının zorlama olmaksızın, irtidat kasdı ile İslâm dininde zaruri olarak inanılması gereken şeyleri tamamen veya kısmen inkâr etmesi ve bu inkârını veya inkâr sayılabilecek davranışını söz, fiil, alay gibi, kişinin duygularını belirtme yollarından biri ile ortaya koyması irtidat, bunu yapan şahıs da mürtedir
İrtidat Suçlusunda Aranan Özellikler
1) Mürted akıllı olmalıdır
2) Mürted büluğ çağında olmalıdır.
i- Çocuğun irtidadı müslümanlığı gibi geçerlidir.
ii - Çocuğun müslüman olması geçerli ise de, irtidadı geçersizdir.
iii- Çocuğun hem müslüman olması hem de irtidadı geçersizdir.
3) Mürted zorlama altında irtidat etmemelidir.
4) İrtidat suçu kasıtlı olarak işlenmelidir
i - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahıs, manasını kas-detmediği için kafir sayılmayacaktır.
ii - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahsın, küfür niyeti yoksa da, dinle alay etmiş olduğundan irtidat suçu işlemiştir.
iii - Bilgisizlik sebebiyle küfür lafzını söyleyen şahıs mürted değildir.
İrtidat Suçunun Tespiti
1) Suçlunun itirafı ile.
2) Şahitlerle: İrtidat suçunun tesbiti için, adaletli ve doğru sözlü iki kimsenin
şahitliği gerekmektedir
İrtad suçunun Cezası
İslâm dininden çıkmak veya bir kısmını inkar etmek, kuşkusuz İslâmî kaynaklarda suç sayılmaktadır. Nitekim Kur’an ‘da ; “Kim dininden (İslâm’dan) döner ve kafir olarak ölürse, dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir. Onlar hüsrana uğrayanlardır “ buyrulmaktadır Sünnet’te ise; Hz. Aişe’den gelen şöyle bir rivayet mevcuttur : Rasûlüllah s.a. şöyle buyurmuştur;”Müslümanı öldürmek şu üç ebep hariç, helal değildir. Zina eden evli kişi recmedilir, müslümanı kasten öldüren öldürülür, İslâmdan çıkarak, Allah ve Rasulü ile harbe tutuşan kişi, ya öldürülür, ya asılır veya sürgün edilir”.
Mürtedin Amellerinin Boşa Gitmesi
« Andolsun ki, Allah’a ortak koşarsan, işlerin şüphesiz boşa gider » buyurulmaktadır .
1) İrtidat suçu tesbit edildiği an, mürtedin salih amelleri boşa gider. Zira konu ile ilgili ayet mutlaktır. Bu, Ebû Hanife, Malik gibi bazı fakihlerin benimsediği birgörüştür .
2) Mürted irtidadı üzere ölürse, amelleri boşa gider. delil olarak; “ Kim dininden döner ve kafir olarak ölürse, işte onların dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir
Mürtedin Nikahının Bozulması
İslâm alimleri, dinden dönenin nikahının bozulduğunda ittifak halindedirler. Zira nikahta taraf olan şahıslar, aynı milletten olmalıdır. Mürtedin milleti olmadığı gibi, o ölü
hükmündedir. Bu sebeple, nikahta taraf olamayacaktır.
1) İrtidadın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın, irti
dat anında nikah bozulmuştur. Bu, Hanefi ve Malikilerin görüşüdür. Hanbeliler ise, bir görüşlerinde bunu benimsemişlerdir.
2) Cinsel ilişkiden önce vukubulan irtidat nikahı hemen bozar. İrtidat cinsel
birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar, mürtedin tevbesi bekle
nir. Mürted tevbe ederek İslâma geri dönerse, nikahı devam eder, aksi takdirde, iddetin bitmesi ile ayrılık gerçekleşmiş olur. Bu, Şafiilerin ve bir görüşlerinde Hanbelilerin tercih ettiği görüştür.
3) Evli çift, beraberce irtidat ettiğinde, kıyasa göre nikahlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikahlarının bozulmadığında icma mevcuttur.
İrtidat sebebi ile nikah bozulduğunda, bunun talak veya fesih olduğunda da ihtilaf edilmiştir .
i - Cinsel ilişkiden önce ve sonraki irtidat nikah akdini fesheder. Bu, çoğunluğun kabul ettiği görüştür
ii - Cinsel ilişki sonrasındaki irtidat, talak şeklinde nikahı bozar. Bu görüşü
benimseyen malikiler, talakın bain mi, rici mi olduğunda, kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir
Mürtedin Malına El Konulması:
1) Mürtedin malına geçici olarak el konulur, tevbe ederek İslâm’a dönünce, malı kendisine iade edilir . Bu, Ebû Hanife ve Şâfii’nin görüşüdür.
2) Mürtedin malına irtidadı sebebiyle el konulmaz. Bu, Hanbelilerin, Hanefilerden Ebû Yusuf ile Muhammed’in ve Şafiilerden el-Müzeni benimsediği görüştür.
3) Mürtedin malı ile ilişkisi tamamen kesilmiştir. Bu, Malik’in görüşüdür.
4) Mürtedin malı feydir ve hak sahiplerine dağıtılmak üzere, hazineye verilmelidir. Bu, Malikiler ve bir görüşlerinde Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
5) Mürtedin malı, müslüman olduğu döneminde ve irtidattan sonraki dönemde birik tirilen diye ikiye ayrılır. Mürtedin malının durumu ile ilgili bu ayrımı yapan Hanefiler, bu şahsın,müslüman olduğu zaman elde ettiği mallarının miras olduğunda görüş birliğindedirler.
İrtidat sonrasındaki malları, Ebû Hanife’ye göre, fey olarak alınır ve hak sahiplerine dağıtılır. Ebû Yusuf ve Muhammed, irtidat sonrasında, mürtedin malının elinden alınmayacağını kabul ettiklerinden, her halükarda mürtedin malının normal insanın mirası gibi değerlendirilecektir
Mürtedin Hapsedilmesi
1) Mürtedin tövbeye çağırılmasının kaç kez olacağı ve tövbe etmesi için kaç gün
bekleneceği hususunda mevcut olan ihtilaf çerçevesinde, o müddet içinde, ölüm
cezası infaz edilene kadar, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın, mürted hapsedil
ecektir. Bu, genellikle kabul edilen bir görüştür.
2) Kadın mürtedde muharip olma özelliği bulunmadığı için, ölüm cezası veril
meyecek, aksine, müslüman oluncaya kadar hapsedilecektir. Bu görüşü, Hanef
iler benimsemişler ve bu görüşleri ile, cumhura muhalefet etmişlerdir.
3) Mürtedin kadın veya erkek olduğuna bakılmaksızın, süresiz olarak hapsedilecek
ve tövbe etmesi beklenecektir.
Mürtedin Öldürülmesi:
İslâm dünyasındaki genel kanaate göre, erkek veya kadın mürted, tevbeye çağırıldığı halde, İslâma geri dönmediğinde öldürülecektir. Yalnız Hanefiler, kadın mürtedinöldürülmeyip, müslüman oluncaya kadar hapsedileceği görüşündedirler.İslâm hukuk kaynaklarında, mürtedin öldürülme sebebi olarak şunlarzikredilmektedir.
1) Mürted dinden döndüğü için öldürülmüştür.
2) Mürted toplumu ifsad etmekte ve nesep karışıklığına sebep olmaktadır. öldürülür.
3) Mürtedin irtidadı sebebiyle, toplumda istikrarsızlık oluşacaktır.
4) Mürtedin toplum sırlarına vakıf olması sebebiyle, topluma hıyanet etme imkanı
yüksek olduğu için öldürülmektedir.
5) Mürted, İslâm ümmetinin hurmet ve saygınlığını çiğnemiştir. Bu sebeple, kend
isine saygı gösterilmez.
6) Mürtedin isyan çıkarma ve harbetme ihtimalinin yüksek olması nedeniyle,
öldürülerek şerri defedilmelidir.
7) Mürtede ceza verilmediği takdirde, dünyevi maksatlarla dine giriş-çıkış
yapılabilecek ve böylece de, toplumun inanç değerlerine bir hayli saygısızlık
edilerek, insanlar rencide olacaklardır.
8) Sunni mezheblerden biri olan Hanefiler, mürtedin muharip olma vasfından
dolayı, şerrinden korunmak için öldürüleceğini belirtmişlerdir. Bu tezler
inden hareketle, kadında harbetme özelliği -genelde- bulunmadığı iddiasıyla,
onun öldürülmeyeceğini, ancak hapsedileceğini savunmuşlardır.
9) İrtidat suçu siyasi bir hüviyet taşımaktadır.Mürtede verilen ceza , dinden döndüğü
için değil, siyasi olarak verilmektedir.
Görüldüğü gibi, mürtedin öldürülmesinin illeti olarak ileri sürülenler, dinden
çıkması dışındaki unsurlarda yoğunlaşmaktadır .
ilmesi “ şeklinde kayıtlamaktadır.
2) Mürtedin malı ile ilişkisinin kesilmeyeceği ve malındaki tasarrufunun geçerli
olduğu, öldüğünde miras olarak varislerine intikal edeceği şeklindeki görüşü
tercihe ayan bulmaktayız.
CİNAYETLER Bu cezalar, belirlenmiş olmaları yönü ile, had cezalarına benzemekte ise de, bunlarda kul haklarının daha ağır gelmeleri nedeniyle, birer kul hakkı görülmektedir. Bu sebeple, Allah hakkının ağırlık kazandığı had cezalarından ayrılmaktadır.
Kısas Cezası : Kısas; caniye, yaptığı suçun cinsinden misli ile verilen cezadır. Kısas şöyle de tarifedilebilir: Kasten adam öldürme, yaralama, sakatlama ve benzeri suçların aynısı (misli) ile suçlunun cezalandırılmasıdır.
Kısas Cezasının Kaynağı
Kısas cezasının kaynağı, Kur’an ve Sünnet’tir. Konu ile ilgili ayetlerden birinde; “Ey
iman edenler, öldürülenler hakkında üzerinize kısas yazıldı...” buyurulmakatadır. Bu ayet, öldürülme şeklindeki kısas cezasının kaynağıdır. Yaralamalardaki kısas cezasının kaynağı şu ayettir. “Tevrat’ta onlara söyle yazdık: Cana can, göze göz, burna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır), yaralar da kısastır ( her yaralama misli ile cezalandırılır) Kısasın Sünnet’ten delili; “ Kim bir mü’mini öldürmekle zarar verirse, aynı fiili ile kısas edilir. Ancak öldürülenlerin mirasçıları razı olursa, kısas edilmez “ hadisidir. Bir diğer hadiste; “ Kim bir kişiyi öldürürse, öldürülenin mirasçıları ikişey arasında muhayyerdir. İsterlerse katil kısas edilir, dilerlerse kısastan vazgeçerek diyet alırlar”
Kısas Gerektiren Suçlar :
1. Kasten Öldürme :
Şahsın, hayat sahibi, kanı haram olan bir insanı, kendi fiili ile, kasıtılı olarak öldürmesidir.
Kasten öldürme suçunu işleyenin aynı şekilde öldürülme cezası (kısas) na çarptırılabilmesi için kendisinde birtakım özellikler bulunmalıdır.
Katilde aranan özellikler şunlardır:
1) Katil, mükellef, yani; akıllı ve büluğ çağında olmalıdır. Küçük ve delinin fiilleri
cinayet olarak nitelendirilemeyeceği için kısas gerekmez. Uyuyan, baygın v.b.
mazeret sebebiyle aklı giden kimseler bunlara benzemektedir.Cumhura göre, haram yolla olunan sarhoşluk kısasa engel değildir.
2) Katil öldürmeyi kastetmiş olmalıdır. Yani; kendisine karşı cinayet işlediği kimsenin
canını almak kastında bulunmalıdır. Eğer hata neticesi bu fiili işlemiş ise, ona kısas
yoktur.
3) Öldürmeyi kastettiğinde şüphe bulunmamalıdır.
4) Ebû Hanife’ye göre, katil ihtiyar (istek ve tercih) sahibi olmalıdır. Cumhura göre,
cinayete zorlayan kişi ile, zorlanan da kısas edilir.
Öldürülende aranan özellikler ise şunlardır :
1) Öldürülenin kanı masum, yani, hayatına kastedip saldırma haram olmalıdır.
2) Öldürülen, öldürenin bir parçası olmamalıdır. Yani, aralarında babalık ve evlatlık bulunmamalıdır.
3) Öldürülen, katile denk olmalıdır. Bu kaide ile ilgili farklı görüşler mevcuttur.
Cumhura göre, maktül, İslâm ve hürriyet açısından katile denk olmalıdır. Buna
göre, kafir karşılığında müslüman, köle karşılığında hür bir kimse, kısas yolu ile öldürülemez.
Hanefiler ise, hürriyet ve din yönü ile denkliği şart görmemişlerdir. Aksine, insan
olmak açısından eşitliği yeterli kabul etmişlerdir.
Bunların yanında, İslâm hukukçuları, cinsiyet, akıl, büluğ, şeref, fazilet, azalardan
noksanlık olup olmama gibi hususlarda denkliği şart koşmamışlardır.
Öldürme fiilinin kısas gerektirmesi için, katilin direkt eylemi olup olmayışı açısından
iki görüş mevcuttur.
1) Cumhura göre, doğrudan öldürmekte olduğu gibi, sebep olma yolu ile öldür
meden de kısas gerekir.
2) Hanefilere göre, kısas gerektiren öldürmenin dolaysız (direkt) olması gerekir.
Sebep olma yolu ile öldürme kısası gerektirmez.
Kısas cezasının ne ile uygulanacağı müctehidlerce tartışılmıştır.
1) Kısas olarak gerçekleştirilecek ölüm cezası kılıçla yapı-lacaktır. Cinayetin bu
aletle yapılıp yapılmaması eşittir. Bu, Hanefilerin ve sahih görüşlerinde Hanbelile
rin benimsediği görüştür.
Onlara göre, öldürme cinayeti kılıç dışında bir aletle yapılmışsa, aynısı ile kısas
yapılmaz. Zira o takdirde, denge bulunmayacağından daha fazla azap edilir. Bu ise caiz
değildir.
Giyotin gibi, kılıca eşit diğer bir vasıta varsa, hukuken onu kullanmaya veya daha
çabuk ve daha kolay öldürücü bir vasıta kullanmaya engel yoktur. Bu, Hz. Peygamberin
konu ile ilgili hadisini tatbik ederek, içinde şiddet, azap verme ve vahşet bulunmayan bir vasıtanın seçimi devlet idarecilerine aittir.
2) Katil cinayeti nasıl işlemişse, aynı alet ile kısas yapılarak öldürülür. Ancak veli,
kısas için bu yollardan vazgeçip kılıçla öldürülmesini tercih ederse bu caizdir
ve daha uygundur. Bu, Malikiler ve Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
2. Kasten Yaralama :
Öldürme dışında, şahsın bir organını kesmek, yaralamak veya dövmek türünden,
insan vücuduna karşı, kasdi olarak, alenen işlenen her türlü saldırılar kısası gerektirmektedir.
Kasdi cinayetten maksat; caninin saldırmak kastı ile işlediği cinayettir. Kasdî
yaralamalarda caninin kısas edilmesi için, canide şu özellikler bulunmalıdır.
1) Cani mükellef yani; akıllı ve büluğ çağında bulunmalıdır.
2) Cinayeti kendi isteği ile yapmalıdır .
3) Cani mağdurun aslı olmamalıdır.
Cinayet mağdurunda ise şu özellikler aranır.
1) Mağdur, caninin parçası veya mülkü olmamalıdır.
2) Mağdur caniye denk olmalıdır.
Hanefiler, cinsiyet ve adette denkliği öngörürler. Örneğin, kadın erkek
karşılığında- yaralamalarda- kısas edilmez. Onlara göre, insanların organları mal gibidir.
Erkek ve kadının diyeti arasında misliyet tahakkuk etmediğine göre, azalarının diyetinde de, aralarında denklik yoktur.
Adetle ilgili şu örneği verebiliriz. Birkaç kişi birleşerek, bir şahsın elini kesseler,
Hanefilere göre, caniler kısas edilmez. Çünkü birçok el ile, tek el arasında denklik yoktur.
Cumhura göre denklik, cani ile mağdurun hür ve müslüman olmaları noktasında
aranır. Ancak, cinsiyet ve fert ile toplum arasında denklik aranmaz. Yani, kadının organları karşılığında erkek ve tek bir organ karşılığında bir topluluk kısas edilir.
Cinayetin kendisinde şu özellikler bulunmalıdır.
1) Hanefilerin benimsediği görüşe göre, cinayet direkt olmalıdır. Sebep olma
şeklindeki cinayetten kısas gerekmez.
Cumhurun tercih ettiği görüşe, cinayetin direk olup olmaması kısas için eşittir.
2)İşlenen cinayet misillemeye imkân vermelidir. Misilleme üç yönlü olarak ele alınır.
i. Fiilde misilleme: Bundan maksat haksızlık ve fazlalık olmaksızın kısas uygulamaya
imkan bulunmasıdır. Aksi halde kısas düşer. Bu cumhurun benimsediği görüştür.
ii. Miktar ve menfaat itibariyle kısas edilecek yerde misilleme mümkün olmalıdır.
Örneğin: el, elden başka birşey karşılğında kesilemediği gibi, sağ el de sol el karşılığında kısas edilmez. Çünkü her birilerinden sağlanan faydalar farklı farklıdır.
iii. Sağlık ve mükemmellik itibariyle misilleme mümkün olmalıdır. Örneğin: Sağlıklı
bir el, çolak el karşılığında, sağlıklı bir ayak, işlemeyen bir ayak karşılığında kısas
edilmez. Bu, Hanefilerin görüşüdür.Cumhura göre, bu hallerde kısas gerekir .
Kısas Aleti: Öldürme dışındaki kısas, kılıç ile uygulanmadığı gibi, yaralama ne ile olursa olsun, mevcut eylemden fazlasını yapabilecek bir aletle de yapılmaz. Bunun yerine, uzman bir operatörün yardımı alınır, ustura, neşter ve benzeri şeyler kullanarak kısas gerçekleştirilir.
Yaralamalarda kısas, caninin işlediği cinayetten daha merhametlice yapılır. Örneğin:Yaralama taş ile veya sopa ile yapılmışsa, kısas ustura ile yapılır.
Diyet Cezası: can ya da can hükmünde olana karışı işlenen cinayet sebebiyle ödenmesi gereken maldır.
