İslam Hukukunda ÖRF

[FECR]

İslam Hukukunda ÖRF

ÖRF KAVRAMI
I-Örfün Lügat ve Istılah Manası
A-Lügat Manası:
Örf kelimesi arapça (a-r-f) kökünden isim olup sözlükte birçok manalara gelmektedir.
İyilik (ma’ruf), ihsan, cömertlik, hediye (atıyye) olarak verilen şey . Deniz dalgası, at yelesi, yüksek kumluk, kumluğun yüksek olan sırtı, dağın doruğu, zirvesi, horozibiği, peyderpey veya bir şeyin arka arkaya gelmesi (tevali) gibi anlamlara gelir. Çoğulu “a’raf” ve “uref”tir. Bir de örf kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir .
Örf kelimesi bu şekliyle (sûlasi yani üç harfli olarak) Kur’an’da iki yerde geçer. A’raf suresinin 199. ayeti ile el-Mûrselât suresinin I. Ayeti. A’raf suresindeki: “…. Örf (‘urf) ile emret…” ayetinde bu kelime, ıstılahi tarife yakın bir mana ifade eder. Bu kelime burada, iyi ve güzel fiiller (veya sözler) anlamına gelen “ma’ruf” karşılığı olabileceği gibi , akl-ı selim sahibi kişilerce kötü sayılmayan ve yapılması aklen güzel görülen şey anlamına da gelir . Daha açık bir ifade ile örf; iyi ve güzel fiiller yahut aklın beğendiği; şer’in de kabul ettiği hasletler anlamına da geldiğini görüyoruz .
Mûrselât suresindeki: “Andolsun birbiri ardınca (‘ur-fen) gönderilen (melek) lere” .ayetinde ise, örf kelimesi, iyilik ve ihsan anlamını içine almakla beraber, bu meziyetleri yaymak için arka arkaya (‘ürfen) gönderilen meleklerin geliş tarzlarını göstermektedir .
Örf kelimesini, Kur’an ve Hadislerde daha ziyade “ma’ruf” şeklinde yani ism-i mef’ûl siğasıyla görüyoruz. Kur’an’da 39 yerde geçen bu kelime, çoğu yerde; “meşrû surette, iyilikle ve güzellikle…” gibi, anlamları ifade eder. Üç veya dört yerde de; “örf’e göre” veya “şer-in ve aklın iyi gördüğü…” gibi anlamlara gelir . Kapsamlı bir anlama sahip olan bu kelimenin hadislerde hem sözlük anlamda , hemde ıstılahi anlamda geçtiğini görüyoruz .
B-Örfün Istılah Manası (Tarifi):
İslâm hukuk alimleri –mûtekaddimin ve müteahhirin- örfü fer-i delil olarak kabul etmişler, içtihadı meselelerde ve nassın sükut ettiği yerlerde onu nazar-ı itibare almışlardır. Örfün ıstılahı olarak yapılan birçok tarifi vardır. Örfün ıstılah tarifini ilk yapan, hicri VIII. Asır hukukçularından, Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefi (710/1310)’dir. O, el-Mustasfa adlı eserinde örfü şöyle tarif eder: “Örf, aklın delaletiyle kişilerde yerleşen ve selim tabiatça benimsenip kabul edilen şeydir” . Bu tarife yakın ve benzer tariflerde yapılmıştır. “Örf, herkesin bildiği ve çoğu zaman kendisine uyula geldiği, söz ve fiillerdir” veya “toplumun benimsediği, alışageldiği ve hayatında uymak zorunda olduğu söz veya fiillerdir” veya “örf, aklen ve şer’an iyi kabul edilen ve selim akıl sahipleri yanında kötü telakki edilmeyen şeylerdir. Buna adet ve teâmülde denir .
Bu ıstılahı tarifler incelendiğinde herhangi bir söze veya fiile örf denebilmesi için öncelikli olarak şu özellikleri taşıması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
a-Akla ve insan tabiatına uygun olması.
b-İnsanlar tarafından bilinen ve çoğunluk tarafından uygulanagelen olması gerektiği ve bununla birlikte örfün söz ve fiilleri kapsadığı da anlaşılmaktadır.


