İslam Hukukunda ÖRF

[FECR]

C-Fukahanın Örf’e İtibarı (Delil Kabul Etmesi):
İslâm hukukçuları, hukukun birçok konularıyla doğrudan ilgisi bulunan örf-âdeti, ictihadlarında nasslardan sonra bir “asıl” kabul etmiş ve onu ictihad şartlarından saymışlardır . Şafiilerden Kâdi Hüseyin b. Muhammed el-Mervezi, örf ve âdetin hukuki yönünü açıkça ortaya koyan: “el-adetü muhakkemetün” yani: “Hakkında nass varid olmayan hususlarda şer’i hükmü ispat için, örf-adet, hakem kılınır” kaidesini, İslâm hukukunun temel kaidelerinden biri olarak kabul etmiş ve bunun: “Müslümanların güzel gördüğü, Allah nezdinde de güzeldir” hadisine dayandığını söylemiştir .
Usulcüler, bir lafzın hakiki (sözlük) manasında kullanılmasına engel olan sebepler (karineler) arasında, “örfi isti’mal”i de sayarlar ve bunu: “Bir lafzın lügat (hakiki) manası, örf de aldığı mana sebebiyle terk edilir” diyerek bu hususu kaideleştirirler . Buna göre, bir kelimenin sözlük manası dışında başka bir anlamda kullanılması adet haline gelmişse yani kavli örf olarak yerleşmişse, bu sebepten o kelimenin hakiki anlamı terk edilir. Örfte kullanılan mana, hakiki mananın yerine geçer. Mesela: “salât” kelimesi (lafzı), lügatte, dua anlamındadır. Ama bu kelime, belli bir ibadetin (namazın) adı olarak kullanılması (isti’mali) şer’i örf olarak yerleştiğinden, “salât” dendiği zaman, hemen “namaz” akla gelir. Böylece örf sebebiyle “dua” anlamı terkedilmiş olur. Bir başka misal, yeminle ilgili olarak: Biri “yumurta” yemeyeceğine yemin etse, bilahare ördek yumurtası yese, hanis, yeminini bozmuş olmaz. Çünkü örfte “yumurta” dendiği zaman tavuk yumurtası kastedilir. Böylece örfteki kullanılan mana sebebiyle, diğer yumurta çeşitleri hüküm dışı kalmış olur . Misalleri çoğaltmak mümkündür .
Fukahaya göre örf-adet, nassın bulunmadığı yerlerde kendisiyle amel edilmesi vacip olan bir hüccettir . Yani örf-adet, nasslara zıt olmamak şartıyla onunla amel edilir . Nitekim Rasulullah’ın bizzat hükmünü belirtmediği teferruata ait meseleler, halkın âdetine bakarak hükme bağlanır .
Malikilerden el-Karafi; âdeti şer’i delillerden biri sayar. Burhanüddin Mahmud b. Ahmed, Zehira isimli eserinde; “eğer alışverişte, bir şeyin şart koşulması adet haline gelmiş ve yerleşmişse, bu sebeple onun geçerli olabileceğini” söyler ve “örf-adet, kendisiyle kıyas terk edilebilen bir hüccettir.” Kaidesiyle de görüşünü teyid eder. Serahsi de aynı görüşe sahip olup, akit gerektirmediği halde, herhangi bir şart, adet olarak yerleşmişse bunun geçerli olabileceğini kabul eder ve “örfle sabit olan, şer’i delille sabit olmuş (gibidir) tur” prensibiyle, örfün hüccet olduğuna işaret eder. Menkul malların vakfının caiz olduğunu; bunun Sahabe zamanından beri yapıla geldiğini, hatta örf olarak yerleştiğini kaydeden Serahsi: “Eğer örf, nass ile hükümsüz bırakılmamışsa, onunla amel etmek caizdir” der.
İbnu’l-Humam’da, hamamda geçen zaman ile harcanan su miktarı hususunda örfe göre hareket edileceğini zikrettikten sonra, “hükmü nassla belirtilmeyen konularda örf, icma, mevkiindedir” diyerek, örfün hüccet olduğunu, gayet açık bir ifade ile belirtmiş oluyor.
Bu konuyu bitirmeden örfün hüccet oluş sebebine de işaret edelim. İslâm hukukçuları, örfün, delil oluşunu; icmaın hüccet oluş sebebiyle izah ederler: İcmaın hüccet oluşu; nasıl icma ehlinin (müctehidlerin) hatadan masum oluşuna bağlı ise, örfün delil oluşu da, ehl-i örfün hatadan uzak oluşuna bağlıdır . O halde örfün, icma mevkiine yaklaşması –yukarda da belirtildiği gibi- bundan ileri gelmektedir.
Netice itibariyle, hükmü belirtilmeyen ve teferruata ait meselelerin (hadiselerin) şer’i hükmü, nassların ruhu olan külli kaide ve prensiplerin ışığı altında, ictihadla ortaya konacağı , bilinen bir gerçek olduğu gibi, esasen İslâm hukukunun değişmeyen umdelerini ve esaslarını tayin etmiş, değişme ihtimali olan teferruatı da, örf-adet ile ictihad erbabına bırakmıştır .