Diyet Cezasının Kaynağı: Diyetin meşruluğu Kitap, Sünnet ve İcma ile sabittir. Kuran’da diyetin delili şu ayettir: “Her kim hata yolu ile bir mümini öldürürse, mümin bir köle azad eder ve akrabalarına bir diyet öder...” Hz. Peygamber; “Her kim sebepsiz yere bir mü’min öldürür ve bu suç delille sabit ise, ona kısas uygulanır. Öldürülenin velilerinin (diyet ya da affa) razı olmaları müstesnadır. Öldürmede diyet ise, yüz devedir.. Huzeyl kabilesinden iki kadın döğüştü. Biri diğerinin karnını taş ile vurarak çocuğu ve kadını öldürdü. Durum Hz. Peygamber’e intikal etti ve ceninin diyeti için gurre ve kadının diyetini akilesine emretti.
İslâm alimleri diyetin meşruluğunda icma etmişlerdir.
Diyetin Miktarı: insan öldürme karşılığında ödenecek diyet (kan bedeli); yüz deve veya bin dinar veya on iki bin dirhem veya iki yüz inek veya iki bin koyun ya da bir izar ve rida olmak üzere iki yüz elbisedir. Bu tespit edilen miktarlar bir canın diyetidir. İnsan organlarının diyetinde genel felsefe şöyledir: Vücutta tek olan organ için tam diyet, iki tane olanın her biri için yarım diyet, dört tane olan organın her biri için dörtte bir diyet... ceza olarak ödenir. Diyet ödemesi gereken şahıs, yukarıda tespit edilen altı tür diyet nevinden dilediği ile cezasını ödeyebilecektir
Diyet Gerektiren Suçlar:
1) Kasten bir insanı öldüren, öldürdüğü kimsenin yakınları ile diyet üzerine anlaştığında, kısas düşerek, onun yerine diyet cezası verilecektir.
2) Kasta benzer hata öldürmede, Hanefilere ve Hanbelilere göre diyet gerekmektedir.
3) Hataya benzer öldürme suçu, hataen öldürme gibi, diyet ödemeyi gerekli kılar.
4) Kasten öldürmelerde, katilde herhangi bir şüphe olduğunda diyet gerekir.
Örneğin; Baba oğlunu öldürdüğünde kısas edilmeyip diyet ödeyecektir.
5) Cinayet kasten işlenmesine rağmen, kısas imkanı bulunmadığında.
6) Cinayetin hataen işlenmesinde veya şüphe taşıyan bir fiille cinayet işlendiğinde diyet gerekmektedir.
Diyeti Ödeyecekler: İslâm hukukçuları, kasten öldürmede, maktul yakınlarının razı olmaları şartı ile, ödenecek diyeti katilin ödemesi gerektiğinde ittifak etmişlerdir. Kasta benzer ve hata yolu ile vuku bulan öldürmelerde, diyetin akile tarafından ödeneceği kabul edilmektedir. Kasta benzer (şibhü’l-amd) öldürmeyi kasten öldürme sayan Malikiler bu tür öldürmeden dolayı kısasın gerekeceğini savunmaktadırlar.
TA’ZÎR CEZALARI
Ta’zîr :sakındırmak, terbiye etmek anlamına gelmektedir. İslâm hukuku terimi olarak ta’zîr; hakkında ceza konulmamış suçların işlenmesinden dolayı, yapanı terbiye etmek amacıyla, kul hakkı veya Allah hakkı olarak, miktarı yetkili merciye bırakılan cezadır.
Çeşitleri: Ta’zîr cezası, meşrû ceza çeşitlerinden, idarecilerin zamana veya şahsa göre, uygungörecekleri her türü kapsamaktadır. Örneğin, en hafif ta’zîr cezası olarak, “hakkında şöyleşöyle duydum, sana yakışmıyor” gibi bir ikaz verilebilir. Bunun yanında, işkence etmeden, suçluya sopa atma, hapsetme, sürgüne gönderme, borçlandırma, tehdit etme, teşhir etme, vazifeden el çektirme, amme haklarından mahrum bırakma ve tazminat cezası gibi, şekillerde de ta’zîr cezası verilebilir. Devletin siyaseti (şer-i siyaset) gerekli gördüğü ortamda, ta’zîr cezası olarak suçlunun öldürülmesine hükmedilebilir.
Ta’zir Cezası Gerektiren Suçlar :
a. Haram fiili işleme suçundan dolayı ta’zîr. Burada haramlardan maksat, suçluları hakkında, bundan önceki bölümlerde sözü edilen cezalardan biri belirlenmemiş haramlaradır. Örneğin; yabancı kadını öpmek, zinanın dışındaki bir suçla birisine iftira atmak, korunmuş olmayan yerden birşey çalmak, kan ve ölü eti yemek, faizli muamelede bulunmak, yalan yere şahitlik yapmak, rüşvet almak-vermek.Gibi haramları işleyenlere yetkili merci ta’zîr cezası verir.
b.Görevleri terk etme suçundan dolayı gereken ta’zîr borcu ödemeye güç yettiği halde ödememek, emaneti geri vermemek, eğitim ve öğretimde gevşeklik yapmak gibi görevleri terk veya tembellik eylemleri girmektedir. Öğretme görevinde kusuru bulunan hocaya ve bilmesi gereken şeyleri öğrenmede tembellik gösteren cahile, suçları miktarında ta’zîr cezası verilebilir. ez-Zerka, öğretimdeki gevşekliğe sebep olanlara ta’zîr cezası verilebilmesi kuralını, İslâm’ın medar-ı iftiharı olarak görür ve der ki; “Öğretme ve öğrenme kusurundan dolayı suçlunun, sosyal bir suç işlediği gerekçesiyle, dünyevi bir cezaya çarptırılması, İslâm’ın ilmi takdis hususunda, tarihin benzerini görmediği bir tutumudur”.
c. Amme menfaati için gerekli görülen ta’zîr. Siyasi düzeni ihlal eden, toplumda fitne ve fesat, bozgunculuk çıkaran ve umuma ait yol araç ve gereçleri yıpratanlara ta’zîr cezası verilir.
d. Haklarında had veya keffaret cezası bulunan, ancak suçun tespiti için şartların Gerçekleşmemesi nedeniyle, had cezası uygulanmayan yerlerde, suçluya ta’zîr cezası verilir.
Örneğin, hırsızlık yapan fakat el kesme cezasının gerçekleşmesi için gerekli şartlar bulunmayan hırsıza, ta’zîr nevinden ceza verilir.İnsan organı yaralandığı, misilleme yapmak mümkün olmadığı ve diyeti de belli olmadığı zaman, yetkili makamın uygun gördüğü miktarda, suçluya mâlî bir ceza verilmektedir (hükümet-i adl) ki bu tazîr türünden bir cezadır.
Hak Sahipleri Açısından Ta’zîr Cezaları :
1. Allah Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları : Kur’an’a karşı işlenen suç, namazı mazeretsiz olarak terketmek, aşikâre oruç yemek, faizli alışverişte bulunmak, kumar oynamak gibi suçlar birer Allah hakkını çiğnemektir. Buna göre, bu suçlar karşılığında verilecek ta’zîr cezası da Allah hakkıdır.
2. Kul Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları: İnsanın canı, malı, şahsiyeti ve namusu ile ilgili suçlara verilecek ta’zîr cezalarında hak sahibi insandır. Zira ceza, kendine yönelik bir suç sebebiyle verilmektedir. Bu tür suça; sövme, kötü söz söyleme, haksız yere vurma, sahtekârlık yapma, yalancı şahitlikte bulunma gibi.

ALINTIDIR...

[recep555]

MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI Ve BOŞANMA İLE İLGİLİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR[/B][/COLOR]
İslâm hukukunda boşanma şekillerinden biri olan talak yetkisi ilke olarak kocaya verilmişse de, mahkemenin de eşleri boşama yetkisinin / kadâî boşanmanın bulunduğu muhakkaktır.
MAHKEMENİN MÜDAHİL OLARAK BOŞAMA/TEFRİK YETKİSİNİ KULLANMASI
Hukuki geçersizlik olarak nitelediğimiz şey, nikâh ahdinin batıl veya fasit olması ya da evliliğin devamına mâni bir durumun oluşmasıdır. Nikâhın geçersiz olduğu hallerde, evliliğinin fiilen sona ermesi için, gerektiğinde mahkeme müdahale edebilir. Aile Hukuku Kararnamesinde: “Mutlak olarak nikâh batıl ya da fasit olduğunda, tarafların evlilik birliğine devam etmeleri yasaktır. Kendileri ayrılmadıklarında, mahkeme yolu ile eşlerin arası ayrılır” (HAK., Mad. 77)
Evlilik akdi esnasındaki hukuki geçersizlik sebebiyle, mahkemenin evliliği sona erdirmesi şu durumlarda gerçekleşmektedir.
a. Erkek Ya da Kadının Sözleşme Yapmaya Ehil Olmaması: Aile Hukuku Kararnamesi nikâh ehliyeti için erkeklerde 18, kızlarda 17 yaşı gerekli g.rmüştür. (Bkz. md.4.) Rüştüne ermemiş çocukların evlendirilemeyeceği, çoğunluğun görüşüdür.
b. Evlenecekler Arasında Evlenme Engeli Bulunması: süt veya evlilik yoluyla akrabalık bulunması, kadının iddet bekliyor olması, başka bir erkekle eli olması, evl. eşin putperest olması
c. Üçüncü Şahsın Akde İtiraz Etmesi: Dengi olmayan birisi ile evlenen kızın velisi, cumhura göre, mahkemeyle nikahı bozdurabilir.
Hanefiye göre dengiyle evlenmeyen veya akranlarından az mehir alan kızın verilisi itirazla nikahı bozdurabilir.
d. Nikâh Akdindeki Şekil Şartına Uyulmaması: İsl hukukunda nikahın şekil şartı iki şahidin huzurunda yapılmalıdır. Malikilere göre, nikah anında şahidi şart değilse se de gerdek öncesi akdin ilanını şarttır. Osmanlılar değişik dönemlerinde nikahın değişik şekil şartları getirlip kanunlaştırılıp uygulanmıştır. Aile Hukuku K.namesinde "Nikah esnasında evlenecek olanlardan birinin ikamet ettiği ilçe hakimi veya bunun görevlendireceği bir memu nakih akdini tanzim ve tescil eder. Md:37)

Evlilik Akdi Sonrasındaki Hukuki Geçersizlik
Evlilik içerisindeki hukuki geçersizlik nedeniyle, mahkemenin evliliğe müdahalesini gerektiren durumlar:
İslâm Dininden Çıkma: Akıllı, büluğa ermiş müslüman erkek veya kadının, zorlama olmaksızın, dinden dönme
kastıyla, dinden çıkmasına (irtidat) denir. İslâm âlimleri, dinden dönenin nikâhının bozulduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü Nikâhta taraf olan şahısların mensup oldukları millet(din) aynı olmalıdır şartı vardır. Bu hususta bir kaç görüş vardır:
Hanefiler ve Malikiler: İrtidatın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın nikah sona erdirilir.
Şafiler ve Hanbeliler: Cinsel ilişkiden önce vukû bulan irtidat ile nikâh hemen son bulur (bain olarak boş olur). Birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar nikâh devam eder. İddet içerisinde mürted yaptığına tövbe edersa, nikâh devam eder. İddet bitimine kadar mürted pişman olmamışsa, iddetin bitimi ile birlikte, nikâh da son bulmuş olur.
Evli çiftlerin beraberce irtidat etmeleri halinde, kıyasa göre nikâhlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikâhlarının bozulmadığında icma oluşmuştur. İrtidat sebebiyle nikâhın bozulmasını çoğunluk “fesih” olarak nitelemiştir
b. Hukuki Akrabalık (Hurmet-i Müsahere)
Kan ve süt akrabalığının yanında, cinsel ilişki ile veya yalnız nikâhlanma ile evlenme engeli teşkil eden hukuki akrabalık “hurmet-i müsahere” oluşur.
Erkek veya kadın, evlendiği şahıs sebebiyle, onun bazı yakınlarıyla, yeni akrabalık bağı oluşturmakta ve bilahare bunlarla evlilik yapması yasaklanmaktadır. Dolayısıyla bu yeni akrabalık yeni evlenme engeliyle bazı hurmeti müsaharayı gerektiren haller oluştuğunda eşlerin nikahlarının devam edip etmeyeceği tartışmalıdır. Hanefiler böyle bir durumda; koca ile hanımının yakını arasında, zikredilen şekillerde bir ilişki oluştuğunda, kadın kocası için, kendisi ile evlenilmesi yasak olan kadınlar kapsamına girdiğini ve nikâhlarının bozulduğunu iddia etmektedirler.Ancak ekseri İslâm hukukçuları bu görüşe durumu destekleyen açık nasslar mevcut olmadığından katılmamışlardır. Bu konuda ifrat tefritten kaçınılmalıdır. Bu hususta beşeri ilişkilerde, bazı hukuk kaynaklarındaki kuşkuyu taşımanın ahlaken bile olsa uygun olacağını düşünülmektedir.
c. Zıhar (Sırt)
Sırt anlamına gelen zıharın ıstılahi manası; erkeğin hanımının bir organını, aralarında ebedi evlenme engeli bulunan bir kadının bakılması ve dokunulması yasak olan organına benzetmesidir. İslam öncesi böyle bir benzetme kadını boşama anlamına geliyordu. İslam bunu boşama şekli olarak kabul etmemiştir. Ancak,doğru bir hareket olmadığı nedeniyle de erkeğe kefaret cezası öngörmüştür. Konu ile ilgili ayet "... Kadınlarına zıhar edip sonra dönmek isteyenler, hanımlarına yaklaşma öncesinde bir köle azad etsinler..." (Mücadele 2,3,4)
d. Lian (Lanetleşme)
“Lian” fıkıhta; karısına zina isnadında bulunup, bu iddiasını dört erkek şahitle ispat edemeyen veya hanımından olan çocuğunun nesebini reddetmek isteyen kocanın başvurmak zorunda olduğu bir yemin şeklidir. Bu yemin şeklinin ifadeleri Kuranda Nur, 6,7 geçer) "Karısına zina isnadında bulunan koca, bu şekilde yemin etmekten kaçınırsa, çoğunluğun görüşüne göre, kendisine zina iftirası cezası verilir. Kocasının, hanımı aleyhine yemin etmesi halinde, kadın da Kuranda (Nur, 8-9) geçen şekilde, yemin eder Böylece zina cezasından kurtulur. Böyle yeminleşen karı koca arasında evlilik sona erer. Evliğiin sona erme şekli ile ilgili g.rüş ayrılıkları mevcuttur.
aa. Hanefi ve Hanbelilerin Yeminleşme sonrasında, ya koca hanımını boşamalı ya da mahkeme evliliğin sona erdiğine karar vermelidir.
bb. Maliki ve Zahiriler: Yemin tamamlanır tamamlanmaz evlilik kendiliğinden sona erer.
cc. Şafiler: Koca yeminini bitirince evlilik sona erer, kadının cevaben yapacağı yemin beklenmez.
Yeminleşme ile oluşan ayrılığın ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır.
Hanfilere göre: Yeminleşme sonrasında koca, karısına karşı yaptığı zina isnadını geri alırsa, kendisine zina iftirası cezası verilir ve hanımı ile evliliği devam eder. Çoğunluğa göre, yeminleşmeden sonra, eşler yeniden evlenemezler. Bu görüşlerinin delili; “lian yapanlar ebediyyen birleşemez” şeklindeki hadistir. (Ebû Davud, Talak 26, 27; Şerhi için bkz. Hattabi, Me.limü’ssünen, II, 683, 684; Şevkâni, Neylü’l-evtar, VI, 274.)
Hanefiler bu hadisi; “lian devam ettikçe eski eşler evlenemezler” şeklinde yorumlamışlardır.
Bunun ne tür bir boşanma olduğu üzerinde de tartışılmıştır. aa. Bu yeminleşme sonrasında oluşan ayrılık bir bain talak'tır. Bu, Hanefilerden Ebu Hanife ve İmam Muhammed’in görüşüdür.
bb. Bu tür ayrılık ebedi bir ayrılıktır. Bu, Hanefilerden Ebu Yusuf (ö.182/798), Zûfer (ö.158/775), Hasan b. Ziyad (ö.204/819)’ın da içinde bulunduğu Cumhurun görüşüdür Bunlara göre, lian ayrılığı, süt akrabalığı dolayısı ile gerçekleşen ayrılığa benzemektedir.
e. Îlâ (Yemin etme)
“Yemin etmek” manasına gelir, ıstılahta; “Kocanın, karısıyla dört ay veya daha fazla bir süre cinsel ilişkide bulunmamaya yemin etmesi veya cinsel ilişkide bulunmasını ağır bir ibadete bağlamasıdır”. Konuylu ilgili ayet: “Kadınlarına îlâ yapanlar için dört ay bekleme vardır. Eğer geri döneceklerse Allah affedicidir. Eğer karılarını boşamaya karar verirlerse, Allah işiten ve bilendir.” Bakara, 226, 227).
aa. Bu müddet sonunda, koca hanımına dönmemişse, evlilik sona erer ve bu ayrılış bir bâin talak hükmündedir.
bb. Müddet bitiminde, koca ya hanımını boşamalı ya da hanımına geri dönmelidir. Bunlardan birini yapmadığı takdirde, kadın boşanma talebiyle mahkemeye başvurur. Mahkeme kocadan ya hanımını boşamasını ya da geri dönmesini ister. Koca seçeneklerden birini yerine getirmediğinde, hâkim eşleri ayırır. Bu ayrılık bir ric’î talaktır.

EŞLERİN BOŞANMA TALEBİ NEDENİYLE MAHKEMENİN BOŞAMA YETKİSİNİ KULLANMASI
İslam hukuk kocanın boşama yetkisi tanıdığı için bu ilk dönem fazla tartışılmamıştır. İslâm hukukçularının çoğunluğu ise, boşanmak için mahkemeye müracaat hakkının her iki eşe ait olduğunu benimsemişlerdir. İslâm hukukçularından olan İbn Kayyım el-Cevziyye (ö.752/1354) eşlerden herhangi birinde nefrete vesile olabilecek her türlü kusur ve hastalığın bulunması halinde, her ikisinin de boşanma davası açabileceğini benimsemektedir. (İbnü’l-Kayyım, Z.dü’l-mead, V, 284). Ona göre, körlük, kısırlık, dilsizlik, topallık ve sağırlık bile, boşanma sebebi olabilecek kusurlardır.