II-Âdetin Lugat ve Istılah Manası:
A-Lugat Manası:
Sözlük itibariyle “âdet”; ayrıldığı şeye tekrar dönmek, rucu etmek, manasında olan “avd” veya “avdet” masdarından yapılan bir isimdir. Bir şeyi yapmaya alışmak manasına olan “itiyad” da buradan gelmektedir . Adetin kökü olan “avd”, nöbet nöbet, zaman zaman bir işi yapmak ve işlemek , bazı işleri ara ara tecrübe ettikten sonra tekrar yapmak, bir işe başlayıp bitirdikten sonra bir daha yapmak, yani ikilemek ve dönmek anlamlarına gelir. Bayrama “el-‘ıyd” denilmesi, o günün, her sene yeni bir sevinçle dönüp gelmesindendir. Yine aynı kökten olan “’îyadetü’l-merid” tabiri hastayı ziyaret etmek anlamındadır ki, ziyareti tekrarlamak ve adet haline getirmek demektir .
Bir de “âdet”, Allah’a izafe edilirse, buna, “sünnetullah” denir ki, “âdet-i ilahiye” yani kanunu ilahi demektir . Kadınların aybaşı hallerine de “âdet” dendiği malumdur ki, belirli zamanlarda vuku bulur .
B-Istılah Manası Tarifi
Örf ve adet kavramları, İslâm hukukunda aynı manada kullanılır. Yani birbirinin müradifidir . “Teamül” ve “isti’mal” de aynı manada kullanılmaktadır . Bizde bundan sonraki ifadelerimizde aynı manada kullanacağız.
Usul kaynaklarında adetin birkaç tarifi yapılmıştır. Bunlardan önemli olanları şunlardır.

Ebu Hafs Ömer b. İshak el-Hindi (773/1371), el-Muğni şerhinde adeti şöyle tarif eder: “Adet, selim tabiatça benimsenen ve tekrar edile edile nefislerde (kişilerde) yerleşen şeydir” . İbn Emiri’l-Hacc (879/1474), “et-Tahrir” şerhinde adeti; “düşünmeden tekrar tekrar yapılagelen şeydir” şeklinde tarif etmiştir. Türkçe kaynaklarda, “adet” için benzer tarifler verilmiştir. Bu tarifler genelde hukuk ve sosyoloji açısından yapılmıştır. Sosyoloji açısından “adet” toplumda öteden beri uygulanagelen kural, yazılı olmayan ve gelenekle nesilden nesile geçen halk ahlakı ve hukukudur . Hukuk açısından örf ve adet, aynı manada olduğundan, şu şekilde tarifi yapılmaktadır. “Toplum hayatından doğmuş bulunan ve uzun zamandan beri uygulanması sebebiyle hukuken bağlayıcı sayılan ve yazılı olmayan hukuk kurallarıdır .


------------------DEVAM EDECEK--------------------

NOT:Hasan DİNÇ'in "İslam Hukukunda Örf" adlı tezinden alıntıdır

[FECR]

III-Örf ve Adet Arasındaki Münasebet ve Farklar:

Fukahanın, örf ve adeti hukuk açısından aynı ayarda kabul ettiklerini, birbirlerinin yerine kullandıklarını belirtmiştik. Bunların hukuki yönden aynı seviyede olmaları, mahiyet itibariyle de aynı olmalarını gerektirmez. Örf ve adet aynı manada kullanılmalarına rağmen, aslında iki kavram söz konusudur. Bunlardan örf, irfana dayanan bir kaidedir. Yani örfün hukuktaki geçerliliği alimlerin ve ariflerin koyduğu esaslara bağlıdır. Fakat adet kavramında bu kaide ve esaslar yoktur. Zira batıl ve kötü şeyler de adet olabilir . Bu sebeple iyi adet; kötü adet denir. Örf ise böyle değildir. Yani iyi örf; kötü örf denilmez. Örfün hepsi güzeldir. Örf her zaman münkerin zıddı olarak kullanılır . Bu ikisi arasında umum ve husus münasebeti vardır. Yani adet daha umumi (genel); örf ise hususidir. Bu itibarla, her örf adettir; fakat her adet, örf değildir . Müşterek yönleri ise, her ikisinin de toplumda yaşayan ve yazılı olmayan hukuki kaidelerden olmalarıdır.
Bugünkü modern hukuk, örfü, adetin daha şuurlaşmış bir şekli sayar. Bu bakımdan örf, yazısız hukuk ile yazılı hukuk arasında bir köprüdür .
IV-Örf ve Âdetin Doğuşu:
İrade ile yapılan her şeyin, bir sebebi vardır. Bu sebep, ya ilmin veya tecrübenin yahut çevrenin verdiği harici bir sebep olabilir veya aksine, kişiyi aşırı sevgiye, utanmaya ve intikam almaya, zevk almaya sevkeden dâhili bir sebep olabilir. Bu sebepler, kişide bir şey yapma arzusu veya ona meyletme hissi uyandırır.
İnsan arzuladığı şeyi yapar ve onu birkaç defa tekrarlarsa, bu alışkanlık (adet) haline gelir. Âdetin meydana gelmesine sebep olan şey de, arzu edilen bir şeyin, tekrar tekrar yapılmasıdır. Arzu edilen, ilgi duyulan şeyler, sözler, fiiller ve inançlarla ilgili olabilir.
Tekrarlanarak yapılan ve kişilerin bilhassa menfaatleriyle ilgili olan adetler, birçok kişiler tarafından benimsenir ve yapılırsa, cemiyet içinde yaygın hale gelir, adet olarak yerleşir. Neticede toplumun onu benimsemesiyle, cemaat örfü meydana gelmiş olur. Bir adet veya örf, bu dereceye ulaşıncaya kadar; meyletme yapma, taklit etme ve tekrarlama gibi safhalardan geçer ve sonra yerleşir .

