sakarya ilitam Hukuk Usulü 9.Hafta

[Medineweb]

sakarya ilitam Hukuk Usulü 9.Hafta

HUKUK 9.HAFTA

İSTİHSÂN

Müçtehidin bir meselede özel ve daha kuvvetli gördüğü bir delile dayanarak, o meselenin benzerlerinde tatbik ettiği genel kuraldan ve ilk hatıra gelen çözümden vazgeçmek suretiyle, hukukun amacına daha uygun bulduğu bir başka hükmü benimsemesidir.

Meşruiyeti/hücciyeti

İstihsan, Peygamber Efendimizin ve Hulefâ-i Râşidîn’in bazı uygulamalarına dayanır. Mesela Hz. Peygamber, muhtemelen sunî fiyat artışlarını ya da beklenmedik mağduriyetleri önlemek amacıyla, elde mevcut bulunmayan malın satışını yasaklamıştır. Ancak Hicret sonrasında Medinelilerin gelecek yıllara ait bahçe ürünlerini selem ya da selef sözleşmesi adıyla ve peşin para karşılığı bir iki yıllık bir teslim vadesiyle sattıklarını görünce, bu satış türünü tamamen yasaklamak yerine "Selem yoluyla satış yapan bunu belirli ölçüye, belirli tartıya göre ve belirli süre tayin ederek yapsın!" buyurarak muhtemel olumsuzlukları asgariye indirecek bir düzenleme getirmiştir.

Aynı şekilde Resul-i Ekrem, belli malların ancak peşin ve eşit olarak değiştirilmesi gerektiğini, aksi takdirde alışveriş ya da fazlalık faizi (ribe’l-fadl) olacağını bildirmiş, bu ilkenin uzantısı olarak eşit miktarda kuru hurmanın yaş hurmayla değişimini, yaş olanı kuruyunca eksileceği için caiz görmemiş olmakla birlikte, Medine'de ellerinde kuru hurma bulunup da o yıl yaş hurması olmayan bahçe sahiplerinin talebi üzerine kuru hurmanın yaşıyla değişimine izin vermiştir.

Hulefâ-yi Râşidîn'in, özellikle de Hz. Ömer'in genel nitelikli nassları belli bir olaya uygularken böyle bir uygulamanın dinin genel amaçlarına, hak ve adalet fikrine uygun düşüp düşmediğini göz önünde bulundurduğu ve gerektiğinde genel kuraldan vazgeçip o olaya mahsus veya ikinci bir kuralın tesisine imkân veren farklı bir uygulamaya gittiğinin örnekleri çoktur. “Müellefe-i kulûb”ün zekât payının kaldırılması, kıtlık zamanı hırsızlara ya da efendisinin malını çalan hizmetçiye had uygulanmaması, tek celsede söylenen üç talâkın üç ayrı talâk sayılması, belli durumlarda Ehl-i kitap kadınlarla evlenmenin yasaklanması, iktisadî şartlardaki değişim sonucu diyet miktarlarında yeni düzenlemeye gidilmesi burada hatırlanabilir.

O dönemde belli usul terimleriyle açıklanmayan, hatta bazen gerekçesi de tam olarak belirtilmeyen bu tür uygulamalar, genelde Müslümanların hukuk tefekkürünü, re'y ve içtihat faaliyetini, özelde ise Irak ekolünün istihsan, Medine ekolünün de maslahat ve istıslâh anlayışlarını besleyen temel malzemeler arasında yer aldı.

Mahiyeti

Fıkıh usulünde hem kaynaklar ve hem de metotlar için ortak başlık olarak kullanılan “deliller” kapsamında ele alınan istihsan, fer‘î deliller içerisinde değerlendirilir.Çoğunlukla Hanefîler tarafından kullanılan bu metot, büyük oranda teknik anlamdaki kıyasla ilgilidir ve onun tatbikatında ortaya çıkabilecek bazı mahzurları gidermeyi hedefler. Fakat uygulamada “kıyas” teriminin en geniş anlamıyla düşünülmesi neticesinde; nasslar, üzerinde icmâ gerçekleşmiş hususlar ve bunlara kıyaslanmak suretiyle elde edilen hükümler bir arada değerlendirilerek bazı genel kurallara ulaşılmaya çalışılmış ve istisna (olması uygun) görülenler istihsan olarak adlandırılmıştır.