-----------devam edecek-----------------------

[FECR]

II- Örfe Hukuki Değer Kazandıran Şartlar (Örfte Aranan Şartlar)
İslâm hukukçuları, örf-âdeti doğrudan kabul etmemiş yani mutlak olarak ele almamış, onu bazı kayıt ve şartlara bağlı olarak kabul etmişlerdir. Çünkü örfün bir bakıma muradifi olan adet, iyi de olabilir, kötü de. Bu bakımdan kötü âdetin, İslâm’da yeri olmadığından, âdetin delil kabul edilebilmesi de elbette bazı şartlara bağlı olması gerekir. Şimdi bu şartlar üzerinde duralım.
A-Örf ve Âdetin Nassa Muhalif Olmaması
Örfün sahih olması ve nasslara zıt olmaması gerekir. Menkül bir malın vakfedilebilmesi, akdin gerektirdiği bazı şartların kabulü gibi hususlar, muteber olan sahih örfler arasında yer alır. Eğer herhangi bir adet, nassa aykırı ise buna itibar edilmez. Faiz alıp vermek, içki içmek, kadınların açılması, kumar oynamak, türbelere mum yakmak vb. gibi nasslara aykırı olan kötü adetlerin hiçbir değeri yoktur .
Burada şuna işaret etmekte fayda var. Eğer nassın ihtiva ettiği hükmün illeti, örfe bağlı ise bu takdirde, zamanın değişmesiyle, örfün de değişmesi zaruri olduğundan, örfe bağlı olan yani, vurud sebebi (illeti) örf olan nassın hükmü de, değişecektir. Bu cümlelerin izahı durumunda olan şu misal üzerinde duralım.
Asr-ı Saadette altın ile gümüşün vezn (tartı) ile buğday, arpa, tuz ve hurmanın da, keyl (ölçek) ile mübadele edilmesi nass (hadis) ile hükme bağlanmıştı . Zamanla keyli olan maddelerden bir kaçının tartı (vezn) ile mübadele edilmesi, adet olarak zuhur etmeye başlayınca, Ebu Hanife ile İmam Muhammed, mezkûr hadisin zahirine aykırı saydıkları bu âdeti kabul etmemişlerdir . Ebu Yusuf ise; nass ile örf birbirine zıt olduğu takdirde bakılır; eğer nass bir örfü tasvip (takrin) mahiyetinde varid olmuşsa, örfe bina edilen hüküm, örfün değişmesiyle değişeceğinden, yeni zuhur eden örfe (tarî örfe) bakılır, onunla amel edilir, görüşünü benimser .
İbn Abidin Ebu Yusuf’un bu görüşünü şöyle izah eder: “Ebu Yusuf, Rasulullah zamanında bu altı maddeden; buğday, arpa, tuz ve hurma ölçekle; altın ile gümüşün de tartı ile mübadele edilmesi, adet olarak yerleşmişti. Eğer bunlardan ilk dördü tartı ile son ikisi de ölçek ile mübadele edilmesi adet olarak yerleşmiş olsaydı, nass, bu âdeti ikrar şeklinde varid olacaktı. Esasında Ebu Yusuf bunu kabul etmekle, nassa aykırı hareket etmiş değil, aksine nassa uymuş ve onu tevil etmiştir ”. İbn Abidin sözüne devamla: “Allah, İmam Ebu Yusuf’a hayır ve mükâfat ihsan etsin. Çünkü o, bu ictihadı ile faize açılan büyük bir kapıyı kapatmış oluyor der.
İbnü’l-Hümam’da, eğer Hz. Peygamber’in zamanındaki bu adet, yine O’nun zamanında değişmiş olsaydı; hükmü ona göre değiştirir ve o yönde nass (hadis) varid olurdu , diyerek, Ebu Yusuf’un bu görüşünü tercih ettiği anlaşılıyor .
Sonuç olarak, Ebu Yusuf, adetle illetlenen (talil edilen) nassın hükmünün, örfü tari ile yani sonradan zuhur eden örf ile değişebileceğini kabul ediyor .