V-Örfün Hâkimiyeti (Sultanü’l-Örf):
Fıkhın çeşitli bölümlerinde müşahade edilen örf, insanlar arasındaki muameleler dille ilgili hükümlerin birçoğu için de önemli bir mesneddir, delildir. Bu bakımdan, İslam hukuku nazarında örf -nasslardan sonra- büyük bir hukuki değere sahiptir. Ayrıca birçok yeni hükümlerin doğmasında, örfe bağlı hükümlerin yenilenmesinde, değiştirilmesinde ve sınırının tesbitinde örfün tesiri (otoritesi) büyüktür.
Gerek ferdi, gerek içtimai zaruret ve ihtiyaçlar, örfü doğuran en önemli âmillerdir. Bu sebeple doğan örf ve âdetler, zamanla tekrar edile edile insanlar arasında uyulması gerekli, hakim bir nizam mevkiine geçer. Fert ve cemiyet üzerinde otorite kuran örf- âdet, iyice yerleştikten sonra, artık o, hayatın zaruretlerinden sayılır. Kişiler bunları yapmaya alıştıkları zaman, bu adeta vazgeçilmez bir unsur haline gelir. Eğer âdet bir ihtiyacın gereği olursa, daha da önem kazanır . Kişiler üzerinde bu derece tesir icra eden âdet, psikologlarca “insanın ikinci tabiatı” sayılır . Yani insan, hayatını devam ettirebilmesi için, tutacak bir ele; yürüyecek bir ayağa; görecek bir göze ve işitecek bir kulağa olan ihtiyacı, nasıl fıtrî -doğuştan gelen- bir ihtiyaç (tabiat) ise, nefislerde yerleşen âdet de buna benzer bir tabiattır . Fukahâ: “İnsanları âdetlerinden vazgeçirmek, oldukça güç bir şeydir”, sözü ile her halde âdetin bu yönüne işaret etmek istemişlerdir .
Peygamberler ve onların izinden gidenler, mensub oldukları dinlerini yayarlarken, birçok bela, musibet ve zorluklarla karşılaşmışlardır, buna rağmen tebliğlerinde çoğu zaman tedrici usulü uygulamışlardır . Bu metod insanların ruhlarına nüfuz eden birçok kötü âdetlerin terk edilmesini sağlayacak en güzel usullerden biridir. Aynı zamanda teşride (hüküm koyma) de uygulanan bu tedric metodunun önemine, mü’minlerin annesi Hz. Âişe (r.a), şu kıymetli cümleleriyle işaret eder; “İlk nazil olan sure ve ayetler, cennet ve cehennemden bahseden surelerdir. Ta ki insanlar peş peşe İslam’a girip, kalpleri O’na ısınınca, helal ve haram bildiren ayetler, hükümler inmeye başladı. Eğer ilk önce “İçki içmeyin, zina yapmayın” gibi hükümler inmiş olsaydı, onlar: “Biz ebedi olarak ne içkiyi bırakırız, ne de zinayı terk ederiz” derlerdi . Görülüyor ki, içki ve zina gibi kötü âdetler, adeta Arapların cahiliye devrinde ruhuna sinmiş ve yerleşmişti. Şayet İslam dini ilk olarak “… içki içmeyin, zina yapmayın, kumar oynamayın…” gibi hükümleri emretmiş olsaydı, belki de onların hemen bunlardan vazgeçmeleri mümkün olmayacaktı. Çünkü onların senelerdir yapageldikleri bu kötü âdetler, onlarca adeta zaruri ihtiyaçlar mesabesinde idi. Bu derece önemli olan bir şeyi bırakıp terk etmek, elbette güç olacaktı.