Önemi

istihsân, bir olaya fıkhî bir çözüm getirmeye çalışırken nassları parçacı bakış yerine bütüncül bir bakışla ele alarak; hukukun amacının, adalet ve hakkaniyet düşüncesinin göz önünde bulundurulması anlamına geldiği için önemlidir. Bu yöntem sayesinde, istisnası hemen hemen hiç bulunmayan “Her kuralın istisnası vardır” prensibinin bir yansıması olarak, farklı hükümlere ihtiyaç duyan özel durumların, genel yaklaşımların sathiliğine kurban gitmesi engellenmiş olur.

Kaynak değeri ve deliller hiyerarşisi içerisindeki yeri

Kur’an ve Sünnet nassları, istihsan türleri içerisinde ve “Nass Sebebiyle İstihsan” başlığı altında; icmâ konusu da aynı şekilde “İcmâ Sebebiyle İstihsan” başlığı altında yer alır. İstihsanla en yakın alâkalı delil “kıyas” tır.

Kıyasta hükmü bilinmeyen bir olayın aralarındaki illet birliği sebebiyle hükmü bilinen bir olaya ilhak edilmesi söz konusudur. İstihsanda ise karşılaşılan olaya uygulanabilir genel bir kural bulunmakla birlikte, sonuçta bundan vazgeçilip farklı bir çözüme gidilmektedir. Nitekim kaynaklarda istihsan, kıyas karşıtı olarak (“hılâfen li’l-kıyâs” şeklinde) ifade edilir.



İstihsan bazı tâli delilleri de içinde barındıran bir üst delil görünümündedir. Nitekim örf, maslahat, ihtiyaç ve zaruret gibi deliller daha sonraki dönemlerde, istihsânın gerekçesi ya da sebebi olarak anılacaktır.

İstihsânın istıslâhla ilişkisine gelince, istihsânda tatbik edilmemiş olsa da kendisine kıyas yapılabilecek bir “asıl” mevcut iken, istislâhta karşılaşılan olaya uygulanabilir bir nass ya da hükmü bilinen benzer olaylar bulunmayıp, İslâm hukukunun genel ilkelerine ve amaçlarına göre hüküm verilmektedir.



Türleri



1 Gizli Kıyas (Kıyâs-ı Hafî) İstihsanı.

Çözüme kavuşturulmak istenen bir olaya uygulanabilecek birden fazla kıyas imkânı vardır. Bu durumda şekil yönünden ilk akla gelen kıyas (kıyâs-ı celî) terk edilip, ilk olarak hatıra gelmemekle birlikte hükmün konulma amacı açısından daha kuvvetli olan gizli kıyas (kıyâs-ı hafî) alınmaktadır. Bu tür istihsan, esasen kıyas kapsamında kalmaya devam eder.

Mesela Hanefî Mezhebi’nde yerleşik kurala göre, sözleşme sırasında özel kayıt konulmadıkça ziraî arazinin satışı ile bu araziye ait irtifak hakları alıcıya geçmez. Fakat aynı arazi kiralandığında irtifak hakları kural olarak sözleşmeye dâhildir; kiracının bu irtifaklardan yararlanması için ayrıca tasrih gerekmez. Ziraî arazinin vakfedilmesi işlemi ise, vâkıf (malını vakfeden kişi) açısından bey‘ (satış), vakıf lehtarı (vakıftan istifade edecek kişi) açısından da icâre (kira) sözleşmesine benzemekte ve olaya iki farklı kıyası uygulama imkânı bulunmaktadır. Vakfın tıpkı satış gibi bir ferâğ işlemi olduğu (mülkiyet hakkından ferâgat etme anlamı taşıdığı) düşünüldüğünde, aksi belirtilmedikçe irtifak haklarının vakfedende kalması ilk akla gelen çözümdür

II. İstisna Yoluyla İstihsan

Bu başlık altında yer alan istihsan türlerinde, karşılaşılan hukukî bir olaya çözüm getirilirken o olayın benzerlerine uygulana gelen genel kuralın veya o olayı kapsayan genel bir delilin gereğinin yahut nassların lafzının dışına çıkılması, olayın tabiatına uygun ve istisnaî nitelikte başka bir çözümün benimsenmesi söz konusudur.

a) Nass Sebebiyle İstihsan

Nass tarafından bir olaya benzerlerine bağlanan hükümden farklı bir hüküm bağlanması Hanefî usulünde istihsan olarak nitelenir ve "istihsânü'n-nass" adıyla ayrı bir tür teşkil eder. Burada bir meseleyi konu edinen bir nassın, aynı konuyu da kapsayan genel nitelikli nassın ya da nasslardan elde edilen genel kuralın dışında kalan, yani ona aykırı özel bir hüküm getirmesi söz konusudur.