1924 tarihli tasarı, kocanın eşindeki hastalık sebebiyle boşanma davası açabileceğini kabul etmekle, bunun için bazı kriterler getirmiştir.
Kadının Akıl Hastası Olması
Nikâh akdinden sonra kadının delirmesi durumunda, kocası mahkemeye müracaatla boşanma davası açabilir
Kadının Kocasına Zulmetmesi
Kadın, ailevi ilişkilerin maddeten devamına imkân bırakmayacak şekilde kocasına zulüm ve ezâ yapması (şiddetli geçimsizlik) 1924 ttarihli tasırıda boşanma sebebi sayılmıştır.
Kadının Kocasını Yanıltması
Erkeğin, bakire diye evlendiği hanımının dul çıkması halinde, hanımının kendisini aldattığı gerekçesiyle, boşanma davası açabilir. Bu hak kadının şasiyeti ve hüviyeti ile alakalı olduğunda aynı hak mevzudur.
Genel sebepler: Erkek geçimsizlik gerekçesiyle boşamak yetkisini kullanabilir. Bu süreç şöyle işler:
Geçimsizlik - Mahkemeye başvuru – Delillendirme - Delil yoksa iki hakem tayini- Eşlerin arasını ıslah çalışması - Eşlerin arası düzelirse dava düşer.
Davada ısrarcı olunursa mahkemenin yetkisi konusunda iki görüş vardır
a. Mahkemenin işi burada biter b. Mahkeme boşamaya hükmedebilir. Bu husus Aile Hukuku Karnamesi Mad 130 ile düzenlenmiştir. (Açıklayıcı Mad metni 85)
Kadının Boşanma Talebi ve Sebepleri
İslâm hukukunda, bazı sebeplerin bulunması halinde, kadının mahkemeye müracaat ederek boşanma davası açabileceği ilk dönemden beri benimsenmiştir. Boşanma hakkına sahip olmada kadın ile erkek eşit g.rülmüştür. Konunun Nasslar tarafından düzenlenmemesi, boşanma sebepleri nazariyesinde değişik içtihatların olmasını gerektirmiş ve değişik ortamlarda yeni sebeplerin oluşabileceğinin kabulünü gerekli kılmıştır.
Kadının Boşanma Davası Açma Sebepleri
aa. Kocanın Kusurlu Olması
i. Kadın yalnızca, kocasının kendisi ile cinsel beraberliğine engel olan kusurları nedeniyle boşanma davası açabilir. Bu geçerli kusurları kadınının evlenmeden önce bilmiyor veya evledikten sonra meydana gelmiş olması. İbn kayyım körlük topallığı kusur sayar. A.H.Kararnamesi: körlük topallığı kusur saymamıştır.
bb. Kocanın Hastalıklı Olması
Kocada, cinsel birleşmeye emani kusurların dışında bir hastalıkı sebebiyle, kadının boşanma davası açıp açamayacağı tartışılmıştır.
i. Kocasındaki bir hastalık sebebiyle kadın, boşanma davası açamaz
ii. Kocada bulunan akıl hastalığı, cüzzam gibi beraber yaşamayı tıbben engelleyen geçici veya diğer eşi rahatsız eden hastalıklar, kadının boşanma davası açma sebebidir.1924 tarihli tasarıda ise, boşanma sebebi olan hastalıklarda “hayati tehlike oluşturması” bir kriter olarak benimsenmiştir (Mad.73).
cc. Kocanın Nafaka Temin Edememesi
i. Kocanın nafakayı temin edememesi nedeniyle kadın boşanma davası açamaz. Duruma sabreder kocasına destek için çalışır mahkeme izniyle kocası adına borçlanablir.
ii. Kadın, kocasının nafakayı temin etmekten aciz kalması nedeniyle, mahkemede boşanma davası açabilir. Kadına böyle bir hakkın verilmemesi, kadına zarar veriyor halde de olsa, kadını nikâh altında tutma hakkının varlığının kabulü anlamına gelmektedir.
iii. Koca, fakirliği sebebiyle nafakayı ödeyemeyecek durumda ise, kadının nafakasını temin etmekle yükümlü değildir. Kadın zengin ise, kendi nafakasıyla birlikte, kocasının nafakasını da temin etmek durumundadır. Zahirilerden İbn Hazmın görüşü.
iv. Kadın, fakirliğini bilerek evlendiği veya sonradan fakir düşen kocasına karşı, nafakasını temin edemediği gerekçesiyle, boşanma talebinde bulunamaz. İbnu Kayyımın görüşü.
Türk Medeni Kanunu, bu konuda Ebû Hanife’nin görüşüne yaklaşmaktadır.
dd. Kocanın Kaybolması
Yeri ve hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye kayıp (mefkûd), hayatta olduğu halde evine dönmeyen kimseye de gâib denilir. İslâm hukukçularının çoğunluğu, mefkûd ve gâib kocanın hanımının boşanma davası açabileceğine hükmetmişlerdir.
i. Kayboluşundan dört yıl geçtikten sonra, hanımının boşanma davası karara bağlanır. (Malikilerce)
ii. Kaybolmuş (mefkûd) kocanın emsalleri ölünceye kadar beklenir. Akranları yok olunca, onun da yokluğuna hükmedilerek, karısının boş olduğuna karar verilir. Bu, Ebû Hanife ve Şafii’nin görüşüdür.
iii. Koca hakkında kuvvetli ihtimal ölüm ise, dört yıl, aksi takdirde, bir ömür boyu beklenir, sonra boşanma davası karara bağlanır. (Hanbelilerce)
iv. Mefkûd kocanın hanımının boşanma davasını karara bağlamak için gerekli müddetin tayini devlet başkanı adına mahke meye bırakılır. Aile H.K .'si ise, harp sonrasındaki mefkud koca ile ilgili dava için süreyi bir yıla indirmiştir,
Gâib koca için;
Kocanın evini terk etmesi halinde, onun ölümüne hükmetme söz konusu olmayıp, kadının bu ayrılıktan ve terk edilmiş olmaktan dolayı uğradığı zarar gözönüne alınmıştır.
i. Kocanın evini terk etmesi, kadının boşanma davası açma sebebi değildir.
ii. Mecburi askerlik, ilim tahsili ve cihad gibi meşru bir mazerete bağlı olmaksızın evini terkeden Kocanın yeri belli olmayıp, ayrılık da bir yılı geçmişse, kadının boşanma talebi üzerine mahkeme derhal ayırır.
ee. Kocanın Hapsedilmesi
i. Kadın kocasının hapsedilmesi nedeniyle boşanma davası açamaz. (Çoğunluğun görüşü)
ii. Kadın kocasının hapse girmesi nedeniyle boşanma davası açabilir. üç. yıl veya daha uzun bir süre hapsolan kocanın hanımı, bir yıl geçtikten sonra, boşanma davası açabilir. Bu takdirde hâkim, kocaya haber vermeksizin boşanmaya karar verebilir. Bu boşanma bir bâin talaktır. Bu, Malikilerin benimsediği görüştür. AHK 1924 mad 80 de: Eşlerden biri yüz kızartıcı suçtan mahkum olursu diğer eş boşanma davası açabilir.
ff. Kocanın Kadının Hayatına Kastetmesi: Kocanın hanımının canına kastettiği sabit olduğu takdirde, kadın boşanma davası açabilir.
gg. Kocanın Kadını Yanıltması ve Aldatması
Erkek, evleneceği kıza şahsı, hüviyeti ve mesleği hakkında gerçekçi bilgi vermeyerek yanıltma yoluyla aldatdığı tesbit edildiğinde, boşanma davası açabilir. Türk M. K’na göre de, her iki eşin birbirlerini zina ederek aldatmaları boşanma davası açma sebebidir (Mad. 129).
hh. Kocanın Mehri Ödememesi: İSl. Hk mehir vardır. Peşin ödenmesi gereken bir mehrin ödenmemesine rağmen kadın zifafa girmişse, bundan sonra, bu sebeple boşanma davası açamayacaktır.
i. Mehrin ödenmemesi nedeniyle kadının boşanma davası açması halinde, hakim kocaya bir yıllık süre tanır. Bu sürenin sonunda koca mehri ödemezse, boşanmaya hükmedilir. Bu, Şafii ve Malikilerin g.rüşüdür. Çoğunluğuna g.göre ise: Hâkim, durumları araştırarak kocaya müddet verir. Kocanın mehri bir an önce ödemesi için bazı tedbirlere başvurabilir. Buna rağmen koca mehri ödememede direnirse hâkim, kocanın bu miktarı ödemeye borçlu olduğuna hükmederek tarafların boşanmalarına karar verebilir.
ii. Muaccel mehrini ödemeyen koca aleyhine kadın boşanma davası açamaz. Ancak, mehrini ödemedikçe onunla cinsel ilişkiden imtina edebilir.
ıı. Kocanın Eşi Üzerine Evlenmesi
Klasik dönem İslâm hukukunda benimsenen g.rüşe göre, erkeğin birden fazla evlilik yapması halinde, ikinci ve üçüncü eşle ilgili manevi müeyyideler dışında hukuki müeyyideler konulmamıştır. Ancak, ilk evlilik esnasında, kadın üzerine evlenilmemesini şart koştuğunda, kocanın bu şarta uyması gerektiği Hanbeli hukukçularca benimsenmiştir. Aile Hukuku Kararnamesi de bu g.rüşü benimsemiştir. md. 38; Malikilerde kadının üzerine evlenmeme şartı yemine bağlanmadıkça akde tesir etmemektedir. Buna göre, üzerine evlenilmemesini şart koşan kadın, kocasının ikinci evlilik yapması halinde, bu şartı bağlayıcı kabul eden fıkıhçılara göre, kadın boşanma davası açabilecektir.
jj. Kocanın Evlenme Sözleşmesindeki Şartlara Aykırı Davranması
Hanbeli ve Maliki hukuk ekollerine göre, nikâh akdi esnasında koşulan şartlara uyulması gerekmektedir. Bu şartları bağlayıcı olarak gören fıkıhçılara göre, kocanın bu şartlara uymaması halinde, kadın boşanma davası açabilecektir.
b. Genel Sebepler
aa. Şiddetli Geçimsizlik
Boşanma talebi için yukarıda ele alınan özel sebepler, objektif karakter taşımalarına rağmen, bazı sebepler subjektif özelliğe haizdir. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığı, sebebinin ne olduğu ve tarafların bundaki etkisini tespit önem arz etmektedir. Islah girişimleri yapılmalıdır. Bunlar sonuç vermezse:
i. Kadın, kocasının nüşuzu ve aralarında oluşan şikak nedeniyle mahkemede geçimsizlik davası açabilecekse de, bunları gerekçe göstererek boşanma davası açamaz.
ii. Eşler arasında oluşan geçimsizliğin devamı halinde kadın, mahkemeden arabuluculuk yapmasını isteyebileceği gibi kocasının cezalandırılmasını ve kendisi için boşanma kararı alınmasını da isteyebilir.
Klasik dönemde Maliki Şafi ve Hanbelilerin görüşüne göre: şiddetli geçimsizlik bir boşanma sebebidir.
Geçimsizlik davasında mahkemede şu prosedür uygulanır:
- Kadının iddialarını kocası itiraf eder veya iki şahit ile kadın durumu ispatlayabilirse, hâkim eşleri ayırır. isbatlayamazsa dava reddedilir, evliliğe devam kararı verilir. Kadın tekrar bu sebeple mahkemeye gider maruz kaldığı zararı tesbit edemezse hakim her iki tarafın ıslahı içini birer hakem tayin eder. Geçimsizliğin kimden kaynaklandığına dair hakem raporlarına göre hakim evliliğe devam veya re'sen evliliğe son veilir. Muasır aile hukuklarında bu görüşler benimsenmişti. Mısır Sudan ve suriye medeni Kanunlarında hakime takdir yetkisi verilmemiş kocanın eşine müşterek hayatı imkansız hale getirmesini ve zarar vermesini boşanma sebebi saymıştır. TMK un 134. mad. "Evlilik birliği ve müşterek hayatı sürdüremeyecekleri düzeyde temelinden sarsılmışsa eşlerden biri boşanma davası açabilir." Eşini hor görme, tahkir etme veya küçük düşürme vb. durumlar, şiddetli geçimsizliğin uygulamada görülen belli başlı sebeplerindendir (Tekinay, Türk Aile Hukuku, s.173, 174.). Bu açıklamalar, İslâm hukukçularının niza ve şikak kavramlarının açılımı ile paralellik arz etmektedir.
bb. Aile Hukukunu İhlal Etme Korkusu: Kadın kocasının kasdî bir kusuru olmaksızın, onu sevememiş, birlikte mutlu bir hayatı oluşturamamış, beklentileini cevap bulamamış düşündüğü konularda hemfikir olamamış, mizaçları uyuşmamış olmaları durumunda kadının tazminat ödeyerek boşama hakkını kullanabileceği bakara 228 ayete dayanarak söylenebilir. “Söz konusu ruhsat, karı kocanın Allah’ın belirlediği sınırlara uymamaları birbirlerinin haklarını gözetmeyeceklerinden korkulduğu durumlar için geçerlidir (İzzet Derveze) Muhalea konusunda etraflıca incelendiği gibi, bu tür bir boşanma talebine mahkeme kapısını kapatmak, kadının bu sebeple boşanma talebini kocasının inisiyatifine bırakmak makul görünmemektedir.
İslâmî araştırmalar yapan bazı kimseler, modern hukuklarda benimsendiği gibi, boşama yetkisinin tamamıyla hâkime devredilmesinin uygun olacağını belirtmektedirler. Buna karşılık, klasik görüşü benimseyenler ise, boşama yetkisinin tarafların elinden tamamen alınmasının doğru olmaması yanında, naslarla verilmiş bir hak ihlali olacağını ifade ederek, bu görüşe karşı çıkmaktadırlar.

BOŞANMA İLE İLGİLİ DİNİ HÜKÜMLERE YENİ YAKLAŞIM VE YORUMLAR
Boşanma fıkhıyla ilgili yeni yaklaşımlar şu başlıklar altında incelenecektir:
• Bidî talakın Geçerli Görülmemesi:
Sünni talakın (Kadının hayız halinde iken boşanması, cinsel olarak beraber olunan temizlik günlerinde boşanması, bir anda birden fazla hakkın birden kullanılması) şartlarına uymayan talaka bid'i talak denir. Bu Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun olmayan bir boşama ceşididir. Bazı alimler bu şekilde kullanılan boşama yetkisinin dinen haram ve hukuken geçersiz olduğunu savunmaktadırlar. Klasik dönem İslam âlimlerinin coğunluğu, bid’î talakın hukuken geçerli olduğu; bazı tâbiun âlimleri, bazı İmamiler, Zahirîler ve Cafer-i sadık, İmam Bakır, son dönemlerden eş-Şevkani gibi müctehitler ise, bid’î talakın hukuken geçersiz olduğu görüşündedir.. Günümüz alimleri de bu görüştedir. Bid talaka karşı çıkışın en önemli sebepleri arasında kadına düşünme fırsatı verilmemesi, erkeğe pişmanlık ve geri dönş fırsatı tanımaması, kadının psikolojik olarak gergin olduğu özel günlerde gerçekleşeği için haksızlık olacağı kanaatidir. Bu husus, Hocamızın İslam "Hukukunda Boşama Yetkisi" adlı çalışmasında detaylarıyla yer almaktadır.
• Bir Anda Kullanılan Üç Boşama Hakkının Tek Kabul Edilmesi,
Boşama hakkını üç ile sınırlayan ayetler, boşanma sayısıyla ilgili kuşkuya yer bırakmayacak derecede açıktır. İlgili ayetlerden bu üç boşama hakkının tek tek kullanılması gerektiği de anlaşılmaktadır. Ancak, üç boşama hakkının bir anda kullanılması halinde, gerçekten bütün boşama haklarının kullanılmış olup olmayacağı hususu ayetlerde yer almazken, ilgili rivayetlerden ise, Hz. Peygamber’in her iki anlama gelebilecek uygulamalarda bulunduğu anlaşılmaktadır. Yani Hz. Peygamber, bir anda üç boşama hakkının kullanılmasına “Allah’ın kitabıyla oynama" (Nesâi, Talak 6) buyurarak sert tepki vermiştir. Hz Ömer döneminde de birtakım düzenlemelerle Hz. Peygamer dönemine benzer uygulamalar devam etmiştir. Muhsin Koçak hocamız üç talakın bir anda kullanılması ile ilgili Peygamber döneminde nesh edildiği görüşüne tabi olunmasını öngörmektedir. Günümüz dünyasında birçok akademisyenin kanaati de bu yönde olup, Ürdün Medeni Kanunu’nda 1976 yılında bu yönde bir değişiklik kabul edilmiş, Suriye Medeni Kanunu da bir anda kullanılan üç boşamayı tek olarak kabul etmiştir. Buna göre günümüz sosyal şartları ve maslahat gereği gerekli mercilerin yeni düzenlemeler yapabileceği kabul edilebilir.
• Hulu’un Kazai Boşanma Gerekçeleri Arasında Sayılması:
İslam fıkhına göre kadın, kocasına tazminat vererek boşanma talebinde bulunabilecektir. Buna hulu denir. Bunun meşruluğu ayetle sabittir (Bakara 2/229 Bu daha çok, kasdî bir kusuru bulunmayan kocasını sevemeyen; farklı dünya görüşlerine sahip oldukları için evlilikte huzur ve mutluluğu bulamayan; Allah’ın koyduğu aile hukukuyla ilgili hududu ciğneme korkusu yaşayan ve bu sebeple kocasından ayrılmak isteyen kadınların takip edecekleri bir yoldur. (Hulu’ ile ilgili geniş bilgi için bkz. Nihat Dalgın, İslam Hukukunda Boşama Yetkisi, İst. 2001, s. Hasan Basrî, İbn Sîrîn gibi âlimler ise, muhâleayı bir nevi kazâî boşanma sayarak, muhâlea için mahkemenin şart olduğunu iddia etmişlerdir 98-157)
*Üçüncü yaklaşım: Muhâlea hususunda anlaşabilen eşlerin bu davayı mahkemeye götürmeleri şart değildir. Eşlerin muhâleada anlaşamamaları durumunda ise kadın, hulu’ yoluyla boşanabilmek için mahkemeye başvurabilmelidir. Bu görüş son dönem âlimleri tarafından da benimsenmiştir. Din İşleri Yüksek kurulu kararı da bu yöndedir.