Sonuç itibariyle, âdet, insanların nefislerinde yerleşen ve söküp atılması oldukça güç olan bir durumdur. Onun bu özelliği, fert ve cemiyet üzerinde kurduğu hâkimiyeti açıkça ortaya koymaktadır.
--------------DEVAM EDECEK---------------------

[FECR]

VI-Örf Ve Âdet’in Taksimi
Hukukî değere haiz olan örfün –fukahanın kabulü (itibar ve ihticâc) açısından- taksimi üç gruba ayrılmaktadır.
1-Nassın herhangi bir münasebetle destekleyip, kabulüne işaret ettiği örftür ki, bütün fukaha bunu benimsemiştir. Bu bakımdan nassın desteklediği örf, ittifakla kabul edilir . Evlilikle kûf’un (denklik) aranması , ve selem akdi buna misal teşkil edebilir.
2-Şâri’in kesin olarak nassla haram kıldığı (yasakladığı) örf (âdet) tir. Bu çeşit örfün değeri olmadığı gibi, kabulüne imkân da yoktur. Cemiyeti fesada götüren bu çeşit örfün silinmesine yardımcı olmak; iyilik ve takvada yardımlaşmak gibidir. Aksine buna göz yummak, kötülüğün yayılmasına razı olmak anlamına gelir . Cahiliye Devri’nde Kâbe’nin çıplak tavaf edilmesi, kadınların açık-saçık gezmeleri ve içki âlemleri gibi.
3-Kabul veya reddine dair herhangi bir nass olmayan örf.; Hanefilerle Mâlikiler, bunu benimserler ve buna hukûki değer verirler. Hatta müstakil delil kabul ederler . Hanefi, Malikî ve Hanbelî kaynaklarındaki örfe bağlı fetvaların birçoğu, buna misal teşkil eder .
Son olarak zikredilen ve esas üzerinde durulması gereken bu nevi örftür. Hakkında kabul veya reddine dair nass bulunmayan bu nevi örf; sıhhat, mesned ve kaynak (umum-husus) yönünden kendi arasında kısımlara ayrılır.

A-Sıhhat Yönünden Taksimi
Örfün hukukî bir delil olabilmesi onun sahih olmasına bağlıdır. Bu itibarla onu önce bu yönden taksim etmek gerekir.
1-Sahih Örf
Nasslara zıt düşmeyen, maslahatı heder etmeyen ve kötülüğe sebep olmayan âdete denir . Evlenecek bir gencin nişanlısına hediye olarak verdiği elbise, süs eşyası ve buna benzer bazı şeyler vermesi, birçok yerde âdettir. Bu hediyeler, gencin vermesi gerekli olan mehire dahil değildir. Dahil edilmemesi örf olarak yerleşmiştir. Ayrıca mehrin bir kısmının hemen verilmesi, bir kısmının da sonra verilmesi yani muaccel ve müeccel olarak teslimi de örfe dayanan bir uygulamadır. Bu şekilde uygulanması yerleşmiş ve âdet haline gelmiştir. İnsanların kendi dillerindeki birçok tabirleri, sözlük manası dışında başka manada kullanmaları yerleşmiş bir örftür .
2-Fâsid Örf
Nassa muhalif olan, zarar doğuran ve maslahatı yok eden kötü âdete denir. Faizli akitler, bazı dernek ve toplantılarda yapılagelen –dinin kabul etmediği- kötü âdetler, içki âlemleri, kumar, piyango, at yarışları vb. .