------------devam edecek---------------------

[FECR]

III-Örfün Değişmesiyle, Örfe Bağlı Hükümlerinde Değişmesi
Örfle ilgili konular içinde oldukça önem arzeden hususlardan biri de, örfe bağlı olan hükümlerin, zamanla değişmesi keyfiyetidir.
İbnu’l-Kayyim el-Cevziyye, bu konunun çok önemli olduğuna işaret ederek şöyle der: “Bu, oldukça ciddi bir meseledir. Bunu idrak etmemek, şeriat nazarında büyük bir hatadır. Öyle ki bu, bir takım zorluklar ve güç yetirilemeyecek mükellefiyetler doğurabilir. Hâlbuki İslâm, hikmete ve kulların maslahatları üzerine tesis edilmiş bir nizamdır. O, serapa adalet, rahmet, maslahat ve hikmet kaynağıdır. Bir şey bunların aksine cereyan edecek olursa, bunun İslâm’la alakası yoktur; ondan sayılamaz” . O halde Şâri’in maksadını, hükümlerin illetlerini iyi bilmek gerekir.
Maslahat ve örf icabı ictihadla ortaya konan birçok hükmün değişmesinde; zaman, yer ve şart gibi faktörlerin büyük payı (tesiri) vardır. Nitekim bu yüzden birçok hükümler, zamanla hikmet ve maslahata göre yeniden tanzim edilmiştir. Yani sonraki fukaha (müteahhirin), hüküm ve fetvalarında adı geçen faktörleri nazar-ı dikkate alarak hareket etmişlerdir. Ancak, bu nevi hükümlerin tanziminde (istinbatında) esas gaye; adaletin ikamesi, maslahatın temini gibi, şer’i maslahatlardır .
İbn Abidin bu konuya parmak basarak örfe ve maslahata bağlı hükümlerin zamanla değişebileceğini şu özlü ifadeleriyle ortaya koyar ve misaller verir: “Örfe bağlı birçok hükümler vardır ki, bunlar, zamanla örfün değişmesi, birtakım zaruretlerin doğması ve genel ahlakın bozulması gibi, bazı amiller sebebiyle değişebilir. Eğer daha önce verilen bazı hükümler, olduğu gibi kalacak olsaydı, insanlara meşakkat verileceği gibi, İslâm’ın teşri prensipleri olan; tahfif (mükellefiyeti hafifletme) , kolaylaştırma (teysir) , zarar ve fesadı yok etme gibi külli kaidelerine aykırı hareket edilmiş olurdu. Bu bakımdan sonraki fukaha (müteahhirin), birçok konularda, önceki fukahanın (mütekaddimin) hüküm ve görüşlerine muhalefet ederek, kendi zamanlarının hal ve örfüne göre hüküm vermişlerdir. Eğer önceki fukaha, daha sonra yaşamış olsaydı, onlar da “bunlar gibi hüküm verirlerdi” demiştir.
İzah etmeye çalıştığımız bu konunun esasını, şu fıkhi kaide daha açık şekilde ortaya koyar: “Zamanın değişmesiyle, bazı fıkhi-ictihadi hükümlerin de değişebileceği inkâr edilemez” .
Ancak burada şuna işaret etmekte fayda var. Bazı hükümlerin değişmesi (teğayyürü) veya değiştirilmesinden (tağyir) maksat; nasların değiştirilmesi olmayıp, değiştirilen sadece onların; tefsir, te’vil ve ictihad gibi hukuki izah tarzlarıdır. Daha açık ifade ile bunlar bizzat örf ve âdete dayanan hükümlerdir ki, bunların değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi gerekir. Esasen değişebilen hükümler, muamelatla (medeni muameleler) ilgili hükümler olup, bunlar akılla idraki mümkün olan ve hükme tesir eden illetlere dayanır. Bu illetlerin, maslahat, ihtiyaç, örf ve adet gibi amillerle sıkı bir bağlantısı vardır. Binaenaleyh, bu amiller zamanla değişeceğinden, bunlara bağlı illetler; dolayısıyla da hükümler değişecektir; değişmesi gerekir . Değişen naslar değil nasların uygulanma, tatbik edilme şeklidir.