Mevdudî bu hususda şunları söylemektedir: “…Yasanın hulu’ olayında kadına tanıdığı hakları Şeriat’in aksine, gasp edip, hulûun uygulanmaya konulup konulmamasını erkeğin rızasına bırakmakla kadınların uğradıkları ve uğrayacakları zulümlerin mesuliyetini Allah’ın ve Rasulü’nün şeriatına asla yükleyemeyiz.
• Boşamaya Yetkili Olan Eşin Yetkisini Mahkeme Huzurunda Kullanması
İslam fıkhına göre, belirli özel durumlarda, boşanabilmek için mahkemede dava açmak mümkündür. Normal durumlarda erkeğin eşini boşamak için mahkeme kararına ihtiyacı yoktur. İslam tarihi boyunca erkeğin boşama yetkisini kullanması için mahkeme kararı aranması uygulaması savunulmamıştır. İslam fıkhı mahkemeyi tanımıyor değil, zorunluluğu onaylamıyor. İslam fıkıh tarihinde ilk defa, 1924 tarihli Hukuk-ı Aile Kanun Tasarısı’nı boşanmada mahkeme şartı getirildiği görülür.. Bu tasarıda hem talak, hem de hulu’ için mahkeme şartı getirilmişse de, buradaki mahkeme şartı modern hukuklarca benimsenen şekliyle değildir. Boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olmasının her halükarda yararlı bir durum olduğunu savunan modern hukukçular, karşılaştıkları binlerce olay sonrasında bu tekelin kırılmasının gerekli olduğuna inanmış olmalılar ki, daha düne kadar anlaşmalı boşanma davalarını mevcut sistemi altüst edeceği ve aileler için birçok açıdan zararı olacağı gerekçesiyle eleştirenler, şimdilerde anlaşmalı boşanmaya müsaade edilmesinin boşanma hukuku için hoş bir gelişme; aile hukukunda cağdaş bir atılım olduğunu savunmaktadırlar.
• Boşama Yetkisinin Hakime Devredilmesi
Günümüzde, boşama yetkisinin hem koca hem de kadının elinden alınarak, modern hukukların coğunun benimsediği gibi, mahkemeye devredilmesinin gerekli olduğu görüşü, gün geçtikçe taraftar bulmaktadır. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi, olumlu ve olumsuz iki yönde ele alınır.
a. Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesine Karşı Çıkanlar
Mahkeme, boşama yetkisini ancak zaruri hallerde kullanabiecektir. Bu görüş muasır birçok İslam hukukçusu tarafından benimsenmektedir. Türkiye’de oluşturulan 1924 tarihli Aile H.K. Tasarısında ise, bu konu kocanın boşama yetkisinin devri kabul edilerek, mahkemece boşanmaları gerekli görülmüştür (Mad. 86,87). Günümüz bazı alimlerince, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin mahzurlarına dikkat çekilmiştir. Ayrıca nasslarla delillendirme yoluna gidilmiştir.
- Delilleri
aa. Talak erkek için, yalnız mücerred bir tasarruf olmayıp, boşama aynı zamanda kocanın bir hakkıdır
bb. Ne Kitap ne de Sünnet’te, kocanın boşama hakkını kullanabilmesi için mahkemeden izin alma kaydı mevcut değildir.
cc. İslama göre, hakların kaynağı Allah olup, haklar insanların ellerinde birer emanettir. kocanın elinden boşama (talak) yetkisini alarak mahkemeye devretmek emanete müdahele etmektir.
dd. İmam Malik’in benimsediği mürsel maslahatı; şeri nasslara rağmen kaynak olarak görmek yanlıştır.
ee. Boşama yetkisini mahkemeye vermek kadın için maslahat oluşturmaz. Çünkü mahkemenin boşamayı gerçekleştirmesi ya da engellemesi her cins için de bundan sonraki hayatlarının huzurunu temine muktedir değildir.
g. Koca, boşanma nedenlerini hâkimden daha iyi bilmektedir. Ayrıca o, talakın gercekleşmesi ile birlikte, bir kısım mesuliyet ve mâli yükümlülük üstleneceğinin de idrakindedir. Bu sorumluluk boşanmaya ciddi engeldir.
h. Boşama Yetkisini Mahkemeye Vermenin Mahzurları vardır. Bu iş bütün erkekleri sefih sayıp, onları hukuki tasarrufa ehil görmemektir, kocaların hürriyetine kısıtlamadır.
ı. Evliliğin devamını mümkün kılmayan şey, bazen tabii nefret, ahlâk ve hayat anlayışındaki farklılıktır. Kimi eşler arasındaki soğukluğun sebebi, cinsel yetersizlik olabilir. Bunların ispatı güçse de bundan sonraki süreçte eşlerin kusurları meydana döküleceğinden, kin ve nefret oluacaktır. Eşler boşansalar da boşanmasalar da huzursuz bir husumet ortamında yaşamak zorunda kalacaktır. Sırların ifşası Çocukların psikolojik dengelerini olumsuz etkilecektir.
i. Boşanmayı belli merciin emrine bağlamak, ailevi problemleri artırmak anlamına gelir. Özellikle avukatlar marifetiyle savunma psikolojisi içinde yalan, küfür ve iftİralar durumları daha da kötüleştirebilicektir.
j. Boşama yetkisinin mahkemelere devredildiği sistemlerde davalar uzun bıktırıcı serüveni boşanma öncesi mevcut husumetleri artırabilecektir.
Bütün bunlar boşanma yetkisinini mahkemeye devredilmesinin doğurduğu olumsuzluklardır. netice de bu durum modern hukukçularca da tenkid edilmektedir.
Boşama Yetkisinin Mahkemeye Verilmesini Savunanlar
Boşanmanın mahkemeye devredilmesinin iki amacı vardır. Bunlardan birisi, mahkemenin boşamasının eşler arasını bulma girişimine fırsat vermesidir. Diğeri ise, talakın şartlarının bulunduğundan emin olunmasıdır. Bu görüşün dayandırıldığı nasslar:
k. “Karı ile kocanın aralarının açılmasından korkarsanız erkeğin ve kadının ailelerinden birer hakem gönderin. Eğer bunlar barıştırmak isterlerse, Allah aralarını bulur. Allah bilendir, her şeyden haberi olandır.” (Nisa, 34) bu ve konu ile diğer ayetlerde devlet yöneticilerine ve hâkimlere, evlenme ve boşanmada, yetki tanınmaktadır. Ta ki başıboşluk yaşanmasın, haksızlığa, yanlışlığa, eziyete, olayısıyla aile kurumunun çöküşüne fırsat verilmesin.
l. Eşler arasında şiddetli geçimsizlik oluştuğunda hakem tayini ile olayın çözümlenmesini emreden ayeti Hamza Aktan şöyle yorumlamaktadır: “Karı veya koca, kendisi için evliliğin çekilmez hale geldiği kanaatinde ise ve ayrılmak stiyorsa, yetkili mahkemede dava açmalıdır. Kur’an’ın öngördüğü ‘hakem müessesesi’ işletilmeden, evlilik birliğinin sona erdirilmesi Kur’an’ın esprisine aykırıdır. Bunu sağlamanın yolu, uyuşmazlığın açıklanmasıdır ki, en uygun açıklama mercii mahkemedir.” Kur’an’ın evlilik hukukunu eşlerin insafına terk ettiği düşünülemez (Aktan, a.g.m., s.30-33). “Kur’an ve Sünnette bir kanun tekniğiyle hukuki düzenlemeler yapılmamıştır. Genelde temel ilkeler belirlenmiştir. Her çağın fakihi bu genel ilkelerin yönlendirmesiyle, içinde bulunduğu zamanın şartlarına göre fetvalar üretecektir.
m. Hz. Peygamber ve Raşid halifeler zamanı ile ilgili olarak nakledilen rivayetlerden Müslümanların nikâh, talak, ailevi huzursuzluk (şikak), nafaka gibi problemlerini Peygambere ve halifelere aktardıkları ve onların da bu problemleri çözdükleri anlaşılmaktadır.
“Bütün bunlar gösteriyor ki İslam hukukunda boşama hakkının suiistimalini önlemek ve boşamanın veya evlilik bağını çözmenin usulüne uygun bir şekilde cereyanını sağlamak için devletin müdahalesi bahis mevzuudur.”
Münakaşa ve Tercih
1. Boşama hakkının yalnız erkeğe ait olduğunun Kur’an naslarında sarih olarak açıklandığı doğru değildir. Naslar kocanın boşamasını kabul etmekle birlikte, boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğu noktasında açık değildir.
Sünnet verileri:
Boşama hakkının yalnızca erkeğe ait olduğuna dair varlığı iddia edilen icma sükuti icmadır (Zeydan, el-Mufassal, VII, 357). İslam hukukçularının bir çoğuna göre ise, sükuti icma hüccet değildir.
-Kitap ve sünnette kocanın boşama hakkını kullanmada mahkemeden izin alma hususunda işaretler vardır.
-Kocanın elinden boşama yetkisini almak Allahın yaptığı paylaşıma müdahele ve sosyal dengesinin bozulmasına neden olabilir.
-Mürsel maslahatla amel edilmesi yönündeki olumsuz iddialar yerinde değildir. Mürsel maslahat gereği, haklara müdahale edilebileceğinin ilk dönemden sahih örnekleri de mevcuttur. Hz. Ömer döneminde, üç talakın bir anda kullanılmasının üç sayılmasına sahabenin itiraz etmeyerek bu görüşü benimsemeleri bir örnektir.
Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesini gerekli görenler, toplumsal yapının değişmesi ve insanlarda dinî, vicdanî hasasiyetin azalması nedeniyle bunun uygun olacağını düşünmektedirler. İslam hukuk dinamik bir yapıdadır, değişime açıktır. Hukuk çerçevesinde, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesinin maslahat olup olmadığı tartışılabilir.
- Boşama yetkinini mahkemeye devredilmesin eşler arasındaki huzursuzluğu gidermeyeceği, kocanın boşanma nedenlerini bizzat yaşaması nedeniyle, daha iyi bildiği ve işin sonucunu da bilmesi sebebiyle, yetki devrine gerek olmayacağı iddiası bir yönüyle doğrudur.
- Klasik İsl. Hukukçuları geçimsizlik sebebiyle mehkemeye başvurulması eşler arasında arabulucuk açısından gerekli olabilir düşüncesindedir.
- Boşama hakkının sınırlandırılması tenkit edilmiş, toplumu toptan sefih görmek duygusal bir yaklaşım olarak değerlendirilmiştir
- Bazı gizli kusurlar sebebiyle, boşanma kararının mahkemeye intikal ettirilmesinin doğru olmayacağı görüşü de yerinde değildir. Çünkü klasik dönemde bile, hukuk ekollerinin bircoğu, bu tür gizli kusurlar sebebiyle, kadının mahkemeye müracaat edebileceğini ve boşanma isteyebileceğini kabul etmişlerdir. Modern hukukçular da bunu benimsemişlerdir.
- 8. Boşanma davalarında, tarafların boşanabilmek için birbirlerini kırıcı ifadeler kullanmaları, karşılıklı iftiralar atmaları gibi mahzurların oluştuğu iddiası doğrudur. Ancak, bu boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi felsefesine bağlı bir durumdur. Mahkemelerin belirleyeceği uzmanlarca tutulan raporlarla ailenin içinde bulunduğu durum daha iyi değerlndirileceğiden her iki taraf için de uygun kararlar verilebilecektir.
9. Boşama yetkisinin mahkemeye devredildiği ülkelerde, boşanma oranlarının daha fazla diğer ülkelerde daha az oluşu farklı toplumlardaki hayat anlayışları kıyaslanmalıdır.
-10. Boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi ile aile kurumunun daha ciddi korunmuş olduğu, evlilik bağının, erkeğin ağzından çıkan bir cümle ile yıkılma riskine maruz kalmayacağı ve bu ortamda kadının kendisini daha hür görebileceği iddiaları yerindedir.
-11. Kur’an ve Sünnet naslarında boşama yetkisi tartışılmamışsa da, naslarda boşanma kararının tarafların vicdanına bırakılmayıp, konunun toplumu ilgilendirdiği ve bu nedenle, boşanmanın belli kurallar altına alınmasına işaret edildiği iddiası doğru görülmektedir.
-12 Günümüzdeki ailevi problemleri giderebilmek için, ıslah girişiminde bulunmak, tarafları boşanma kararının sonuçları hakkında bilgilendirmek, ancak bir kurum tarafından gercekleştirilebilecek bir iştir.
-13. Boşanma, zaruret halinde, eşlerin kullanımına sunulmuş temel haklardan olup, hukukî bir tasarruftur, ibadet değildir.
Asırlarca boşama yetkisinin mahkemede olmasının gereğine inanan modern hukukçuların bu tekelin kırılmasına katkı sağlayarak, “anlaşmalı boşanma” kanununa yer vermeleri de, hem herhangi bir merci huzuru aranmaksızın gercekleştirilen boşanmaların olumsuzluklarından hem de boşama yetkisinin hâkimin tekeline verilmesinin doğuracağı olumsuzluklardan korunabilmek için, boşama yetkisinin mahkemeye devredilmesi şeklindeki yaklaşımı, “mahkeme huzurunda boşanma”, ya da “boşandırma memurluğuna başvurarak boşanma” şeklindeki bir teklif olarak gÖrülmesi bizce daha ma’kûl göNrünmektedir.
• Resmi Nikâhla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olması; İmam Nikâhıyla Evlenenlerin Boşanmalarında Mahkeme Kararının Zorunlu Olmaması
Günümüz ilahiyatçı bazı araştırmacılar resmi nikâhla evlenmiş olan eşlerin boşama yetkilerinin bulunmadığını savunmaktadırlar.
Resmi nikâhla evlenmiş olan eşler mahkemede boşanma davası açmadan, ne kocanın ne de kadının boşanma kararıyla boşanmış sayılmayacaklardır. Buna göre, tarafların beyan edecekleri boşanma kararları boş sözden öte bir şey değildir.
Bu görüş şu açılardan eleştirilebilir:
1- Bir sistemin nikâhla ilgili kuralını benimsemek, boşanmayla ilgili kuralını da benimsemeyi zorunlu kılmaz. Zira nikâh ve talak ayrılmaz bir bütün değildir; birisi diğerinin zorunlu sonucu da değildir.
2- Resmi nikâhla evlenmeyi kabul eden müslüman çift bile, laik hukukun benimsediği “süt kardeşle evlenebilme” serbestisini onaylamamaktadır
3- Nikâh ile boşanma farklı hukuki tasarruflardır. Nikâhta iki tarafın rızası şart iken; boşanmada böyle bir şart bulunmamaktadır.
4- Bu görüşe göre, nikâh sonrasında modern hukukta boşanmayla ilgili farklı bir düzenleme yapılacak olsa, bu düzenlemeden önce evlenmiş olanlar sonraki düzenlemeden yararlanamayacaklar demektir ki, bu doğru mudur?
-5- Laik toplumda resmi nikâhla evlenmiş olan çiftler boşanma noktasına gelseler hangi hukuka uyacaklar?
6- Resmi nikâhla evlenen müslüman çiftlerden birisi irtidat edecek olsa, durum ne olacaktır? Laik hukuka göre irtidat boşanma/fesih sebebi sayılmadığına göre, bu eşlerin nikâhının devam ettiğine, aralarındaki karı koca ilişkisinin meşru olduğuna hükmedebilecek miyiz?
7, Gerek nikah gerek boşanma hususunda -eşlerin yetkilerini kullanmasıyla ilgili yeni düzenlemeler yapmak naslarla çelişmezken, yetki devri ya da yetki gaspı söz konusu olduğunda, bu durum ilahi iradeyle celişmez mi? Nitekim modern dünya da boşama yetkisinin hâkimin tekelinde olması gerektiği gorüşünü bir hayli yumuşatmıştır.
Özellikle Kilise hukukunun, modern hukuk yanında alternatif bir hukuk şekli olarak varlığını koruduğu bazı Hıristiyan ülkelerde bu türden uygulamaların yapıldığı bilinmektedir.
SONUÇ:
Evlenme ve boşanma hukukları ayrı ayrı ele alınmalıdır. Nikâh boşanmanın bir öncülü değildir. Her ikisi ayrı şartları ve ayrı kuralları bulunan iki farklı hukuki tasarruftur. Buna göre, İslam fıkhı açısından bakıldığında, resmi nikâhla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin ellerinden alındığına, imam nikâhıyla evlenen eşlerin boşama yetkilerinin var olduğuna hükmedilmesi kendi içinde tutarlı, olumlu sonuçlar doğuracak, her zaman ve zeminde maslahat görülebilecek bir yaklaşım tarzı değildir.
Evlilik akitlerinin ve boşanma kararlarının tescil edilmesi, Kur’an ve Sünnet’in ruhuna uygun şekilde bir düzenlemeye tabi tutulması, her iki işlemin sırf iki insanın arasında gercekleşen bir işlem gibi görülmemesi yorumlarını benimsemekle birlikte, bu yaklaşımı doğru bulmuyoruz. Her soruna olduğu gibi, bu sorun için de üreteceğimiz çözüm önerileri, Kur’an ve Sünnet’te hassasiyet gösterilen hak ve yetkileri ihlal etmeden, her taraf için maslahat olacak şekilde olmalıdır. Boşanma hakkı ihlal edilmeden, tarafların boşama yetkilerini kullanma şekil ve şartları hakkında günümüz toplumlarının maslahatına uygun şekilde yeni düzenlemeler yapılabilecektir. Gerek Kur’an ve Sünnet’in belirlediği kurallar dışında gerekse maslahat gereği olarak İlahi mesajlarla çelişmeyecek yeni oluşturulmuş kurallar dışındaki boşanmalar hukuken geçersiz sayılabilir.

[COLOR="red"]13.ÜNİTE ÖZET
İSLÂM HUKUKUNDA CEZALAR – I
SUÇ:[/COLOR]
Suç, emir ve yasaklardan oluşan kurallara aykırı hareket etmek veya kınanmayı ve cezayı gerektiren hal olarak tanımlanmaktadır.
İslâm hukukçuları suçu; “yapıldığı takdirde ceza öngörülen haram bir fiili yapmak ya da yapılmaması durumunda ceza öngörülmüş bir fiili yapmamak” şeklinde tanımlamışlardır. Hukukçular nezdinde “el-cerîme” kelimesi dünyevi yargı alanına giren suçlar ile ilgilidir.