B-Örfün Mesned Yönünden Taksimi
1-Kavlî (Sözlü) Örf
İnsanların, bir sözü lügat anlamı dışında, kendilerince bilinen bir manayı belirtmek için kullana geldikleri ifadelere kavlî örf denir.Bu çeşit örfi lafızlar, konuşulduğu zaman sözlük anlamı akla gelmez. Örfleşmiş anlam, mana akla gelir. Örfi anlam gerçek anlam yerine geçmiştir . Veled kelimesi sözlük anlamı itibariyle hem erkek çocuğu hemde kız çocuğu için kullanılır; fakat veled kelimesi örfte erkek çocuğu için kullanılır. Veled denildiği zaman erkek çocuk akla gelir. “Dâbbe” kavramı da bu şekildedir. Sözlükte dâbbe bütün canlılar için kullanılır. Örfte ise dört ayaklı hayvanlar için kullanılır. Yine bir kimse arkadaşına “Eğer bu hediyemi kabul etmezsen, bir daha evinize ayak basmam” dese, buradaki “ayak basmam” ifadesi örfi bir lafızdır. Aslında o bununla “evinize birdaha gelmem” demek istemiştir. Bu tabirin bu manada kullanılması, öylesine yaygındır ki, bu sözün esas anlamı olan: “hakikaten ayak basmak” hiç akla gelmez .
2-Amelî (Fiili) Örf
İnsanların bir şeyi yapa yapa âdet haline getirdikleri işlere “amelî örf” denir . Amelî örfe “âdet” denildiği gibi, “teâmûl” de denir ve aynı manada kullanılır . Bu nevi örfe birkaç misal verelim: Herhangi bir satış yerinde üzerinde (etikette) fiyatları yazılı olan malları, icab ve kabule ait herhangi bir söz söylemeden, alıp, hemen parayı vererek satın almak (el-bey’u bi’t-teâtî); hemen her yerde, hamamda kullanılan suyun miktarı ile zamanın tayin edilmeyişi de bu cümledendir. Mehrin muaccel ve müeccel şekilde iki kısma ayrılması; kişi için zaruri olan birtakım eşyaların sipariş yoluyla (istisna) yaptırılması, senelerden beri yapılagelen köklü âdetlerdendir . Odun, kömür ve buğday gibi hayvan ve arabada satılan şeyleri satın alan kimsenin, müşterinin evine kadar götürmesi . San’at (zanâat) öğrenen bir çırağın, ustası ile kendi arasında çıkabilecek ücret anlaşmazlığında, durumun, o yerin örf ve âdetine göre halledilmesi ; işçinin yemeğini iş sahibi (iş veren) tarafından verilmesi âdet olan bir yerde, bu yemeğin iş sahibi tarafından verilmesi de bu çeşit örfün misalleri arasındadır . Bu örfle ilgili örnekleri çoğaltmak mümkündür.

----------------------devam edecek------------------------

[FECR]