Mesela Oruçlunun unutarak da olsa yiyip içmesinin ibadetin rüknü olan imsaki ihlâl ettiği için orucu bozması gerekirken, hadislerde unutan kişi için özel ruhsat getirilmiş, fakihler de unutarak yeme içmenin, kıyasa aykırı olmakla beraber, istihsânen orucu bozmadığını ifade etmişlerdir.

b) İcmâ Sebebiyle İstihsan

Hanefî kaynaklarının "istihsânü'l-icmâ" adını verdiği ve sınırlı örneklerle destekleyebildiği bu usulde, bir konuda genel kuralın dışında kalan bir çözüm üzerinde icmâ oluştuğu tezi ileri sürülür. Kaynakların buna dair verdiği en yaygın örnek eser (istisna‘) sözleşmesidir. Sözleşmenin konusu sanatkârın belli bir zaman zarfında meydana getireceği eser olduğu için, akdin esasen “ma'dûmun satışının yasak olması” şeklindeki genel kurala aykırı düştüğü, ancak insanlar arasında bu yönde bir teamül oluştuğu ve bu hiçbir müçtehidin itirazına da uğramadığı için, cevazı üzerinde icmâ oluştuğu ifade edilerek, eser sözleşmesinin kıyasa aykırı olsa da istihsânen caiz görüldüğü belirtilmiştir.

c) Örf Sebebiyle İstihsan

Kıyasla belirlenen bir hükme veya yerleşik bir kurala aykırı düşen bir uygulamanın insanlar arasında genel kabul görüp örf haline gelmiş olması, örf sebebiyle doktrinde mevcut bir genel kuralın dışına çıkılması anlamına geldiğinden, istihsânın bir başka türünü oluşturur.Meselâ genel kural, akdin gerekli kıldığı bir şart olmadıkça, ileri sürülecek şartın geçersizliği yönünde olduğu halde, örfe dayanarak meyvenin iyice olgunlaşmasına kadar dalında kalmasını şart koşması caiz görülmüştür. Burada sosyal ihtiyaçlar örf şekline bürünerek varlığını müçtehide hissettirmekte ve doktrinde yerini almaktadır.

d) Zaruret ve İhtiyaç Sebebiyle İstihsan

Bu tür istihsan "istihsânü’z-zarûre" ve “senedi zaruret olan icmâ” diye de adlandırılmıştır. İçine pislik düşen kuyuların suyunun tamamen boşaltılmasının mümkün olmayacağından hareketle kuyudan belli bir miktar suyun boşaltılması halinde suyun temizlenmiş olacağı fetvası verilmiş, bu da kıyasa aykırı olmakla birlikte zaruret ve ihtiyacın sevk ettiği bir istihsan olarak adlandırılmıştır.

e) Maslahat Sebebiyle İstihsan

Kıyas terk edilirken gözetilen faydanın (maslahatın) geniş çaplı olması durumunda “zaruret sebebiyle istihsan”, daha dar kapsamlı olması durumunda da “maslahat sebebiyle istihsan” söz konusu olur.

Meselâ İmamlık, müezzinlik, Kur'an öğretme gibi din hizmetlerinin ifası karşılığında ücret alınmasının cevazı da, toplumda bu hizmetlerin ifasını sağlamaya ve halkın genel yararını korumaya matuf bir tedbir niteliğinde olup istihsânen verilmiş bir hükümdür.

Uygulama alanı ve içtihatlar üzerindeki etkisi

İstihsan delili karşısında Hanefîlerin yanı sıra Malikî, Hanbelî ve Zeydî fakihlerin genel tavır olarak olumlu; Şafiî, Zahirî ve Câferî fakihlerin, erken dönemdeki Ehl-i Hadîs’in ve Mu'tezile kelâmcılarının çoğunluğunun olumsuz bir tavır içinde oldukları söylenebilir. Muarızlardan İmam Şâfiî, kendisine nispet edilen “Kim istihsan yaparsa, kendiliğinden hüküm ihdas etmiştir!” sözüyle ona sert bir şekilde karşı çıkarken, İmam Mâlik, ilmin onda dokuzunun İstihsan olduğunu söylemek suretiyle ondan yana tavır almıştır.