El-Mâverdi: suç; Yüce Allah’ın had veya ta’zir cezasını öngördüğü birtakım dini yasaklardır.
Serahsî: suçu; “mala ve cana karşı işlenen şer’an haram kılınmış bir fiil” olarak tanımlamıştır.
Udeh ve Ebu Zehra: suç “Yapılması halinde ceza verilen yasak fiilin işlenmesi ya da terkinde ceza verilen bir fiilin yapılmamasıdır.
İslâmi terminolojide masiyet, ism, hatîe, cerime, zenb, lemem, seyyie, fahşâ, münker, cinayet vb. suç anlamında kullanılmıştır.
CEZA:
Arap dilinde el-ıkab ve el-ukûbe kelimeleri ile bilinen ceza; kişinin yaptığı kötülük sebebiyle cezalanması ve yaptığının karşılığını görmesi anlamına gelmektedir.
Istılahi anlamda ukûbe;” Şariin emrine isyan sebebiyle toplum maslahatı için konulan, kararlaştırılmış veya kararlaştırılmamış ceza” şeklinde tanımlanmaktadır.
İslâm ceza hukuku ile ilgili bazı tespitler
a İslâm ceza hukukunda da naslarda yer almayan veya devlet yetkilileri tarafından suç olduğu açıklanmayan şeyler suç değildir
b. Kişinin suçlu olduğu hiçbir kuşkuya imkan bırakmayacak bir açıklıkla ispat edilmediği müddetçe herkes masumdur, suçsuzdur.
c İslâm hukukunda naslar tarafından belirlenmiş suçlar ve bunlara verilecek cezalar 3–5 kalemi geçmeyecek kadardır. Yani, zannedildiğinin aksine, Kuran ve Sünnet yüzlerce ceza tespit etmemiştir
d Naslar tarafından belirlenmiş cezalar daha ziyade caydırıcı etkiye sahip olup, bunların infaz edilmesi bir hayli zordur. Bu haliyle, naslardaki cezalar, suç işleyecek olanların bu isteğini düşünce aşamasında yok etmek amacıyla, kişide şok etkisi yaratacak düzeyde cezalardır.
e İslâm ceza hukukuna göre yargı önünde herkesin mutlak eşitliği söz konusudur. Hiç kimsenin dokunulmazlığı yoktur.
f. Müşterek işlenen suçlar dışında suç ve ceza şahsî olup, kimse bir başkasının işlediği suç sebebiyle cezalandırılamaz.
g İslâm hukukunda suçlar, sırf insan hakkı olanlar, yalnızca kamu hakkı sayılanlar ve karışık olmak üzere çeşitlidir. Buna göre, kul hakkı ile ilgili suçlarda, mağdur ya da onun mirasçıları affetmedikçe, devlet otoritesinin bu tür suç işleyenleri affetmesi yetkisi söz konusu değildir.
h En ağır cezalar temel insan haklarının ihlaline öngörülmüştür. Bu açıdan, İslâm ceza hukukunun insan haklarını korumada belirli bir yeri olduğu söylenebilir.
CEZA ÇEŞİTLERİ
Burada cezalar, aslî olup olmaması, kendisinde hâkimin takdir yetkisinin bulunup bulunmaması gibi açılardan ele alınacaktır.
Aslî Olup Olmaması Açısından Cezalar
1. Aslî Cezalar: Bunlar; kasıtlı cinayetlerde kısas cezası; zina suçuna verilecek olan zina haddi; zina iftirası (kazf) suçuna verilecek olan ceza, hırsızlık suçuna verilecek ceza, yol kesme terörü (kat-i tarik) sebebiyle verilmesi gereken ceza; haram olan içki türlerinden içilmesi sebebiyle verilen ceza gibi,
2. Aslî Cezaların Yerine Geçen Cezalar: Bu tür cezalar, aslî cezaların şer’i bir nedenle infaz edilememesi veya ceza için aranan şartların eksikliği sebebiyle uygulanması imkansız olduğu anlarda, aslî cezaların; eli, ayağı kesilmiş bir şahıs hırsızlık yaptığında, hırsızlık suçu için öngörülen aslî cezanın uygulanmasının imkansız olması sebebiyle, ondan bedel olarak, hapsetme şeklinde ta’zir cezası uygulanır ki, bu bedelî bir cezadır.
3. Tekmîlî (tamamlayıcı) Cezalar: Asli cezaların yanında, yeni bir hükümle suçluya verilebilecek ek cezalara tamamlayıcı cezalar denir.
Hâkimin Takdir Yetkisinin Bulunup Bulunmaması Açısından Cezalar
Hâkimin takdir yetkisinin olup olmayışı açısından cezalar ikiye ayrılmaktadır.
1. Sınırı Tespit Edilmiş Cezalar: Kitap veya Sünnet nassı ile belirlenmiş olup, hâkimin onu uygulamanın ötesinde bir yetkisi yoktur. Bu tür cezalar; had cezaları, kısas, diyet cezaları ve keffaretler diye üçe ayrılmaktadır.
a. Had Cezaları: Allah’ın hakkı olarak tespit edilmiş, miktarı belirlenmiş cezalardır. Burada Allah hakkından kastedilen şey, toplumun/kamunun hakkıdır. Zira, kamu yararını ve maslahatını ilgilendiren her ceza İslâm hukukunda Allah’ın hakkı olarak görülmektedir. Allah hakkı olarak bilinen had cezaları, fertler ve toplum tarafından düşürülemez, affedilemez ve bu cezalarda indirime veya ağırlaştırılmaya gidilemez.
b. Kısas ve Diyet Cezaları: Kısas ve diyet, fertlerin hakkı olarak Şarii tarafından belirlenmiş ve mağdurun ya da mirasçılarının talebi üzerine uygulanan birer cezadır. Bu cezalar miktarı belirlenmiş oluşu ile hadlerle benzerlik arz etmektedir. Bunlar birer kul hakkı olmaları nedeniyle de hadlerden ayrılmaktadır. Kısas ve diyet insanların haklarından olmaları nedeniyle, mağdur şahıs veya mirasçısı isterse- suçluyu bağışlama yetkisine sahiptir. Suçlu bu şekilde bağışlanırsa ceza düşmektedir.
Kısas ve diyet gerektiren suçların sayısı beştir.
1) Kasıtlı olarak adam öldürmek. (Kasta benzer öldürme; caninin silah olmayan fakat onun hükmünde olan bir şeyle insana vurmayı kastetmesidir. Örneğin, sopa, taş veya büyükçe bir tahta ile insanı öldürmek bu neve girmektedir.)
2) Kasta benzer şekilde adam öldürmek.
3) Hata olarak adam öldürmek.
4) Kasıtlı olarak işlenen müessir fiil. (Müessir fiil; şahıs aleyhine işlenilen fakat ölümle neticelenmeyen yaralama, dövme, vurma gibi haksız saldırılardır.)
5) Hata olarak işlenen müessir fiil.
c. Keffaret Cezaları: Yanlışlıkla, bilerek veya zorlanma sonucu işlenen bazı günahların affedilmesi için İslâmda gösterilen telafi yollarının her birine”keffaret” denir. İslâm hukukunda beş çeşit keffaret mevcuttur. Bunlar; oruç keffareti, hataen bir mü’min öldürmenin keffareti, zıhar keffareti, hacda ihramlı iken traş olmanın keffareti ve yemini bozmanın keffaretidir.
2. Sınırı Takdir Edilmemiş Cezalar: Bu tür cezalarda kanun koyucu, suça ve suçluya göre cezanın sınırını belirleme yetkisini hakime bırakmıştır. Bu cezalara ta’zîr cezaları denir.
Uygulandığı Yer Açısından Cezalar
Cezalar uygulandıkları mahal açısından üçe ayrılmaktadır :
1. Bedene Uygulanan Cezalar: Kısas, zina cezası olan yüz sopa, evli bireyin zina suçu işlemesi halinde taşlanarak öldürülmesi (recm), zina iftirası cezası olan seksen sopa, eşkiyaya uygulanacak asma, çapraz şekilde el ve ayağını kesme cezası ve ta’zîr cezası olarak verilebilecek hapisler bu nevin örnekleridir.
2.Mala Uygulanan Cezalar: Bu cezalar suçlunun malına yöneliktir. Bu tür cezalara şunları örnek verebiliriz. Kasdi öldürmede, şayet vereseler kısastan vazgeçmişler ve ittifakla diyet istemişlerse, diyet, hataen insan öldürmedeki diyet, zıhar keffareti, ramazanda oruçlu iken cinsel ilişkide bulunanın köle azad etmesi ve devletin karaborsacı ve benzerlerine gerekli gördüğü mali cezalardır.
3. Manevi Cezalar: Birtakım cezalar da, bireyin şahsiyetini hedeflemekte, psikolojik birer müeyyide olmaktadır. Örneğin, namuslu bir kişiye zina iftirasında bulunana seksen sopa vurulması yanında, ölünceye kadar şahitliğinin kabul edilmemesi manevi bir ceza olup, şahsa vurulan sopadan belki daha şiddetli ve ağır gelecektir.
4. Suçların Hedefleri Açısından Cezalar
4.1. İnsanın Canına Yönelik Suçlar: şahsı öldürme veya uzuvlarından birini yok etme şeklinde ikiye ayrılır.
a. Ölümle Sonuçlanan Cinayet Suçlar: Hataen veya kasıtlı olarak insan nefsinin ortadan kaldırılmasına yönelik olarak işlenen suçlardır. Bu tür suç, kasdi olarak işlendiğinde cezası kısastır. Hataen işlenmişse diyet cezası verilmektedir.
b. İnsanın Uzuvlarına Yönelik, (Öldürme Dışındaki Cinayetler) İnsanın elinin, kulağının kesilmesi, gözünün çıkarılması, dişinin kırılması vb. Bu tür suçlarda mağdur suçluyu affetmemiş ve eşitlik de mümkünse, kısas yapılması emredilmiştir.
4.2. İnsan Nesline Yönelik Suçlar: Neslin bozulmasındaki etkisi yönüyle farklılık göstermektedir. Bu çizgide toplum açısından en şiddetli olan suç zinadır. Zina suçunu işleyen şahıs bekâr ise, ceza olarak yüz sopa vurulacaktır. Evli kişinin zina etmesi halinde, sünnet recm cezasını öngörmektedir.
4.3.Mala Yönelik Suçlar: Hırsızlığın cezası hırsızın elinin kesilmesidir. Yol keserek gasb şeklinde mal elde etmek daha büyük hırsızlık suçu olarak görülmüştür. Bunun cezası; bu suçu işleyenin öldürülmesi veya asılması ya da çapraz şekilde el ve ayaklarının kesilmesi yahut da sürgün edilmesi şeklinde tespit edilmiştir. (Mâide 5/38, 33.)
4.4. Akla Yönelik Suçlar: Sarhoş olmak suretiyle aklın giderilmesine yönelik işlenen suçlar, topluma dönük birer suç olarak nitelenmektedir. İslâm, içki ve benzeri şeylerle aklı giderme suçuna sopa cezası öngörmüştür. İçki içerek sarhoş olma suçunun cezasında ihtilaf edilmişse de, sarhoşluğun cezasının seksen sopa olduğu genelde kabul edilmiştir.
4.5. Dine Yönelik Suçlar
Dine yönelik suçlar, küfrünün propagandasını yapan kafir, münafık veya zındıklar tarafından işlenmektedir. Bu tür suçu işlemeyi alışkanlık haline getirmiş şahısların, tövbelerine itibar edilmeyerek öldürülmeleri görüşü benimsenmiştir.
CEZALAR ARASINDAKİ FARKLAR
1. Cinayetlerle Had Cezaları Arasındaki Farklar
a. Nefse yönelik cinayetlerde, kasıt veya hata unsuruna bakılmaksızın, af ve şefaat caizdir. Olayın mahkemeye intikal etmiş olup olmaması önemli değildir. Hadlerde ise, suçun yetkili merciye ulaşmasından önce af ve şefaatin caiz olacağı, sonrasında ise caiz olmadığı belirtilmektedir. Şu örnek bu görüşe delil olarak verilmektedir. Sahabi Safvan b. Ümeyye paltosunu çalan hırsızı Hz. Peygamber’e getirdiğinde, onun elinin kesilmesini emretti. Safvan, ona böyle bir cezanın verilmesini istemediğini söyleyince, Rasûlüllah sav “Keşke bunu, onu bana getirmeden önce düşünseydin” dedi ve hırsızın cezasını uyguladı.
b.Cinayetlerde mal ile tazminat caizdir. Hadlerde ise, cezayı tazminata çevirmek caiz değildir.
c. Cinayetlerde cezayı talep, kanın sahibi veya vereselere aittir. Hadlerde ise, cezayı talep yetkili merciin hakkıdır. Ancak, kazf haddini talebin mağdurun hakkı olup olmadığı tartışılmıştır. Zira bu hadde, Allah veya kul hakkından hangisinin ağır geldiği de münakaşa edilmiştir.
d. Maktülün ölmeden önce suçluyu affetmesi hariç, cinayetler miras olarak intikal etmektedir. Hadlerde ise, veraset caiz değildir. Ancak zina iftirasına uğrayan kişi ölmüş veya ölmeden önce vasiyet etmiş ya da hayatında bu hakkını talep etmiş de ceza gerçekleşmemişse, vereseler olayı takip ederler. Aksi halde ölmüş yakınları adına kazf davası açamazlar.
e. Cinayetler dilsizin işareti veya yazısı ile sabit olurken, hadlerde dilsizin şahitliği ve ikrarı kabul edilmemektedir.
f. Cinayetlerde hakem tayini caiz olduğu halde, hadlerde caiz değildir.
g. Cinayetlerde galip olan kul hakkıdır. Hadlerde ise galip olan Allah hakkıdır. Ancak kazf haddinde kimin hakkının daha çok olduğunda alimler ihtilaf etmişlerdir.
h. Zaman aşımı (tekadüm) nın cinayetlerde etkisi yoktur. Özellikle Hanefilere göre, zaman aşımının had cezalarının düşmesinde rolü büyüktür.
2. Cinayetlerle Ta’zîr Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Cinayetlerin her bir çeşidinin takdir edilmiş cezaları vardır. Nitekim Kur’an’da; “Biz Tevrat’ta onlara şöyle yazdık. Cana can; göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır” (her yaralama misli ile cezalandırılır) bunları belirlemektedir.
Ta’zîr cezaları ise, canininve cinayetin durumuna göre, devlet başkanına bırakılmış cezalardır. Bu suçların cezaları devlet tarafından akdir edilir.
b. Cinayetlerde kadınların şahitliği kabul edilmezken, ta’zîr suçlarında kadınların şahitliği kabul edilmektedir.
c. Ta’zîr cezalarında, cezanın uygulanacağı şahsın durumuna dikkat edilirken, kısasta, kısas olunacak şahsın durumuna bakılmaz. Ancak ferdin akıllı ve mükellef olması yeterlidir. Çocuk ve deliye kısas uygulanmaz. Nitekim hadiste, “Durumu müsait olmayanlardan cezaları kaldırın” buyrulmaktadır.
3. Ta’zîr İle Had Cezaları Arasındaki Farklar:
a. Had cezaları kanun koyucu tarafından takdir edilmiş cezalardır. Bu cezalarda artırma ve eksiltme yapmaya kimse yetkili değildir. Ta’zîr cezaları ise, yetkili mercilere bırakılmıştır.
Cinayet ve suçlunun durumuna göre, yetkililer tarafından cezanın miktarı takdir edilmektedir.
b. Hadler Allah haklarından olup, bu tür suçlar yetkili merciye iletildikten sonra şefaat kabul edilmemekte ve suçlu affedilmemektedir.
Ta’zîr cezaları ise; Allah haklarını ihlalden dolayı oluşmuş ve ceza verilmeden suçlunun ıslahı mümkün ise, affedilmesi caizdir.
Ta’zîr suçu, kul haklarından dolayı ise, ancak hak sahibinin hakkından vazgeçerek suçluyu affetmesi caizdir.
c. Ta’zîr cezaları çocuklara ve bazı drakleri yerinde olan delilere uygulanmaktadır. Zira bunlar terbiye amacıyla verilen cezalardır. Hadler ise, ancak mükellef çağındakı akıllı şahıslara uygulanmaktadır.
d. Ta’zîr cezaları şahıslara göre farklılık gösterirken had cezalarında insanlar eşittir.
e. Ta’zîr cezaları şüpheli durumlarda uygulanmaktadır. Çnkü bunlarda amaç terbiye etmektir. Had cezaları ise, şüpheli durumlarda düşmektedir. Bu açıdan, Allah hakkı olan hadlerle kul hakkının galip bulunduğu hadler eşittir. Zira Hz. Peygamber “Hadleri gücünüz yettiği nisbette müslümanlardan düşürünüz . Eğer suçlu müslüman için bir çıkış kapısı bulursanız bırakın onu gitsin. İmamın (yetkili merciin) affetme hususunda hata etmesi, cezadaki hatasından daha hayırlıdır” buyurmuştur.
f. Had cezası uygulanırken, ceza miktarı aşılmadığı halde ortaya çıkan ölümlerden dolayı, cezayı infaz edene tazminat gerekmemektedir.
Ta’zîr cezalarında ise, bu durum ihtilaflıdır. Örneğin, Hanefiler ve Hanbeliler bu durumda tazminatın gerekmeyeceğini savunurken, Şafiiler tazminatın gerekecEği görüşünü benimsemişlerdir

HAD CEZALARI
Had cezaları başlığı altında, yol kesme (hırabe) cezası, zina cezası, hırsızlık cezası, içki içmenin cezası, zina iftirası (kazf)nın cezası ve dinden dönme (irtidat)nin cezasına yer verilecektir.
4.1. Hırabe Suçu ve Cezası:
Müslüman veya İslâm ülkesinde yaşayan gayr-ı müslim vatandaş (zımmi)’lardan birinin veya topluluğun, kendilerince haklı bir sebebe dayanmaksızın, mallarını zor kullanarak almak için, yola devam etmelerine imkan kalmayacak ve yol kesilecek şekilde yolcuların yolunu tutanların bu fiiline hırabe suçu, uygulanacak cezaya ise, hırabe haddi denmektedir.
Hırabe Suçunun Tespiti: Yol kesme suçunun tesbit şartları:
1) Kasd: Yol kesen bireyin harbetme veya fesat çıkarma niyeti bulunmalıdır.