C-Örfün Umum-Husus Veya Kaynak Yönünden Taksimi
Hukukun (şer’in) delil kabul ettiği sahih örf; kaynak (masdar) yönünden, örf’ü âmm ve örf’ü hâss olmak üzere ikiye ayrılır. Bunlara birde “şer’i örf’ü” ilave etmek mümkündür .
1-Örfü Âmm (Genel Örf)
Bütün İslam ülkelerinde yaygın (ma’ruf) olan ve Müslümanların her asırda yapageldikleri âdetlerdir . Her yerde cari olan veya kime ait olduğu belli olmayıp, herhangi bir gruba da mahsus olmayan büyük bir topluluğun örfüdür . Bu örf, sahabeden (r.a.) zamanımıza kadar devam eden –kıyasa aykırı da olsa- fukahânın kabul edip, kendisiyle amel ettiği ve ictihadlarında yer verdikleri, hakkında nass vârid olmayan örftür . Bu örfün en başta gelen misallerinden biri, istisna akdi’dir. İstisna, birçok ihtiyaçlarını gidermek için her zaman başvurdukları akitlerden biridir. Bu akit, hayati ihtiyaçları teminde önemli rol oynadığı için ta ilk devirlere kadar uzanır . “Talak” lafzının boşanma için kullanılması, süre ve miktar belli olmaksızın hamamlara girme umumi örfün çeşitlerindendir.
2-Örf’ü Hâss (Özel Örf)
Bir şehir veya bölge halkı yahut herhangi bir sanat ve meslek erbabı arasında yaygın olan örfdür. İlim ve sanat erbabının ıstılahları ve teknik terimler, bu örfün misallerindendir . Iraklıların “dâbbe” lafzını at hayvanı için kullanmaları, tacirlerle müşteriler arasındaki borç ilişkilerinde, şahit getirmeksizin özel ticari defteri ispat vasıtası olarak kabul edilmesi, mebideki bazı hataların, bazı bölgelerde ayıp olarak değerlendirilmesi ; örfü hassın misallerindendir. Ticaret veya sanat erbabının haftalık ücretle kalfa (tezgâhtar) çalıştırması; hesab-ı cari (yevmiye) defteri tutması; sattığı eşyayı ambalajlayarak müşteriye teslim etmesi gibi âdetler, bu gruba dâhildir.
Gerek şer’i ilimlerle, gerekse müsbet ilim dalları ile yahud teknik saha ile ilgili ıstılah ve teknik terimler bu örfün içine girer. Çünkü bu sahalarla ilgili bütün terimler hemen hemen sözlük anlamı dışında, başka özel manalarda kullanılmaktadır.
3-Şer’i Örf
Şer’in, özel bir manayı kastetmek için kullandığı lafızdır . “Salât” kelimesi aslında dua manasınadır. Fakat şer’i örfte ise, “namaz” anlamındadır. “Hacc” tabiri de, sözlükte “kasdetmek” anlamındadır; fakat dinde ise, “belli aylarda Kâ’beyi ziyaret” anlamında kullanılması örf olarak yerleşmiştir. “Zekât” kelimesi de aslında “temizlik” anlamında olmakla beraber, “bir müslümanın belli bir nisabdan sonra, belli bir miktarı fakire vermesi” anlamında yerleşmiş, şer’i bir ıstılahtır, şer’i örftür. Şer’i örfün, örfü hâss içinde müteleâsı mümkün olduğundan, Mecelle yalnız örfü âmm ile örfü hâssa itibar etmiştir .
VII-Şâtıbi’ye Göre Örf ve Âdetin Taksimi
Malikilerden İmam Ebû İshak İbrahim eş- Şatıbı (790/1388), âdeti (örfü), yukarıdaki taksimden ayrı fakat ona yakın bir tasnif şekli ortaya koymuştur. Ahmed Fehmi Ebû Süne de âdeti Şâtıbı gibi tasnif etmiştir. Şâtıbı’ya göre âdetler, genel olarak, şer’i âdetler ve şer’i olmayan âdetler şeklinde iki bölümde mûtâlea edilir.
A-Şer’i Âdetler
Bunlar şer’in kabul ettiği veya etmediği âdetlerdir. Şer’in ya vücûb veya nedb yoluyla yapılmasını istediği veya kerahet veya tahrim yoluyla yasakladığı yahud da yapılıp yapılmamasını serbest bıraktığı hususlardır (âdetlerdir). Pisliğin temizlenmesi, ibadet için taharet hazırlığı ve setr’i avret gibi âdetlerin yapılması emredilmekte; çıplak olarak Kâbe’yi tavaf etmek, içki, kumar ve zina gibi kötü âdetler de yasaklanmaktadır. Mükelleflerin bu hususlarda görüşleri değişse bile, şer’in kesin olarak yapılmasını istediği ve yasakladığı şer’i âdetlerle ilgili konularda herhangi bir değişiklik söz konusu değildir. Çünkü şer’in güzel gördüğünü çirkin görmek; çirkin gördüğünü güzel görmek, bir nevi nesh (=şer’i hükmü değiştirmek) anlamına gelir ki, Hz. Peygamber’in vefatından sonra böyle bir şey mümkün değildir. Şer’in kabul ettiği ve yapılmasını emrettiği âdetleri kaldırmanın ve hiçe saymanın, şer’i (hukukî) hiçbir değeri yoktur .
B-Şer’i Olmayan Âdetler
Bu nevi âdetler, şer’in reddettiği âdetler olmayıp, halk arasında, cereyan eden; kabul veya reddine dair şer’i bir delil olmayan âdetlerdir. Bunlar kendi arasında, değişen ve değişmeyen şeklinde ikiye ayrılır . Üzerinde vurgu yapmak istediğimiz âdetler de bunlardır.
1-Değişmeyen Âdetler
Bunlar, zaman, yer ve durumun değişmesiyle farklılık arz etmeyen, herkese şâmil âdetlerdir. Başka bir ifadeyle sabit olan âdetlerdir. Yemek, içmek, bakmak, evlenmek, konuşmak, tutmak, yürümek gibi.
2-Değişebilen Âdetler
Bunlar ise, zamana, yere ve hale göre değişebilen âdetlerdir ki, şer’i hükmü de ona göre değişir . Bunları bir iki maddede özetlemek mümkündür.
a- İklim gibi tabii ve hârici bir sebeple değişebilen âdetler. İnsanın büyümesi, yetişmesi, büluğa ermesi ve kadının hayız görmesi gibi, bedeni âdetler, bu nevidendir. Dolayısıyla şer’i teklif de buna paralel olarak yürür .
b- Her bölge ve toplumun meramını anlatmak için, kendine has bir takım ifadeler kullanmasıdır ki, bu her bölgeye göre değişebilen kavlî (sözlü) âdet ve örflerdir. Özellikle yeminler, akitler, evlenme (nikâh), boşanma (talak) gibi sahalarda kendini gösterir. İlim, sanat ve meslek erbabının kullandığı gerek amelle, gerekse sözle ilgili bir takım ıstılah ve teknik tabirler de bu gruba dâhildir .
Şâtıbı’nin taksimatında ki değişebilen âdetler, sahih örf ve kısımlarına tekabûl etmektedir.
--------------devam edecek--------------