Mezhepler arasındaki anlaşmazlığın sebeplerinin başında, bu kavramı bizzat kullanan Ebû Hanife veya mezhebin ilk müçtehitleri tarafından bunu hangi düşünceye dayanarak kullandıklarına dair yeterli açıklamanın yapılmamış olması, istihsan kelimesine farklı anlamlar yüklenmesi , onun müçtehide takdir hakkı tanımasından dolayı, belli bir sübjektivite taşımasıdır.

İstihsanı kabul ve reddetmede fakihler iki gruba ayrılmış görünse de, istihsan yapılan meselede iki taraf arasındaki ayrılık, varılan hukukî sonuçlar bakımından değil, dayanılan delil ve izlenen metot bakımındandır.

Ayrıca istihsânın uygulama alanının “muamelât”la sınırlı olduğunu ve ibadetler sahasında onunla amel edilemeyeceğini de ifade etmek gerekir.



ÖRF

Fıkıh usulü açısından örf ise, fıkhî hükümler tespit ve tatbik edilirken göz önünde bulundurulması gereken toplumsal kabul ve uygulamalardır.

Meşruiyeti/hücciyeti

Bilindiği gibi, ibadetler sahasında genel kaide “hurmet (haramlık)”, muamelât sahasında ise “ibâha (mübahlık)”dır; bir fiilin ibadet sayılabilmesi için nasslarda doğrudan doğruya yer alması gerekirken, muamelât alanında yer alan fiillerin meşru sayılabilmesi için, Şer‘î delillerle açıktan çelişmemesi yeterlidir. Buradan hareketle muamelât alanında, insanlara dolayısıyla da örfe oldukça geniş bir serbestlik tanınmıştır.

Hz. Peygamber’in örf olarak yerleşmiş bazı uygulamaları tasvip etmiş olması, örfün Şer‘an muteber bir kaynak olduğunu gösteren önemli bir husustur. Meselâ mudârebe şirketi, İslâm'dan önce de vardı ve bu uygulama İslâm'da da devam ettirildi. İslâm'da şahsın yanında olmayan bir şeyin satması yasaklanmış olmakla birlikte, bu esasa aykırı olduğu halde, Medinelilerin örfünde yer etmiş olan “Selem Akdi” yasaklanmadı.

Mahiyeti

Fıkıh usulünde hem kaynaklar ve hem de metotlar için ortak başlık olarak kullanılan “deliller” kapsamında ele alınan örf, fer‘î deliller içerisinde değerlendirilir ve ihtiyaç halinde kendisine başvurulan ikincil bir “kaynak” mahiyeti arz eder.

Önemi

Fıkıh mezheplerinin teşekkül ve gelişiminde örfün önemli bir rolü mevcuttur. Hatta aynı mezhep içerisinde farklı bölgelere ait farklı uygulamalar bile olabilmektedir. Mesela Hanefi Mezhebi içerisinde Mâverâünnehir Bölgesi fakihlerinin diğer Hanefi âlimlerden farklı görüşler benimsedikleri birçok uygulama söz konusu edilmiştir.


Kaynak değeri ve deliller hiyerarşisi içerisindeki yeri

Müstakil bir kaynak olarak aslî(birincil) deliller içerisinde sayılmayan ve fer‘î (tâlî/ikincil) deliller içerisinde yer alan örf, kanun boşluklarının doldurulmasında kendisine başvurulan önemli bir yardımcı kaynaktır. Örf başlı başına bir delil değildir. Çoğu zaman örfle amel maslahat-ı mürsele ile amel etmektir.

a) Örf ve Nasslar (Kur’an ve Sünnet)

Vahyin geldiği yerin o zamana ait dil özelliklerini, sözlü-fiilî âdetlerini ve hayat tarzını bilmek, Kur'an ve Sünnet'in anlaşılmasına katkı sağlar. Bu nedenledir ki, İslam Dini’nin ilk muhataplarının örfünü teşkil eden İslam öncesi Câhiliye Dönemi algı ve uygulamaları, nassların anlaşılması açısından son derece önemlidir. Örfün nasslarla olan ilişkisinin diğer bir boyutu da, uygulama alanında nassların doldurmadığı boşlukların örf tarafından doldurulmasıdır.

b) Örf ve İcmâ

İslam topraklarının genişlemesi neticesinde ıstılahî anlamda icmâ neredeyse imkânsız hale gelmiş ve herkesi içine alacak bir örften bahsetme imkânı kalmamıştır. Bu durumda bir tür mahalli/bölgesel/kısmî icmâ

sayılabilecek olan mahalli örflere itibar edilmiştir.