----------------devam edecek----------------------

[FECR]

ÖRFÜN FURU FIKHA YANSIMASI
Bu bölümde örfe bina edilerek verilen, örfün etkisinin bulunduğu ve örfün değişmesiyle değişen hükümler üzerinde durmaya çalışacağız.
İslâm hukukunda, bir konu hakkında Kur’an’ı Kerim ve Sünnette bir delil bulunmadığı zaman, halk arasında yerleşmiş olan örf ve adetlere göre hüküm verilmesi esas alınmıştır. Üzerine hüküm bina edilen örfün taşıması gereken şartları daha önceki bölümlerde zikrettik. Dolayısıyla İslâm hukukunda özellikle de muamelatla ilgili hususlarda akitlerde, nikâhta, icarede, yeminlerde, ticarette örfe binaen verilen hükümler oldukça fazladır. Örfe binaen verilen hükümler örfün, değişmesiyle de değişmiştir. Şimdi bu meseleler üzerinde durmaya çalışacağız.
I-Kur’an’da Örfe Bırakılan Bazı Konular
1-Kadının nafakasını örfe göre karşılamak, İslâm’da evli olan kadının ve çocukların geçim masraflarını karşılamak kocaya aittir. Ayette şöyle buyurulur: “…. Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun (bil-ma’ruf) olarak sağlamak, çocuk kendisinin olan babaya aittir. Kimse, gücünün yeteceğinden fazlası ile yükümlü tutulmaz ”.(Bakara-283) Bu ayette, babanın yükümlü tutulduğu nafakanın miktarı belirlenmemiştir. Başka bir ayette kocanın durumunun da dikkate alınması gerektiği şöyle belirtilir: “Varlıklı olan kimse nafakayı genişliğine göre versin. Rızkı kendisine daraltılmış bulunan da, Allah’ın kendisine verdiğinden versin” .(65/Talak-7) Bu duruma göre, nafakanın miktarı anneye yetecek kadar olması, babanın mali örfüne uygun düşmesi gerekir.
2-Sütanneye verilecek ücretin örfe göre belirlenmesi gerekir. Ayette şöyle buyrulur: “Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini örfe göre verince size bir sorumluluk yoktur. ”(2/Bakara-233)
3-Cinsel, temastan sonra boşanma halinde daha önceden mehir belirlenmemişse kadına verilecek “muta”nın kocanın durumuna göre ve beldenin örfüne göre belirlenmesi gerekir. Ayette, mehir belirlemeden ve cinsel temastan önce boşanan kadına mut’a için şöyle buyurulur. “Onlara zengin olan gücüne; darda olan da haline göre örfe uygun biçimde bir şey versin” (2/Bakara-236). Ebu Hanife’ye göre, mutanın en azı bir elbise, başörtüsü ve bir yorgan olup, mehr-i mislin yarısından çok olamaz .
4-Velinin yoksul olunca yetimin malından örfe göre yiyebileceği. Ayette şöyle buyurulur: “Veli veya vasilerden zengin olan (yetimin malını yemekten) kaçınsın. Yoksul olanda örfe göre bir şey yesin (4/Nisa-6). Sonuç olarak ayetlerdeki bu “maruf” teriminin yer, zaman ve toplumlara göre değişebilen ve halkın uyulmasını gerekli gördüğü kuralların başında gelen örf, adet ve teamüller olduğu açıktır .