2) Kesilen yolun, şehir içinde veya dışında olması, yolun sakin bir yol olup olmaması şartında ihtilaf edilmiştir. Yani; şehir içinde işlek bir yolun kesilmesinin yol terörü suçu olduğunu söyleyenler yanında, bunu kabul etmeyenler de mevcuttur.
3) Yol kesen terörist kendisinden korkulan, çekinilen bir şahıs olmalıdır. Elinde savaş aletlerinin bulunmasının şart olup olmadığı tartışılmaktadır.
4) Yol kesme aşikare yapılmalıdır.
5) Yol teröristinin tek olması veya grup halinde bulunmaları eşittir. Zira burada esas nokta vatandaşların rahatsız edilmeleridir.
6) Yol kesme terörü, herhangi bir sebebe bağlanmamıştır. Bu eylemi gerçekleştirenin mal elde etme, ırz ve namusu çiğneme veya insanları korkutma niyetinde olması arasında bir fark yoktur. Yol emniyetini ihlal ederek toplum huzurunu kaçıran herkes ayetteki cezaya çarptırılacaktır.
7) Çoğunluğa göre, yol kesme terörünü gerçekleştirenin erkek veya kadın olmasının cezaya tesiri yoktur.
4.1.2. Yol Kesme/Hırabe Suçunun Cezası: Yol terörüne verilecek cezayı belirleyen kaynak Kur’an’dır. Konu ile ilgili ayet şöyledir. “Allah ve Rasülüne harp açan ve yeryüzünde fesat çıkaranların cezası, ya öldürülmeleri, ya asılmaları, ya çaprazlama el ve ayaklarının kesilmesi veya yeryüzünde sürgün edilmeleridir”. Ayet, İslâm’dan irtidat ederek Allah ve Rasulü ile savaş edenlerin cezasını açıklamışsa da, yeryüzünde fesat çıkaran ve yol kesenler de hükümde onlara kıyas edilmişlerdir. Ayette zikredilen cezaların nasıl uygulanacağı hususunda İslâm hukukçuları iki görüşe ayrılmışlardır.
1) Kur’an’ın belirttiği cezalar yol terörünü gerçekleştirenin işlediği suçlara uygun bir şekilde tatbik edilir. Yani, yol kesip yalnız insanları korkutana sürgün, yalnız soygunculuk yapana el ve ayağın çapraz şekilde kesilmesi cezası tatbik edilir. Yol keserek adam öldüren, had cezası olarak öldürülür. Yol kesip, gasp yaparak adam öldüren ise, asılarak öldürülür, eli ve ayağı da kesilir. Veya önce el ve ayağı kesilir, sonra da asılır. Bu görüş Hanefilerle, Şafiiler ve Hanbelilere aittir.
2) Devlet başkanı ayetteki cezalardan birini, suçun nevi ile kayıtlı olmaksızın tatbik etmede serbesttir. Çünkü bu cezalar, yol terörünü gerçekleştirenin cezasıdır, işlediği suçların ayrı ayrı cezası değildir. Yol terörü için alternative olarak öngörülen “yeryüzünde sürgün edilme”cezası ile ilgili görüşler şöyledir.
1) Yolkesen şahıs bulunduğu şehir ve toplumdan sürgün edilerek İslâm ülkesi dışına (daru’l-harb) gönderiilir. 2) Terörist başka bölgeye sürülür ve orada hapsedilir veya orada göz hapsinde bulundurulur. 3) Terörist, suçu işlediği bölgede hapsedilir. Zira burada sürgünden maksat hapsetmektir. Bu, Hanefilerin görüşüdür. Yetkili makam, uygun gördüğü yerde, bu suçluyu hapseder. Suçluyu yeryüzünden tamamen sürgün etmek imkansızdır. Daru’l-harbe göndermek, kişinin din değiştirmesine sebep olabilir. Hapis bir nevi sürgün anlamındadır. Zira, fert dünyanın genişliğinden darlığa sürgün edilmiştir. Yol kesen şahsın, toplumdaki bir kısım kötülerin yardımından uzaklaştırmak için sürgün edilmesi ve kendi şerrinden toplumu korumak amacıylada gittiği yerde hapsedilmesini öngören ikinci görüşü tercih etmekteyiz. Çünkü bu görüş, hem ayetin ahirine mutabık hem de toplum maslahatını içermektedir.
4.2. Zina Suçu ve Cezası:
İslâm, insan neslini muhafaza etmek için zinayı ve zinaya götüren yolları yasaklamıştır. Kur’an’ın kendilerine ceza öngörür.
Zinanın Tanımı: Hangi eylemin zina olduğunda İslâm hukukçuları farklı görüş belirtmişlerdir. Biz de, bu görüşlerin müşterek yönlerini ele alarak yalnız bir iki tarifle yetineceğiz. Zina; sahih bir evlilik veya evlilik ve mülkiyet şüphesi olmaksızın, kasten cari olan cinsel ilişkidir. Diğer bir tarifle: Dinen kendisine şehvet duyulacak bir kadınla, önden, müslüman veya zımmî bir erkeğin, kendi isteği ile, İslâm ülkesinde, mülk ve nikah hakikat ve şüphesi bulunmaksızın yaptıkları haram cinsel ilişkidir.
Zina Suçunun Özelikleri
1) Haram bir cinsel ilişkidir.
2) Zinada cinsel ilişki, kasten yapılmıştır.
3) Had gerektiren zinada, erkek kadına ön veya arkasından ilişki kurmuştur. Ancak Hanefiler, arka taraftan olan ilişkinin had gerektirmeyeceğini benimsemişlerdir.
4) Erkeğin kendi cinsinden birine, arkasından cinsel ilişkide bulunması (livata) çoğunluğa göre, zina suçudur. Ancak Hanefiler, bu eylem günah olmakla birlikte, zina haddini gerektirmeyeceği görüşündedirler.
5) Hayvanın ön ve arkasından cinsel ilişki kurmak, erkek veya kadının hayvanla ilişki kurmaya imkan tanıması zina suçu oluşturmamaktadır.
Zina Eden Erkek ve Kadının Özellikleri
1) Zina eden erkek, ergenlik çağında olmalıdır.
2) Zina eden akıllı olmalıdır. Bir deli, akıllı ile zina ettiğinde, akıllı olan tarafa had uygulanır.
3) Malikilere göre, zina eden müslüman olmalıdır.
4) Zina eylemi istekle, zor altında kalmaksız yapılmalıdır.
5) Zina eden erkek bu fiili insan cinsi ile, yani kadınla yapmalıdır. Hayvanla cinsel ilişkide bulunduğunda had değil ta’zîr cezası gerekmektedir.
6) Kendisi ile cinsel ilişkide bulunulan kadın, emsali ile cinsel ilişki kurulabilecek bir yaşta olmalıdır. Kadının küçük çocuk olması halinde, ilişkide bulunan erkeğe ve çocuğa had uygulanmaz.
7) Zina fiili şüphe ile olmamalıdır.
8) Zina eden bu işin haram olduğunu bilmelidir. Zinanın haramlığını bilmediğini iddia eden kişiden, iddiasında doğru olma ihtimali varsa, bazı Malikiler haddin düşeceği görüşündedirler.
9) Kendisiyle cinsel ilişki kurulan kadın canlı olmalıdır. Malikilere göre, ölü ile ilişki kurana had gerekir.
10) Cinsel ilişki önden olmalıdır. Arkadan olan ilişki- gerek kadın gerek erkeğe- Ebu Hanife’ye göre, ta’zîr cezasını gerektirir. Bu durumda digger hukukçulara gore zina haddi uygulanacaktır.
Zina Suçunun Tespiti: İslâm hukukçuları, zina suçunun, suçlunun itirafı ile veya şahitlerle tesbit edileceğinde icma etmişlerdir. Zina suçu hakimin bilmesi ile sabit olmaz. Zira bu ve benzeri suçların cezası, şüphe bulunduğunda düşecektir. Ayrıca bu suçları, mümkün mertebe örtmek menduptur.
Zina suçuna şahitlik yapacaklarda aranan özellikler şunlardır.
1) Şahitler, en az dört erkek olmalıdır. (İslâm ceza hukukuna göre, ceza davalarında şahitlerin erkek olması gerekmekte ve kadınların şahitliği burada kabul edilmemektedir.
2) Şahitler âdil, hür ve mükellef olmalıdır.
3) Şahitler; “Biz o adamı, kadının fercine sürmedanlığa milin girmesi gibi ilişkide bulunurken gördük” şeklinde şahitlikte bulunmalıdırlar.
4) Şahitlik mahkemede, hakim huzurunda yapılmalıdır. Bu şartlar dahilindeki şahitlikten sonra, hakim şahitlere suçun yer ve zamanı hakkında ve kadınla ilgili sorular sorarak suçu kesin tespit eder. Zina suçu, zina edenin itirafı ile de tesbit edilebilir. Ancak suçlunun bu itirafını kaç kez tekrarlayacağı hakkında hukukçular farklı görüşler ortaya koymuşlardır. İmam Malik ve Şafii, suçlunun bir itirafını suçun tesbiti için yeterli görürken, Ebu Hanife ve Ahmed b. Hanbel ise, dört defa itirafın tekrar edilmesi görüşünü benimsemişlerdir.
Zina Suçunun Cezası, suçu işleyenin evli veya bekar oluşuna gore farklılık arz etmektedir.
1) Zina eden bekar bir erkek veya kadın ise, cezası ayetin belirlediği (Nur 24/2) şekilde yüz sopadır.
2) Zina eden ve bekar olan erkeğin bu cezaya ilave olarak bir yıl sürgün edilmesi; zina eden bekar kadının zikredilen cezanın yanında, bir yıl evinde hapsedilmesi, üzerinde ihtilaf vardır.
3) Evli hür erkek ve kadın zina ettiğinde, hadiste belirtildiği şekilde (Konu ile taşla öldürülür (recm). (Recm cezasının Kur’an’da yer almaması gerek klasik dönemde Şia ve Mutezileden bazılarının bu cezayı inkar etmelerine neden olmuş, gerekse günümüzde bazı araştırmacılar tarafından bu cezanın Kur’an’la çeliştiği gerekçesiyle Recm cezasına eleştirilerin yönelmesine neden olmuştur.)
4) İslâm hukukçuları livatanın haram olduğunda icma etmişlerdir. Livata, erkeğe ve yabancı kadına arka taraftan cinsel ilişkide bulunmaktır. Çoğunluğa göre, bu da zina eden gibidir. Muhsan ve evli ise recmedilir, değilse yüz sopa vurulur. Ebu Hanife’ye göre, livata suçu had gerektirmez. Kendisine bu yolla cinsel ilişkide bulunulan(meful) evli deolsa,bekar kişinin zina cezasına çarptırılır. Çünkü recm cezası, evli ve muhsan olma özelliklerini taşıyana uygulanmaktadır.
5) Hayvanla cinsel ilişki kurana ta’zîr cezası verilir, had gerekmez. Ancak Hanbelilere göre, bu takdirde şahsa zina haddi uygulanır.
6) Ölü insanla cinsel ilişki kurana had uygulanmayıp, ta’zîr cezası gerekir.
Hırsızlık Suçu ve Cezası
İslâm, insanın her türlü haklarını korumuştur.Bu sebeple, başkasının mal varlığına tecavüz eden kişiye ağır cezalar öngörmüştür.
Hırsızlık suçu için, el kesme cezasının kriterleri vardır.
El kesme cezası verilecek hırsızlık suçu ve tanımı: “Büluğ çağındaki akıllı bir şahsın, nisab miktarı, korunmuş, başkasının malını mülkiyet şüphesi olmadan, gizlice, isteyerek çalmaktır”.
Hırsızlığın Çeşitleri
a. Had cezası (elin kesilmesi ) gerektiren hırsızlık: Yukarıdaki tanıma uyan hırsızlık suçu had cezasını gerektirir.
b. Ta’zîr cezası gerektiren hırsızlık. Had cezasının şartlarını kendisinde taşımayan hırsızlık suçu, ta’zîr cezasını gerektirir. Örneğin, babanın oğlunun malını, ortağın digger ortağının malını çalması gibi.
Hırsızlık Suçunun Özellikleri
Hırsızlığın tanımda geçen, hırsızda, malı çalınanda, malda ve malın çalındığı yerde bazı özellikler aranır.
a. Hırsızın Özellikler
1) Hırsız akıllı ve büluğ çağına ermiş bulunmalıdır. Deliye ve çocuğa hırsızlık haddi uygulanmaz. Ancak, çocuk hırsızlık yaptığında, ta’zîr cezası verilir.
2) Hırsız, hırsızlık suçu işlenirken, kendi isteği ile hareket etmiş olmalı, bir zorlama ve baskı altında bulunmamalıdır.
3) Çaldığı şeyin kendisinin olabileceği şeklinde hırsızda bir şüphe bulunmamalıdır.
Miras yolu ile, akrabaların birbirinin malında hakkı bulunması şüphesinden dolayı, bazı fakihlere göre, akrabalar arasındaki hırsızlıktan dolayı had gerekmez . (İbn Rüşd, Bidaye, II, 553; Kâsânî, Bedâyi, VII, 70.)
4) Hırsız açlıktan dolayı çalmış olmamalıdır.
b.Çalınan Malda Aranan Özellikler
1) Çalınan şey, dinen kıymet takdir edilen bir mal olmalıdır
2) Çalınan mal nisab miktarında olmalıdır. En az dört dinar kıymetinde birşeyin çalınmasından dolayı hırsızlık haddinin uygulanır.
4) Hanefilere göre, çabuk bozulan cinsten olup, kıymet ifade eden şeylerin çalınmasından dolayı el kesilmez. Ancak, diğer müctehidlere göre, mal olarak satılması ve karşılığında bedel alınması caiz olan bütün malların çalınmasından dolayı hırsızın eli kesilir. Bunların yiyecek, elbise, hayvan, taş, kamış olması eşittir.
5) Çalınan malın aslının mubah olmasının hadde engel olup olmadığı da tartıışılan bir husustur. Hanefiler, aslı İslâm ülkesinde mübah olan, çokça bulunan kireç, kerpiç, kömür, tuz gibi şeylerin çalınmasından dolayı haddin gerekmeyeceğini savunmuşlardır. Diğer müçtehidler ise, bu tür malı çalan hırsızın elinin kesileceğini belirtmişlerdir.
6) Çalınan malda hırsızın hakkı veya hak şüphesi bulunmamalıdır. El kesme, yalnız hırsızlık suçu dolayısı ile verilen cezadır.
7) Hırsızın çaldığı malda mülkiyeti veya mülkiyet şüphesi bulunmamalıdır.
8) Çalınan malın kendisi maksat olmalı, asıl maksada tabi olmamalıdır.
Mal Sahibinde Aranan Özellikler
Malı çalınan şahsın elinde mal, sahih bir yolla bulunmalıdır. (Yedi sahiha )
Malın Çalındığı Yerde Aranan Özellikler
Hırsızılık her yerde haram ise de, hırsızlık cezasının uygulanabilmesi için, İslâmi otorite bulunmaldır. Bu sebeple, çalınan mal İslâm diyarında olmalıdır. (Dar-ı harb)de değil.
Hırsızlık Suçunun Tespiti
Hırsızlık, hâkimin huzurunda gereçekleşen şahitlik veya hırsızın kendi itirafı ile tesbit edilir.
a. Şahitlerle
1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. Kadınların şahitliği hırsızlığın isbatında kabul edilmez.
2) Şahitler adaletli olup, fasık olmamalıdır.
3) Şahitlerin şahitliği başkasının bilgisine dayanmamalı, bizzat olay kendileri tarafından görülmelidir.
4) Hanefilere göre, şahitlikte zaman aşımı olmamalıdır
b. Hırsızın İtirafı İle Hırsızlık, hırsızın hakim huzurunda, bu suçu itiraf etmesi ile de tespit edilir.
1) Hırsızlık davası açılmadan,hırsızın itirafı ile had uygulanamaz. Bu, Ebu Hanife ve Muhammed’in benimsediği bir görüştür.
2) Dava açılmaksızın, hırsızın itirafı ile had uygulanır. Bu, Hanefilerden Ebû Yusuf ve Şafiilerin görüşüdür.
Hırsızlığın Cezası
a. Hırsızın eli bilekten kesilir.
b. Çaldığı mal tazmin ettirilir. El kesme cezası uygulanmadığında, hırsıza mali ceza verilir.
c. Hırsızın çaldığı mal, elinde mevcut ise, eli kesilmekle birlikte, mal sahibine iade ettirilir. Hırsızın çaldığı mal telef edilmiş olduğunda, suçlunun bu malı tazmin edip etmeyeceğinde değişik görüşler mevcuttur.
1) Eli kesilen hırsız, çalıp yok ettiği malı tazmin etmez. Zira naslarda böyle bir ceza şekli mevcut değildir. Bu, Hanefilerin benimsediği bir görüştür.
2) Kendisine had uygulanan hırsızın, ekonomik imkânı iyi ise, çaldığını tazmin eder. Maddi durumu iyi değilse, böyle bir ceza verilmez. Bu, Malikilerin kabul ettiği bir görüştür.
3) Hırsız çaldığı şeyin ya aynını ya bedelini, ekonomik durumuna bakılmaksızın ödemelidir. Tazminat, mal sahibinin hakkından dolayıdır. El kesme ise, Allah hakkı olarak gerekmektedir. Bu takdirde, birinin diğerini engellemesi düşünülemez. Bu, Şafii ve Hanbelîlerin kabul ettikileri görüştür.
İçki Cezası
İslâm öncesinde insanlık içki müptelası olmuştu. İçki, birçok suça kaynaklık ediyordu. İslâm içkiyi kötülüklerin anası kabul ederek yasaklamıştır.
a. Kuran’da: İçkiyi ilk yasaklayan; “Sarhoş olduğunuz zaman namaza yaklaşmayın...” ayetidir.(Nisa 4/43.) Daha sonra, “...içki ve kumarda bazı faydaların bulunması yanında, zararın faydasından çok olduğunu...” belirten ayet gelmiştir. İçkiyi kesinlikle haram kılan şu ayet, son söz: “Ey insanlar, içki ,kumar, ibadet için dikilen putlar, fal okları hep şeytan işinde birer pis şeylerdir. Bunlarda sakının ki kurtulasınız “ dır
b. Sünnette: İçki “aklı gideren şey” olarak tanımlanmıştır. Sünnet içkiyi yasaklarken, hem illeti hem de kemiyeti ile ilgili br çok hadisle bilgi vererek yasaklanmıştır.