Örfler içerisinde en etkili olanı, “Amel-i Ehl-i Medine” olarak isimlendirilen Medine halkının uygulamalarıdır. “İcmâ‘u Ehli’1-Medine (Medine Ahalisinin icmâsı)” olarak da bilinen bu tatbikatın önemi, Kur’an ve Sünnet’in hükümlerinin büyük bir kısmının bu şehirde indirilmiş olması ve bu şehrin uygulamalarının hemen tamamının Hz. Peygamber ve Ashâbı tarafından şekillendirilmiş olmasından kaynaklanır.

c) Örf ve İstihsan

Fıkhın muamelata dair konularında genel kabul görmüş kaidelerine aykırı olmakla birlikte, halk arasında örf olarak yerleşmiş uygulamalara bu çerçevede izin verilmiştir. Mesela vakfedilen şeyin devamlı kalması gerektiğinden, kısa zamanda yıpranıp yok olan menkul (taşınır) eşyaların vakfedilmesi, genel kural olarak caiz değildir. Ancak Hanefi fakihler, taşınır eşya olmalarına rağmen, cenaze defninde ve camilerin aydınlatılmasında kullanılan eşyaların ve kitapların vakfedilmesini caiz görmüşlerdir.

d) Örf ve Maslahat-ı Mürsele

Örf konusu, maslahat-ı mürsele ve zaruret prensipleri ile de bağlantılı olarak da ele alınmıştır. Bu açıdan bakıldığında, muamelat alanında örf tarafından faydalı olarak değerlendirilen ve benimsenen uygulamalar, diğer şartları taşımaları halinde dinî açıdan da fayda/maslahat olarak kabul edilmişlerdir. İstihsan, mesâlih-i mürsele ve zaruret açısından örfün ele alınış şekli birbirine oldukça benzerdir.

Türleri

Örf, bir toplumun tamamı ya da büyük çoğunluğu tarafından benimsenmiş olursa genel örf, toplumda sadece belli bir meslek grubu tarafından benimsenirse özel ya da mesleki örf söz konusu olur. Mesela bir ticari sektörde belli bir para biriminin ya da ödeme şeklinin örf haline gelmesi durumunda mesleki bir örf oluşmuş demektir.

Bu konudaki diğer bir ayrım da amelî ve kavlî örf ayrımıdır. Eğer bir uygulama toplum nezdinde genel kabul görmüşse bu durumda “amelî örf”, eğer bir sözün belli bir anlam çerçevesi içerisinde anlaşılması adet haline gelmişse “kavlî örf” söz konusu olur. Mesela, insanların bazı eşyaları satın alırken aldım-sattım sözünü söylemeden parayı verip eşyayı almaları, hamam ve kaplıcalara girerken ne kadar kalacaklarını ve ne kadar su kullanacaklarını tayin etmemeleri, bir şeyi sipariş vermeleri, mehrin bir kısmını peşin ödeyip diğerini tecil etmeleri gibi örfler ameli örflerdendir.

Şartları

Bir örfün dinen muteber sayılabilmesi için taşıması gereken bazı şartlar mevcuttur. Aşağıdaki şartları taşıyan örfler “muteber (geçerli)” ve taşımayanlar da “gayr-i muteber (geçersiz)” sayılacaktır:

a) Örfün her durumda veya çoğu zaman kendisine uyulan bir örf olması şarttır.

b) Örfün daha önceden yerleşmiş ve hüküm zamanında da geçerli olan bir örf olması şarttır. Hükümden sonra ortaya çıkan bir örfe itibar edilemez.

c) Örf kesin olan bir nassa ters düşmemelidir.Mesela içki, kumar, faiz gibi dinen kesin bir şekilde yasaklanmış uygulamalar ne kadar yaygın birer örf haline gelirlerse gelsinler, hiçbir şekilde muteber olmazlar.

d) Örf açık bir irade beyanıyla ters düşmemelidir. Çünkü örfün delâleti zımnî ve zannî olup, açık bir irade beyanı ile çatıştığında hükümsüz hale gelir.