-----------devam edecek------------

[FECR]

II-Hükmün Ortaya Çıkmasında veya Meselenin Çözümünde Örfün Delil Kabul Edildiği Bazı Meseleler
1-İstisna: Bir sanatkâr ile zimmette muayyen bir şeyi yapması hususunda anlaşıp akitleşmektir. Yani sanatkârın yapacağını satın almak üzere yapılan akittir. Elbise, ayakkabı, kab-kaçak yaptırmak gibi. Mevcut olmayanın satışı olduğundan dolayı kıyasa göre bu akit caiz olmaması gerekirken örfte olduğundan dolayı hukuki geçerlilik kazanmıştır .
2-Müzâraa: Elde edilen mahsulün bir kısmı üzere yapılan akittir . İmam-ı Azam bu akdi kabul etmese de İmameyn bu akdin geçerli olacağını söylemiş; fetva da buna göre verilmiştir. Dayandıkları delillerden birisi de örftür .
3-Müsakât: Meyvelerin aralarında taksim edilmesi şartı ile meyve ağaçlarının ıslah ve bakımını yapacak bir kimseye verilmesi veya elde edilen mahsulün bir kısmı mukabilinde bakımını ve gözetimini yapması şartıyla bir kimseyle yapılan bir akittir . Müzaraa da olduğu gibi musakatın dayandığı delillerden biri de örftür .
4-Selem: Vadeli olan bir şeyi, peşin olan bir şeye satmaktır. Yani peşin bir bedelin, vadesi belli, zimmette nitelikleri belirlenen bir bedel karşılığında teslim edilmesi demektir. Paranın peşin alınıp malın belli bir vadeden sonra teslim edilmesidir . Selem akdinin geçerli olmasına mesned olan delillerden biri de örftür .
5-Mudarabe: Mala sahip olan kimsenin amile (emeği ile çalışana) ticaret yapmak üzere bir mal vermesi ve şart koştukları orana göre kârın aralarında ortak olması demektir. Zarar ise sadece mal sahibi tarafından karşılanır . İnsanların teamülü mudarabeye mesned olmuştur.
6-Birtakım malı ortaklıkların kurulması da örf ve adetten, insanların uygulamalarından doğmuştur .
7-Bey-i bi’l-vefa: Bir malı, bedelini iade edince geri almak şartıyla satmaktır. Hicri 4. asırda Belh, Semerkand ve Buhara bölgelerinde halk bu akdi yaygın olarak kullanmışlardır .
8-Akitlerde şart koşmak caiz değildir. Taraflardan herhangi birine menfaat sağlayan, akdin müktezasına uygun olmayan şartlar kabul edilmemiştir. Akitlerde örfte var olan birtakım şartlar bulunursa bu akit ve şartlar geçerli olur. Günümüzde özellikle beyaz eşya alanında bayi mebiyi müşterinin mekânına bıraktığı gibi satmış olduğu ürüne belli sürelere kadar garanti vermekte, bakımını üstlenmektedir. Bu uygulama örfte yerleşmişse geçerli olmaktadır: Örfte böyle bir uygulama yoksa müşterinin bayiden bu hususları talep etme hakkı yoktur. Örnekleri çoğaltmak mümkündür .