Haram Kılınan İçkinin Mahiyeti
İslâm alimleri sünnet kaynaklı olan içki cezasını ittifakla kabul etmişlerdir. Ancak her içkinin, yalnız içilmesinden dolayı, sarhoş olunmadan, ceza gerektirip gerektirmeyeceğinde iki görüş ortaya çıkmıştır.
a. Alimlerin çoğunluğunun kabul ettiği görüşe göre, her sarhoşluk veren içkidir ve her içki haramdır. Buna göre, içkinin herhangi bir çeşidini yalnız içen şahıs içki cezasına çarptırılır. Bu kişinin içtiği içkiden sarhoş olup olmaması eşittir.
b. Ebu Hanife’nin benimsediği görüşe göre; aynı ile haram olan içki, üzümden yapılmış olan içkidir. Diğer içki çeşitlerinin haram olması buna kıyasladır. Üzümden yapılan içkiyi içen insana, sarhoş olup olmamasına bakılmaksızın, içki haddi gerekir.
Ona göre, üzümden yapılan içkinin dışındakilerinin haram olması, sarhoş etmeleri açısındandır. Yani bunları yalnız içmek had cezasını gerektirmez. Ancak bunlar içilerek, sarhoş olununca had uygulanır. Ebu Hanife bu görüşü ile, içki için iki tür ceza (had) düşünmektedir. Bunlardan birisi, yalnız içme cezası (hadd-i şürb) ki, bu sadece üzümden yapılan içkiye (hamra) aittir. Diğer ceza ise, sarhoş olma (hadd-ı sekr) ki, bu üzüm ve başka maddelerden yapılan içkilerin içilerek sarhoş olunmasının cezasıdır.
Sarhoşluğun Belirtisi
a. Sarhoşluk: kişinin hiçbir şeyi anlayamayacak ve kavrayamayacak, erkeği kadından ayırt edemeyecek derecede sarhoş olmasıdır. Bu, Ebu Hanife’nin görüşüdür.
b. Sarhoş, sözlerinin çoğu saçma olan, ileri geri konuşan kişidir. İnsanların örf ve adetlerine göre de sarhoş denilince anlaşılan budur. Bu, İslâm hukukçularının çoğunun kabul ettiği bir görüştür.
İçki Cezası İçin Şartlar
1) İçki içen akıllı, baliğ, müslüman ve kendi isteği ile içmiş olmalıdır.
2) Şahıs, boğazına yemek tıkanıp da su bulamamak gibi bir zorluktan dolayı içkiyi içmek mecburiyetinde kalmamalıdır.
3) Kişi içtiğinin içki olduğunu bilmelidir. Başka bir içecek zannı ile içki içen şahsa had gerekmez.
4) İçki içen, içkinin haram olduğunu bilmelidir. Şahsın, haram olduğunu bilmediği Şeklindeki iddiası, müslümanların toplumunda yaşayandan kabul edilmez.
5) Şahsın kendi mezhebine göre içtiği şey haram olmalıdır. Zira içtiğinin haram olduğunu bilmeyen veya öyle görmeyen fert, onu içerek günah işlemek gibi bir maksat gütmemektedir.
İçki Cezasının Miktarı: İçki haddi Sünnet ile belirlenmiştir. Hz. Peygamber İçki içene sopa vurunuz buyurmuştur. Seksen sopadır. Bu ceza içki içen herkese tatbik edilmekte, içenin sarhoş olup olmamasına bakılmamaktadır Şafiiler ise, içki cezası olarak kırk sopayı kabul etmişlerdir
İçki Suçunun Tespiti
a. İtiraf ile: Şahsın kendi itirafı ile. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, içki kokusunun ağızdan gitmesinden sonra yapılacak itiraf muteber değildir.
b. Şahitlerle: İçki suçu, iki adil, erkek şahitin şahitlikleri ile tespit edilir.
1) Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, şahitlik, içenin ağız kokusu gitmeden yapılmalıdır
2) Muhammed’e göre, şahitlik esnasında ağız kokusunun gitmemiş olması şart değilse de, şahitliğin bir aydan önce yapılması gerekmektedir.
3) Malikiler dışındaki müçtehitlere göre şahitlik, şahsın içki içtiğine dair olmalıdır.
c. Ağız kokusu ile: İki müslüman şahit, bir şahsın ağzını koklayarak, içki kokusunu hissettiklerine şahitlik ederlerse, içki suçu tesbit edilmiş olur.
Zina İftirası Cezası (Kazf) Sözlükte kazf; taş ve benzeri şeyi atmak anlamına gelir İslamda zina yasaklandığı gibi, bireyin şahsiyet ve onurunu kıran, yaşadığı toplunda şahsı manen öldüren zina iftirası (kazif) da yasaklanmıştır. Yüce Allah yalan konuşmayı, iftira etmeyi yasaklamıştır. Ancak bu suçlara dünyevi bir ceza öngörülmemiştir. Devlet idarecileri bu suçlar için gerektiğinde ceza verebileceklerdir. Zina iftirasının insan şahsiyetinde derin tesirler oluşturması sebebiyle, bu suç için naslarda dünyevi bir ceza konulmuştur.
Zina iftirasında bulunmak, ayet ve hadislerle yasaklanmıştır. Yüce Allah; “Namuslu ve hür kadınlara iftir eden, sonra bu hususta dört şahit getirmeyen kimselerin her birisine seksen sopa vurun. Onların şahitliklerini ebediyen kabul etmeyin, onlar fasıkların ta kendileridir.” buyurmaktadır.
Hz. Peygamber helah edici ye şeyden biri “…evli ve hiçbir şeyden haberi olmayan namuslu, mü’min bir kadına zina isnadıyla iftirada bulunmak” tır. buyurmuştur.
1) Tariz yolu ile yapılan iftira sözlerinin ferde verdiği zarar hafif olacağı için kazf sayılmamaktadır. Bu, Hanefilerin benimsediği görüştür.
2) İma yolu ile yapılan kazf, birtakım belirtilerle beraber bulunup, zina ile kazfin anlaşılmasına sebep olacak şekilde ise kazf sayılır. Örneğin; ağız kavgası yapan, “ bana gelince ben zinacı değilim” veya “ben nesebi belli bir kişiyim” şeklinde bir söz kullandığında, karşısındaki için sen zinacısın, nesebi belli değilsin anlamına geleceğinden, bu söz bir kazf suçudur. Bu, Malikilerin benimsediği bir görüştür.
3) Şahıs, ima yolu ile söyleyeceği sözde, kazfa niyet ederse, bu söz kazf sayılır. Bu durumda kazf kinaye yerinde olur ki, kinaye ile kazf suçunun işlenmesi mümkündür. Bu, Şafiilerin ve Hanbelîlerin tercih ettiği bir görüştür.
4)Erkeğin erkekle cinsel ilişkide bulunması anlamına gelen livata suçu ile bir şahsı itham etmek, cumhura göre kazf suçu oluştururken, Ebu Hanife bunu kazf olarakgörmemektedirler.
Zina İftirasındaAranan Şartlar
a. Suçluda Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasında bulunan şahıs, akıllı ve büluğ çağında olmalıdır.
2) İftira sözünü baskı altında söylememelidir.
3) İftiracı, zina iddiasını dört şahitle isbat edememelidir.
4) İftiracının erkek veya kadın olmasında fark yoktur.
b. Kendisine İftira Edilende Aranan Şartlar:
1) Zina iftirasına uğrayan akıllı, büluğa ermiş, hür, müslüman ve zinadan korunmuş olmalı
2) Kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, bilinen birisi olmalıdır.
c. İftiracı ve Kendisine İftir Atılanda Aranan Şart:
Birine zina iftirası atankişi, karşı tarafın babası, annesi, dedesi, ninesi olmamalıdır.
d.İftira Sözünde ranan Şart:
Zina iftirası sözü mutlak olmalıdır. Yani; şarta ve zamana bağlı olmamalıdır. Örneğin, şu eve girersen sen zinakarsın, demekle kazf suçuişlenmiş olmayacaktır.
Zina İftirası Suçunun Tespiti
a. Şahitlerle: 1) Şahitler en az iki erkek olmalıdır. 2) Şahitlikleri, başkasının haberine dayanmamalıdır. 3) Şahitliklerinin, kabul edilmesinde zaman aşımı söz konusu değildir.
b. İtiraf İle: Suçlunun itirafı ile kazf suçu tesbit edilirken, suçluda su özellikler bulunmalıdır.
1) Suçu itiraf eden büluğ çağında olmalıdır.
2) Suçu itiraf eden dilsiz olmamalıdır. Hadlerde çocuğun itirafı geçersiz olduğu gibi, zina haddinde yazı ve işaret ile de olsa, dilsizin itirafı sahih görülmemektedir.
Kazf Davasını Açma Hakkı: Mahkemenin kazf davasına bakması ve iftira cezası verilebilmesi için, bir şahıs tarafından mahkemede, böyle bir davanın açılması gerekmektedir. İslâm hukukçuları kazf haddinin kimin hakkı olduğunda farklı düşünmektedirler.
1) Kazf haddi sadece bir kul hakkıdır. Şafii ve Hanbeliler bu görüşü benimserler. Malik’in bir görüşü böyledir.
2) Zina iftirasında kul ve Allah hakkı şeklinde iki hak mevcuttur. Ancak, suç mahkemeye intikal ettikten sonra, Allah hakkı ağır gelmektedir.
3) Zina iftirası haddinde, her iki hak mevcut ise de, Allah hakkı daha ağırbasmaktadır.
Zina İftirasında Bulunmanın Cezası
İftira atan, zinayı gözleri ile gördüklerine şahitlik edecek dört şahit getirebilir veya hâkim huzurunda, iftiraya uğrayan şahıs, dört defa zina ettiğini itiraf ederse, suçludan zina iftirası cezası düşer. Bu durumda, kendisine zina iftirasında bulunan şahıs, iftira sözü ispatlandığı için, zina suçlusu olur. Zina iftirasında bulunan şahıs, sözünü ispatlayacak şahit getiremezse, kendisine iftira cezası uygulanır. Zina iftirası için şu üç ceza öngörülmüştür.1) Suçluya seksen sopa vurmak. ayet şöyledir “Namuslu ve hür kadınlara zina isnadı ile iftira eden. sonra buna dair dört şahit getirmeyen kimselere seksen sopa vurun”.
2) Suçlunun şahitliğinin kabul edilmemesi.
3) Suçludan adalet vasfının gidip, fasıklıkla nitelenmesi.

14.ÜNİTE
İSLAM HUKUKUNDA
CEZALAR - II
1. İrtidat Cezası Sözlükte irtidat; dönmek anlamında kullanılmaktadır.
Akıllı, buluğa ermiş, müslüman erkek veya kadının zorlama olmaksızın, irtidat kasdı ile İslâm dininde zaruri olarak inanılması gereken şeyleri tamamen veya kısmen inkâr etmesi ve bu inkârını veya inkâr sayılabilecek davranışını söz, fiil, alay gibi, kişinin duygularını belirtme yollarından biri ile ortaya koyması irtidat, bunu yapan şahıs da mürtedir
İrtidat Suçlusunda Aranan Özellikler
1) Mürted akıllı olmalıdır
2) Mürted büluğ çağında olmalıdır.
i- Çocuğun irtidadı müslümanlığı gibi geçerlidir.
ii - Çocuğun müslüman olması geçerli ise de, irtidadı geçersizdir.
iii- Çocuğun hem müslüman olması hem de irtidadı geçersizdir.
3) Mürted zorlama altında irtidat etmemelidir.
4) İrtidat suçu kasıtlı olarak işlenmelidir
i - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahıs, manasını kas-detmediği için kafir sayılmayacaktır.
ii - Küfür sözünü şaka ile söyleyen şahsın, küfür niyeti yoksa da, dinle alay etmiş olduğundan irtidat suçu işlemiştir.
iii - Bilgisizlik sebebiyle küfür lafzını söyleyen şahıs mürted değildir.
İrtidat Suçunun Tespiti
1) Suçlunun itirafı ile.
2) Şahitlerle: İrtidat suçunun tesbiti için, adaletli ve doğru sözlü iki kimsenin
şahitliği gerekmektedir
İrtad suçunun Cezası
İslâm dininden çıkmak veya bir kısmını inkar etmek, kuşkusuz İslâmî kaynaklarda suç sayılmaktadır. Nitekim Kur’an ‘da ; “Kim dininden (İslâm’dan) döner ve kafir olarak ölürse, dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir. Onlar hüsrana uğrayanlardır “ buyrulmaktadır Sünnet’te ise; Hz. Aişe’den gelen şöyle bir rivayet mevcuttur : Rasûlüllah s.a. şöyle buyurmuştur;”Müslümanı öldürmek şu üç ebep hariç, helal değildir. Zina eden evli kişi recmedilir, müslümanı kasten öldüren öldürülür, İslâmdan çıkarak, Allah ve Rasulü ile harbe tutuşan kişi, ya öldürülür, ya asılır veya sürgün edilir”.
Mürtedin Amellerinin Boşa Gitmesi
« Andolsun ki, Allah’a ortak koşarsan, işlerin şüphesiz boşa gider » buyurulmaktadır .
1) İrtidat suçu tesbit edildiği an, mürtedin salih amelleri boşa gider. Zira konu ile ilgili ayet mutlaktır. Bu, Ebû Hanife, Malik gibi bazı fakihlerin benimsediği birgörüştür .
2) Mürted irtidadı üzere ölürse, amelleri boşa gider. delil olarak; “ Kim dininden döner ve kafir olarak ölürse, işte onların dünya ve ahirette amelleri boşa gitmiştir
Mürtedin Nikahının Bozulması
İslâm alimleri, dinden dönenin nikahının bozulduğunda ittifak halindedirler. Zira nikahta taraf olan şahıslar, aynı milletten olmalıdır. Mürtedin milleti olmadığı gibi, o ölü
hükmündedir. Bu sebeple, nikahta taraf olamayacaktır.
1) İrtidadın cinsel birleşmeden önce veya sonra olmasına bakılmaksızın, irti
dat anında nikah bozulmuştur. Bu, Hanefi ve Malikilerin görüşüdür. Hanbeliler ise, bir görüşlerinde bunu benimsemişlerdir.
2) Cinsel ilişkiden önce vukubulan irtidat nikahı hemen bozar. İrtidat cinsel
birleşmeden sonra olmuşsa, iddet bitinceye kadar, mürtedin tevbesi bekle
nir. Mürted tevbe ederek İslâma geri dönerse, nikahı devam eder, aksi takdirde, iddetin bitmesi ile ayrılık gerçekleşmiş olur. Bu, Şafiilerin ve bir görüşlerinde Hanbelilerin tercih ettiği görüştür.
3) Evli çift, beraberce irtidat ettiğinde, kıyasa göre nikahlarının bozulması gerekirse de, istihsanen nikahlarının bozulmadığında icma mevcuttur.
İrtidat sebebi ile nikah bozulduğunda, bunun talak veya fesih olduğunda da ihtilaf edilmiştir .
i - Cinsel ilişkiden önce ve sonraki irtidat nikah akdini fesheder. Bu, çoğunluğun kabul ettiği görüştür
ii - Cinsel ilişki sonrasındaki irtidat, talak şeklinde nikahı bozar. Bu görüşü
benimseyen malikiler, talakın bain mi, rici mi olduğunda, kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir
Mürtedin Malına El Konulması:
1) Mürtedin malına geçici olarak el konulur, tevbe ederek İslâm’a dönünce, malı kendisine iade edilir . Bu, Ebû Hanife ve Şâfii’nin görüşüdür.
2) Mürtedin malına irtidadı sebebiyle el konulmaz. Bu, Hanbelilerin, Hanefilerden Ebû Yusuf ile Muhammed’in ve Şafiilerden el-Müzeni benimsediği görüştür.
3) Mürtedin malı ile ilişkisi tamamen kesilmiştir. Bu, Malik’in görüşüdür.
4) Mürtedin malı feydir ve hak sahiplerine dağıtılmak üzere, hazineye verilmelidir. Bu, Malikiler ve bir görüşlerinde Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
5) Mürtedin malı, müslüman olduğu döneminde ve irtidattan sonraki dönemde birik tirilen diye ikiye ayrılır. Mürtedin malının durumu ile ilgili bu ayrımı yapan Hanefiler, bu şahsın,müslüman olduğu zaman elde ettiği mallarının miras olduğunda görüş birliğindedirler.
İrtidat sonrasındaki malları, Ebû Hanife’ye göre, fey olarak alınır ve hak sahiplerine dağıtılır. Ebû Yusuf ve Muhammed, irtidat sonrasında, mürtedin malının elinden alınmayacağını kabul ettiklerinden, her halükarda mürtedin malının normal insanın mirası gibi değerlendirilecektir
Mürtedin Hapsedilmesi
1) Mürtedin tövbeye çağırılmasının kaç kez olacağı ve tövbe etmesi için kaç gün
bekleneceği hususunda mevcut olan ihtilaf çerçevesinde, o müddet içinde, ölüm
cezası infaz edilene kadar, kadın ve erkek ayrımı yapılmaksızın, mürted hapsedil
ecektir. Bu, genellikle kabul edilen bir görüştür.
2) Kadın mürtedde muharip olma özelliği bulunmadığı için, ölüm cezası veril
meyecek, aksine, müslüman oluncaya kadar hapsedilecektir. Bu görüşü, Hanef
iler benimsemişler ve bu görüşleri ile, cumhura muhalefet etmişlerdir.
3) Mürtedin kadın veya erkek olduğuna bakılmaksızın, süresiz olarak hapsedilecek
ve tövbe etmesi beklenecektir.
Mürtedin Öldürülmesi:
İslâm dünyasındaki genel kanaate göre, erkek veya kadın mürted, tevbeye çağırıldığı halde, İslâma geri dönmediğinde öldürülecektir. Yalnız Hanefiler, kadın mürtedinöldürülmeyip, müslüman oluncaya kadar hapsedileceği görüşündedirler.İslâm hukuk kaynaklarında, mürtedin öldürülme sebebi olarak şunlarzikredilmektedir.
1) Mürted dinden döndüğü için öldürülmüştür.
2) Mürted toplumu ifsad etmekte ve nesep karışıklığına sebep olmaktadır. öldürülür.
3) Mürtedin irtidadı sebebiyle, toplumda istikrarsızlık oluşacaktır.
4) Mürtedin toplum sırlarına vakıf olması sebebiyle, topluma hıyanet etme imkanı
yüksek olduğu için öldürülmektedir.
5) Mürted, İslâm ümmetinin hurmet ve saygınlığını çiğnemiştir. Bu sebeple, kend
isine saygı gösterilmez.