[FECR]

ÖRFÜN HUKUKİ YÖNÜ (ŞER’İ HÜCCET OLUŞU)
İnsan hayatının her safhasında göze çarpan âdetlerden birçoğu İslâmî prensiplere aykırı olduğu gibi, bir kısmı da güzel ve hoştur. Âdetlerin kötü olanlarının kaldırılıp (ilga), iyilerini ıslah ve ibkâ etmek, beşeriyetin saadetini, maslahatını gaye edinen dinlerin hedefleri arasındadır .
İslâm dini de aynı gaye ile hareket etmiş ve cahiliye arablarınca uygulanan ve hukuki yönü olan bazı âdetleri bir takım şartlarla ibkâ ve ıslah etmiş ve birçoklarını da ilga ederek yasaklamıştır . Bununla beraber İslâm, gerek ferdi, gerek içtimai hayatı tanzim için nev-i şahsına mûnhasır birçok hukuki hükümler de getirmiştir .
Beşeriyetin ıslahı ve saadetin temini gayesiyle, İslâm’ın birtakım güzel âdetleri ibkâ etmesi, başka bir ifadeyle onlara şer’i (hukuki) değer vermesi, fukahanın da ictihadlarında örf- adet’e itibar etmelerine sebep olmuştur . Bu konuda İslâm hukukçuları arasında bazı farklı görüşler olmasına rağmen, örfü hukuki delil kabul etmeyen adeta yok gibidir, hatta görüş birliği vardır .
Örf- âdet kendisine hakem gözüyle bakılan hukuki bir düsturdur. Bu itibarla örf, insanlar arasında önemli bir mevkiye ve hukuki bir değere sahiptir. Bu ifadelerden sonra örfün hüccet olduğunu gösteren deliller üzerinde duralım.

--------------devam edecek-----------------

[FECR]

I-Örfün Hüccet Olduğunu Gösteren Şer’i Deliller
A-Kitab
Bazı İslam hukukçuları “… Örf ile emret…” âyetini, örfün hukuki yönünü ispat için şer’i delil kabul ederler. Bunlardan Alâuddin Ali b. Halil et- Tarablûsî (844/ 1440), “Muı’nu’l- hukkam” adlı eserinde “Hâkimin, örf ve âdeti dikkate alarak hüküm verebileceği” şeklinde açtığı babın muhtevası için, zikri geçen ayeti delil getirir. Ayetteki “el-urf” kelimesi ile halkın âdet ve teamullerinin kastedildiğini ileri sürerek; Allah’ın, Peygamberine, “Örf ile emret” demesi; O’nun şer’an (hukuken) muteber olduğunu gösterir. Aksi takdirde hâşâ bir mana ifade etmezdi .
Bu ayette “örf- urf” kelimesi, örfün ıstılahı (hukuki şer’i) anlamına delalet ettiği öne sürülmekte ise de, bu herkes tarafından kabul edilen bir değerlendirme değildir. Çünkü bu kelime örfün ıstılahı manasına tam olarak delalet etmemektedir. Şöyle ki Abdulah b. Abbas’a göre ayetteki örf (urf) kelimesi “iyilik ve ihsan” anlamına gelmektedir. İbn Cerir et- Taberî ise, bu hususta sözün en doğrusu “Allah, Peygamber’ine insanlara örf ile yani iyilikle emretmesini buyurdu. Üstelik bu kelime; iyilik anlamına gelen “ma’ruf” un mastarıdır " der Ebû Bekir el- Cassâs, Urve b. Zübeyr ile Katâde^nin bu kelimeyi (urf’u), iyilik anlamına gelen “ma’ruf” ile tefsir ettiklerini naklettikten sonra, bunun “yapılması aklen güzel görünen ve akıl sahipleri tarafından kötü sayılmayan şey” anlamına geldiğini söyler . Ragıb el- İsfahânı örfün, ma’ruf’un karşılığı olduğunu söyleyerek, bunun da “ihsan” manası taşıdığını belirtir . Ebû Bekir İbnu’l- Arabî, ayette geçen “örf” den maksadın iyilik anlamında olan, “maruf” , kelime-i tevhid , dinden olduğu bilinen şeyler ve halkın kabul ettiği güzel hasletler anlamına geldiğini söyler . İbnu’l-Arabî sözüne devamla: “Burada örften maksat, iş-amel ve ahlâk itibariyle iyi ve güzel sayılan husus ve davranışlardır der. Abdullah b. Ez-Zubeyr’e göre, bu ayet, sırf güzel ahlak için nazil olmuştur . Süfyan b. Uyeyne yoluyla gelen bir rivayete göre, bu ayet nazil olunca, Hz. Peygamber (s.a.v) Cebrail’e bunun ne olduğunu sormuş, O da, bilmiyorum, Rabbime sorayım, diyerek Allah’a havale etmiş, bu ayetle sıla-i rahmı devam ettirme, sadaka verme ve zulmedeni affetme gibi prensipleri emrettiği öğrenilmiştir .
Sonuç olarak üzerinde durduğumuz bu ayette, örfün şer’i delillerden olduğunu ve ona itibar edilmesi gerektiğini gösteren açık bir delalet mevcut değildir . Ancak şunu belirtelim ki, bu ayette ki “örf” kelimesi sözlük itibariyle, alışılagelen ve aklın güzel gördüğü şey anlamına geldiği için, örfün ıstılahı anlamını ve hukukî (şer’i) değerini dolaylı olarak teyid etmektedir .
Örfün delil olduğunu ortaya koyan diğer ayetler şunlardır.