9-Bir bahçedeki bir kısmı meydana çıkmış bir kısmı henüz olmamış ürünün satılmasına teamülden dolayı İ. Malik, Ahmed b. Hanbel ve Hanefilerden Şemsüleimme el-Hulvani ve Muhammed b. Fadl, İbn Abidin cevaz vermişlerdir. Kıyasa göre madumun satışı olduğundan dolayı caiz olmaması gerekirdi .
10-Yapılan alışveriş akdinde fiat belirlenmiş fakat ödemenin hangi parayla (dolarla mı, markla mı, altınla mı, Türk parasıyla mı) yapılacağı belirlenmemişse daha sonra ihtilaf çıksa örfe bakılır. Örfte kullanılan paraya göre ödeme yapılır .
11- İslâm hukukçuları malın tanımını yaparken; mevcut olması, stoklanabilir olması, insan tabiatının meyletmesi gibi bir takım şartlar getirmişlerdir. Bir şeyin mal olarak değerlendirilmesinde, kabul edilmesinde insanların örfleri önemlidir .
12-İcare akitleri kıyasa göre caiz olmaması gerekir. Makudun aley ortada yoktur. İnsanların uygulamasında olduğundan dolayı caiz görülmüştür .
13-Ücretle çalıştırılan bir işçiye yemek verilip verilmemesini de örf belirler. Yemek uygulaması bulunan bölgede işçiye yemek verilmesi, sözleşmenin bir şartı olarak değerlendirilir. Böyle bir uygulamanın bulunmaması halinde yemek verilmemesi şart koşulmuş hükmündedir .
14-Ticari işlemlerde de tüccarlar arasındaki örf haline gelmiş uygulamalar esas alınır. Sözgelimi paranın bir hafta veya iki hafta geciktirilmesi peşin hükmünde kabul ediliyor ve bu uygulama örf haline gelmişse hüküm örfe göre bina edilir.
15-Kiralanan evin veya dükkânın ne şekilde kullanılacağı bu yerlerde hangi uygulamaların yapılıp yapılamayacağını da örf belirler .
16-Bir kişi hizmetçi tutsa evde hangi işleri yapıp yapamayacağını, kiralayanın hizmetçiyi başka işlerde çalıştırıp çalıştıramayacağını örf belirler .
17-Ücret konuşulmadan bir kişi hamal, marangoz, tellal tutsa örfte geçerli olan ücret onlara verilir .
18-Sütanne kiralamakta örfe binaen ortaya konmuş hükümlerdendir. İ. Azam’a göre yemeği ve giyeceği karşılığında sütanneyi kiralamak caizdir. İmameyne göre ise caiz değildir. İ. Azam hükmünü örfe bina etmiştir .
19-Ribevi mallardaki veznilik ve keyliliğin insanların örfüne göre mi yoksa nassın varid olduğu şekilde mi olması gerekir hususunda ihtilaf edilmiştir. İ. Azam ve Muhammed’e göre veznilik ve keylilik nasda varid olduğu şekildedir, değişmez derler. İ. Ebu Yusuf ise nassın örfe binaen bu şekilde varid olduğunu, veznilik ve keylilik hususunda örfe itibar edilmesi gerektiğini söylemiştir. Fetvada buna göredir .

------------------devam edecek--------------

[Medineweb]

hocam konu size mi ait

[FECR]

Bana ait değil

Kaynağını başta belirtmiştim. Yazı bitince tekrar yazacağım

NOT:Hasan DİNÇ'in "İslam Hukukunda Örf" adlı tezinden alıntıdır

[YaŞuHa]

Allah razı olsun Fecr abi çok güsel ve çok uzun ellerine saglık