6) Mürtedin isyan çıkarma ve harbetme ihtimalinin yüksek olması nedeniyle,
öldürülerek şerri defedilmelidir.
7) Mürtede ceza verilmediği takdirde, dünyevi maksatlarla dine giriş-çıkış
yapılabilecek ve böylece de, toplumun inanç değerlerine bir hayli saygısızlık
edilerek, insanlar rencide olacaklardır.
8) Sunni mezheblerden biri olan Hanefiler, mürtedin muharip olma vasfından
dolayı, şerrinden korunmak için öldürüleceğini belirtmişlerdir. Bu tezler
inden hareketle, kadında harbetme özelliği -genelde- bulunmadığı iddiasıyla,
onun öldürülmeyeceğini, ancak hapsedileceğini savunmuşlardır.
9) İrtidat suçu siyasi bir hüviyet taşımaktadır.Mürtede verilen ceza , dinden döndüğü
için değil, siyasi olarak verilmektedir.
Görüldüğü gibi, mürtedin öldürülmesinin illeti olarak ileri sürülenler, dinden
çıkması dışındaki unsurlarda yoğunlaşmaktadır .
ilmesi “ şeklinde kayıtlamaktadır.
2) Mürtedin malı ile ilişkisinin kesilmeyeceği ve malındaki tasarrufunun geçerli
olduğu, öldüğünde miras olarak varislerine intikal edeceği şeklindeki görüşü
tercihe ayan bulmaktayız.
CİNAYETLER Bu cezalar, belirlenmiş olmaları yönü ile, had cezalarına benzemekte ise de, bunlarda kul haklarının daha ağır gelmeleri nedeniyle, birer kul hakkı görülmektedir. Bu sebeple, Allah hakkının ağırlık kazandığı had cezalarından ayrılmaktadır.
Kısas Cezası : Kısas; caniye, yaptığı suçun cinsinden misli ile verilen cezadır. Kısas şöyle de tarifedilebilir: Kasten adam öldürme, yaralama, sakatlama ve benzeri suçların aynısı (misli) ile suçlunun cezalandırılmasıdır.
Kısas Cezasının Kaynağı
Kısas cezasının kaynağı, Kur’an ve Sünnet’tir. Konu ile ilgili ayetlerden birinde; “Ey
iman edenler, öldürülenler hakkında üzerinize kısas yazıldı...” buyurulmakatadır. Bu ayet, öldürülme şeklindeki kısas cezasının kaynağıdır. Yaralamalardaki kısas cezasının kaynağı şu ayettir. “Tevrat’ta onlara söyle yazdık: Cana can, göze göz, burna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır), yaralar da kısastır ( her yaralama misli ile cezalandırılır) Kısasın Sünnet’ten delili; “ Kim bir mü’mini öldürmekle zarar verirse, aynı fiili ile kısas edilir. Ancak öldürülenlerin mirasçıları razı olursa, kısas edilmez “ hadisidir. Bir diğer hadiste; “ Kim bir kişiyi öldürürse, öldürülenin mirasçıları ikişey arasında muhayyerdir. İsterlerse katil kısas edilir, dilerlerse kısastan vazgeçerek diyet alırlar”
Kısas Gerektiren Suçlar :
1. Kasten Öldürme :
Şahsın, hayat sahibi, kanı haram olan bir insanı, kendi fiili ile, kasıtılı olarak öldürmesidir.
Kasten öldürme suçunu işleyenin aynı şekilde öldürülme cezası (kısas) na çarptırılabilmesi için kendisinde birtakım özellikler bulunmalıdır.
Katilde aranan özellikler şunlardır:
1) Katil, mükellef, yani; akıllı ve büluğ çağında olmalıdır. Küçük ve delinin fiilleri
cinayet olarak nitelendirilemeyeceği için kısas gerekmez. Uyuyan, baygın v.b.
mazeret sebebiyle aklı giden kimseler bunlara benzemektedir.Cumhura göre, haram yolla olunan sarhoşluk kısasa engel değildir.
2) Katil öldürmeyi kastetmiş olmalıdır. Yani; kendisine karşı cinayet işlediği kimsenin
canını almak kastında bulunmalıdır. Eğer hata neticesi bu fiili işlemiş ise, ona kısas
yoktur.
3) Öldürmeyi kastettiğinde şüphe bulunmamalıdır.
4) Ebû Hanife’ye göre, katil ihtiyar (istek ve tercih) sahibi olmalıdır. Cumhura göre,
cinayete zorlayan kişi ile, zorlanan da kısas edilir.
Öldürülende aranan özellikler ise şunlardır :
1) Öldürülenin kanı masum, yani, hayatına kastedip saldırma haram olmalıdır.
2) Öldürülen, öldürenin bir parçası olmamalıdır. Yani, aralarında babalık ve evlatlık bulunmamalıdır.
3) Öldürülen, katile denk olmalıdır. Bu kaide ile ilgili farklı görüşler mevcuttur.
Cumhura göre, maktül, İslâm ve hürriyet açısından katile denk olmalıdır. Buna
göre, kafir karşılığında müslüman, köle karşılığında hür bir kimse, kısas yolu ile öldürülemez.
Hanefiler ise, hürriyet ve din yönü ile denkliği şart görmemişlerdir. Aksine, insan
olmak açısından eşitliği yeterli kabul etmişlerdir.
Bunların yanında, İslâm hukukçuları, cinsiyet, akıl, büluğ, şeref, fazilet, azalardan
noksanlık olup olmama gibi hususlarda denkliği şart koşmamışlardır.
Öldürme fiilinin kısas gerektirmesi için, katilin direkt eylemi olup olmayışı açısından
iki görüş mevcuttur.
1) Cumhura göre, doğrudan öldürmekte olduğu gibi, sebep olma yolu ile öldür
meden de kısas gerekir.
2) Hanefilere göre, kısas gerektiren öldürmenin dolaysız (direkt) olması gerekir.
Sebep olma yolu ile öldürme kısası gerektirmez.
Kısas cezasının ne ile uygulanacağı müctehidlerce tartışılmıştır.
1) Kısas olarak gerçekleştirilecek ölüm cezası kılıçla yapı-lacaktır. Cinayetin bu
aletle yapılıp yapılmaması eşittir. Bu, Hanefilerin ve sahih görüşlerinde Hanbelile
rin benimsediği görüştür.
Onlara göre, öldürme cinayeti kılıç dışında bir aletle yapılmışsa, aynısı ile kısas
yapılmaz. Zira o takdirde, denge bulunmayacağından daha fazla azap edilir. Bu ise caiz
değildir.
Giyotin gibi, kılıca eşit diğer bir vasıta varsa, hukuken onu kullanmaya veya daha
çabuk ve daha kolay öldürücü bir vasıta kullanmaya engel yoktur. Bu, Hz. Peygamberin
konu ile ilgili hadisini tatbik ederek, içinde şiddet, azap verme ve vahşet bulunmayan bir vasıtanın seçimi devlet idarecilerine aittir.
2) Katil cinayeti nasıl işlemişse, aynı alet ile kısas yapılarak öldürülür. Ancak veli,
kısas için bu yollardan vazgeçip kılıçla öldürülmesini tercih ederse bu caizdir
ve daha uygundur. Bu, Malikiler ve Şafiilerin benimsediği bir görüştür.
2. Kasten Yaralama :
Öldürme dışında, şahsın bir organını kesmek, yaralamak veya dövmek türünden,
insan vücuduna karşı, kasdi olarak, alenen işlenen her türlü saldırılar kısası gerektirmektedir.
Kasdi cinayetten maksat; caninin saldırmak kastı ile işlediği cinayettir. Kasdî
yaralamalarda caninin kısas edilmesi için, canide şu özellikler bulunmalıdır.
1) Cani mükellef yani; akıllı ve büluğ çağında bulunmalıdır.
2) Cinayeti kendi isteği ile yapmalıdır .
3) Cani mağdurun aslı olmamalıdır.
Cinayet mağdurunda ise şu özellikler aranır.
1) Mağdur, caninin parçası veya mülkü olmamalıdır.
2) Mağdur caniye denk olmalıdır.
Hanefiler, cinsiyet ve adette denkliği öngörürler. Örneğin, kadın erkek
karşılığında- yaralamalarda- kısas edilmez. Onlara göre, insanların organları mal gibidir.
Erkek ve kadının diyeti arasında misliyet tahakkuk etmediğine göre, azalarının diyetinde de, aralarında denklik yoktur.
Adetle ilgili şu örneği verebiliriz. Birkaç kişi birleşerek, bir şahsın elini kesseler,
Hanefilere göre, caniler kısas edilmez. Çünkü birçok el ile, tek el arasında denklik yoktur.
Cumhura göre denklik, cani ile mağdurun hür ve müslüman olmaları noktasında
aranır. Ancak, cinsiyet ve fert ile toplum arasında denklik aranmaz. Yani, kadının organları karşılığında erkek ve tek bir organ karşılığında bir topluluk kısas edilir.
Cinayetin kendisinde şu özellikler bulunmalıdır.
1) Hanefilerin benimsediği görüşe göre, cinayet direkt olmalıdır. Sebep olma
şeklindeki cinayetten kısas gerekmez.
Cumhurun tercih ettiği görüşe, cinayetin direk olup olmaması kısas için eşittir.
2)İşlenen cinayet misillemeye imkân vermelidir. Misilleme üç yönlü olarak ele alınır.
i. Fiilde misilleme: Bundan maksat haksızlık ve fazlalık olmaksızın kısas uygulamaya
imkan bulunmasıdır. Aksi halde kısas düşer. Bu cumhurun benimsediği görüştür.
ii. Miktar ve menfaat itibariyle kısas edilecek yerde misilleme mümkün olmalıdır.
Örneğin: el, elden başka birşey karşılğında kesilemediği gibi, sağ el de sol el karşılığında kısas edilmez. Çünkü her birilerinden sağlanan faydalar farklı farklıdır.
iii. Sağlık ve mükemmellik itibariyle misilleme mümkün olmalıdır. Örneğin: Sağlıklı
bir el, çolak el karşılığında, sağlıklı bir ayak, işlemeyen bir ayak karşılığında kısas
edilmez. Bu, Hanefilerin görüşüdür.Cumhura göre, bu hallerde kısas gerekir .
Kısas Aleti: Öldürme dışındaki kısas, kılıç ile uygulanmadığı gibi, yaralama ne ile olursa olsun, mevcut eylemden fazlasını yapabilecek bir aletle de yapılmaz. Bunun yerine, uzman bir operatörün yardımı alınır, ustura, neşter ve benzeri şeyler kullanarak kısas gerçekleştirilir.
Yaralamalarda kısas, caninin işlediği cinayetten daha merhametlice yapılır. Örneğin:Yaralama taş ile veya sopa ile yapılmışsa, kısas ustura ile yapılır.
Diyet Cezası: can ya da can hükmünde olana karışı işlenen cinayet sebebiyle ödenmesi gereken maldır.
Diyet Cezasının Kaynağı: Diyetin meşruluğu Kitap, Sünnet ve İcma ile sabittir. Kuran’da diyetin delili şu ayettir: “Her kim hata yolu ile bir mümini öldürürse, mümin bir köle azad eder ve akrabalarına bir diyet öder...” Hz. Peygamber; “Her kim sebepsiz yere bir mü’min öldürür ve bu suç delille sabit ise, ona kısas uygulanır. Öldürülenin velilerinin (diyet ya da affa) razı olmaları müstesnadır. Öldürmede diyet ise, yüz devedir.. Huzeyl kabilesinden iki kadın döğüştü. Biri diğerinin karnını taş ile vurarak çocuğu ve kadını öldürdü. Durum Hz. Peygamber’e intikal etti ve ceninin diyeti için gurre ve kadının diyetini akilesine emretti.
İslâm alimleri diyetin meşruluğunda icma etmişlerdir.
Diyetin Miktarı: insan öldürme karşılığında ödenecek diyet (kan bedeli); yüz deve veya bin dinar veya on iki bin dirhem veya iki yüz inek veya iki bin koyun ya da bir izar ve rida olmak üzere iki yüz elbisedir. Bu tespit edilen miktarlar bir canın diyetidir. İnsan organlarının diyetinde genel felsefe şöyledir: Vücutta tek olan organ için tam diyet, iki tane olanın her biri için yarım diyet, dört tane olan organın her biri için dörtte bir diyet... ceza olarak ödenir. Diyet ödemesi gereken şahıs, yukarıda tespit edilen altı tür diyet nevinden dilediği ile cezasını ödeyebilecektir
Diyet Gerektiren Suçlar:
1) Kasten bir insanı öldüren, öldürdüğü kimsenin yakınları ile diyet üzerine anlaştığında, kısas düşerek, onun yerine diyet cezası verilecektir.
2) Kasta benzer hata öldürmede, Hanefilere ve Hanbelilere göre diyet gerekmektedir.
3) Hataya benzer öldürme suçu, hataen öldürme gibi, diyet ödemeyi gerekli kılar.
4) Kasten öldürmelerde, katilde herhangi bir şüphe olduğunda diyet gerekir.
Örneğin; Baba oğlunu öldürdüğünde kısas edilmeyip diyet ödeyecektir.
5) Cinayet kasten işlenmesine rağmen, kısas imkanı bulunmadığında.
6) Cinayetin hataen işlenmesinde veya şüphe taşıyan bir fiille cinayet işlendiğinde diyet gerekmektedir.
Diyeti Ödeyecekler: İslâm hukukçuları, kasten öldürmede, maktul yakınlarının razı olmaları şartı ile, ödenecek diyeti katilin ödemesi gerektiğinde ittifak etmişlerdir. Kasta benzer ve hata yolu ile vuku bulan öldürmelerde, diyetin akile tarafından ödeneceği kabul edilmektedir. Kasta benzer (şibhü’l-amd) öldürmeyi kasten öldürme sayan Malikiler bu tür öldürmeden dolayı kısasın gerekeceğini savunmaktadırlar.
TA’ZÎR CEZALARI
Ta’zîr :sakındırmak, terbiye etmek anlamına gelmektedir. İslâm hukuku terimi olarak ta’zîr; hakkında ceza konulmamış suçların işlenmesinden dolayı, yapanı terbiye etmek amacıyla, kul hakkı veya Allah hakkı olarak, miktarı yetkili merciye bırakılan cezadır.
Çeşitleri: Ta’zîr cezası, meşrû ceza çeşitlerinden, idarecilerin zamana veya şahsa göre, uygungörecekleri her türü kapsamaktadır. Örneğin, en hafif ta’zîr cezası olarak, “hakkında şöyleşöyle duydum, sana yakışmıyor” gibi bir ikaz verilebilir. Bunun yanında, işkence etmeden, suçluya sopa atma, hapsetme, sürgüne gönderme, borçlandırma, tehdit etme, teşhir etme, vazifeden el çektirme, amme haklarından mahrum bırakma ve tazminat cezası gibi, şekillerde de ta’zîr cezası verilebilir. Devletin siyaseti (şer-i siyaset) gerekli gördüğü ortamda, ta’zîr cezası olarak suçlunun öldürülmesine hükmedilebilir.
Ta’zir Cezası Gerektiren Suçlar :
a. Haram fiili işleme suçundan dolayı ta’zîr. Burada haramlardan maksat, suçluları hakkında, bundan önceki bölümlerde sözü edilen cezalardan biri belirlenmemiş haramlaradır. Örneğin; yabancı kadını öpmek, zinanın dışındaki bir suçla birisine iftira atmak, korunmuş olmayan yerden birşey çalmak, kan ve ölü eti yemek, faizli muamelede bulunmak, yalan yere şahitlik yapmak, rüşvet almak-vermek.Gibi haramları işleyenlere yetkili merci ta’zîr cezası verir.
b.Görevleri terk etme suçundan dolayı gereken ta’zîr borcu ödemeye güç yettiği halde ödememek, emaneti geri vermemek, eğitim ve öğretimde gevşeklik yapmak gibi görevleri terk veya tembellik eylemleri girmektedir. Öğretme görevinde kusuru bulunan hocaya ve bilmesi gereken şeyleri öğrenmede tembellik gösteren cahile, suçları miktarında ta’zîr cezası verilebilir. ez-Zerka, öğretimdeki gevşekliğe sebep olanlara ta’zîr cezası verilebilmesi kuralını, İslâm’ın medar-ı iftiharı olarak görür ve der ki; “Öğretme ve öğrenme kusurundan dolayı suçlunun, sosyal bir suç işlediği gerekçesiyle, dünyevi bir cezaya çarptırılması, İslâm’ın ilmi takdis hususunda, tarihin benzerini görmediği bir tutumudur”.
c. Amme menfaati için gerekli görülen ta’zîr. Siyasi düzeni ihlal eden, toplumda fitne ve fesat, bozgunculuk çıkaran ve umuma ait yol araç ve gereçleri yıpratanlara ta’zîr cezası verilir.
d. Haklarında had veya keffaret cezası bulunan, ancak suçun tespiti için şartların Gerçekleşmemesi nedeniyle, had cezası uygulanmayan yerlerde, suçluya ta’zîr cezası verilir.
Örneğin, hırsızlık yapan fakat el kesme cezasının gerçekleşmesi için gerekli şartlar bulunmayan hırsıza, ta’zîr nevinden ceza verilir.İnsan organı yaralandığı, misilleme yapmak mümkün olmadığı ve diyeti de belli olmadığı zaman, yetkili makamın uygun gördüğü miktarda, suçluya mâlî bir ceza verilmektedir (hükümet-i adl) ki bu tazîr türünden bir cezadır.
Hak Sahipleri Açısından Ta’zîr Cezaları :
1. Allah Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları : Kur’an’a karşı işlenen suç, namazı mazeretsiz olarak terketmek, aşikâre oruç yemek, faizli alışverişte bulunmak, kumar oynamak gibi suçlar birer Allah hakkını çiğnemektir. Buna göre, bu suçlar karşılığında verilecek ta’zîr cezası da Allah hakkıdır.
2. Kul Hakkı Olan Ta’zîr Cezaları: İnsanın canı, malı, şahsiyeti ve namusu ile ilgili suçlara verilecek ta’zîr cezalarında hak sahibi insandır. Zira ceza, kendine yönelik bir suç sebebiyle verilmektedir. Bu tür suça; sövme, kötü söz söyleme, haksız yere vurma, sahtekârlık yapma, yalancı şahitlikte bulunma gibi.

ALINTIDIR...[/SIZE][/QUOTE]