Uygulama alanı ve içtihatlar üzerindeki etkisi

-Örfün asıl tatbikat sahası muamelâttır. Değişime açık olan hükümlerin hemen tamamı, muamelât sahasında yer alan ve örf üzerine inşa edilen ictihâdî hükümlerden oluşur. Bu nedenledir ki, bunlar arasında yer alan her bir hükmü, üzerine bina edildiği örfün değişmesiyle tekrar gözden geçirmek ve gerekiyorsa değiştirmek kaçınılmaz olacaktır. İmam Şafii’nin Irak’ta benimsediği bazı görüşlerini Mısır’a yerleştikten sonra değiştirmesi de,

zaman değişikliğinden daha çok kültürel ve coğrafi farklılığın etkisine örnek olarak zikredilebilir. Bu farklılık öylesine etkili olmuştur ki, İmam Şafii’nin önceki görüşleri “Mezheb-i Kadîm (Eski Mezhep)” ve sonraki görüşleri de “Mezheb-i Cedîd (Yeni Mezhep)” olarak isimlendirilmiştir.

-İnsanların muâmelât olarak isimlendirilen alış-veriş, kira, rehin vb. uygulamalarında, örfte câri olan teâmüller göz önünde bulundurulur ve aksine bir delil yoksa kişilerin bu örfü bilerek hareket ettikleri düşünülür:

-Örf, anlaşmazlık vukuunda kendisine başvurulacak “hakem” konumunda bir kaynaktır. Sözlü irade beyanlarıyla gerçekleştirilen muamelelerde de örfe müracaat edilir.

-Bir sözün anlaşılmasında ilk olarak hakiki anlamı düşünülür:Fakat bir sözün hangi anlamının hakiki, hangisinin mecazi olduğuna da yine örf karar verir. Bir sözün farklı bir anlamda kullanılmasının örf ve âdette yer etmiş olması, onun hakikat anlamının terk edilmesine sebep olur:

-Örf ve âdetin delâletiyle bir sözün hakiki anlamı devre dışı bırakıldığında, sözün hiçbir şey söylemediğine hükmetmek doğru olmaz. Zira söylenen bir sözle bir şekilde amel etmek, onu anlamsız kabul edip bir tarafa bırakmaktan (ihmal etmekten) daha isabetlidir:

-Bir sözü hakikat anlamıyla düşünmenin imkânsız olduğu durumda, sözün mecâzen de olsa bir şeyler söylediğini düşünmek daha isabetlidir:

-Örfün ifadesi açıktan olmayıp delâleten (dolaylı) olduğu içindir ki, sözle örfteki anlamından farklı bir mananın kastedildiği açıkça belirtilecek olursa, bu durumda örfe itibar edilmez

-İnsanlar, hukuki bir neticesi olan muamelelerini çoğunlukla sözlü irade beyanlarıyla bazen de fiili olarak gerçekleştirirler.Mesela bir ticari sektörde belli bir para biriminin kullanımı örf haline gelmişse, sadece meblağın belirtilip herhangi bir para biriminin söz konusu edilmediği durumlarda, bu para birimiyle işlem yapılmış olarak kabul edilir.

-Örfün bazı hukuki tasarruflar için vazgeçilmez olarak değerlendirdiği şartlar da, açıkça şart koşulmuş ve karşı taraf nezdinde kabul görmüş gibi değerlendirilir:

-Kısmî ve mesleki örfte de durum farklı değildir: Ticaret erbabı arasında örf haline gelmiş uygulamalar, açıktan ifade edilmeseler bile şart koşulmuş gibi kabul edilir:

-Herhangi bir sözlü irade beyanında bulunamayan kişilerin işaretlerinin anlamlandırılmasında da örften istifade edilir:

Uygulamadan örnekler

Olmayan bir şeyin satışı (ma‘dûmun bey‘i) mahiyetinde olmasına rağmen, bir şeyin yapılmasını sipariş verme anlamına gelen istisnâ‘ akdi örfe dayanılarak caiz görülmüştür. Aynı şekilde bazı âlimler, yine ma‘dûmun bey‘i mahiyetinde olmasına rağmen, bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olgunlaşmamış ürünün satılmasına izin vermişlerdir. “Şartlı alışveriş”i yasaklayan bir hadis bulunmakla birlikte, Hanefî ve Mâlikî mezhebinden olan âlimler, İslâm’ın emirlerine aykırı olmayan ve örfen itibar edilen bütün şartların taraflarca ileri sürülmesi durumunda geçerli olacağını söylemişlerdir.