---------------------devam edecek-------------------

[FECR]

1-Bakara sûresinin 233. âyetinin bir bölümünde, anne ile ilgili olarak kocanın (babanın) nafaka mükellefiyeti bildirilmektedir. Şöyle ki; “Annelerin yiyecek ve giyeceğini örfe uygun olarak sağlamak çocuğun babasına aittir. Kimse gücünden fazlasıyla mükellef tutulmaz…” âyetinde, babanın mükellef tutulduğu nafakanın miktarı, şer’i bir ölçü ile tayin edilmiş değildir . Bu miktar anneye yetecek şekilde babanın haline ve yaşadığı beldenin örfüne uygun olarak takdir edilmesi gerekir . Bu âyetin tefsiri durumunda olan “Varlıklı olan kimse, nafakayı kendine yaraşır şekilde (varlığına göre) versin; rızkı ancak kendisine yetecek kadar verilmiş olan kimse, Allah’ın kendisine verdiğinden versin” âyetinde de nafaka ile mükellef olan kocanın durumu belirtiliyor ve nafakanın miktarı şer’an takdir edilmeyerek, takdir keyfiyeti mükellefin haline ve yaşadığı yerin örf ve adetine havale ediliyor .
2-“Çocuklarınızı sütana tutup emzirtmek isterseniz, ücretini, örfe uygun olarak teslim ettiğimiz takdirde, sizin için bir sorumluluk (vebal) yoktur . ayetinde, süt anneye verilecek ücretin, örf-adete uygun ve meşru olmasının gerekli olduğu belirtiliyor . Bu esas dâhilinde hareket edilecek olursa, herhangi bir sorumluluk mevzu bahs olmayacaktır. Binaenaleyh, sorumluluğun olmamasına tesir eden unsurun örf olduğu meydandadır.
3-Temas (duhul) olmadan ve mehir tayin edilmeden boşanan kadınlar için verilecek olan “müt’a”nın, hem kocanın hali ve hem de yaşadığı yerin (beldenin) örf-âdeti ile ilgisi vardır. “Onları, nikâhtan sonra henüz dokunmadan veya onlar için belli bir mehir tayin etmeden (kadınları) boşarsanız bunda size mehir zorunluluğu yoktur. Bu durumda onlara müt’a (hediye cinsinden bir şeyler) verin. Zengin olan durumuna göre, fakir de durumuna göre vermelidir. Örfe uygun (maruf) bir müt’a vermek iyiler için bir borçtur” ayetinde verilecek müt’anın miktarını tayin konusunda iki noktaya dikkat çekilmiştir. Biri, müt’a’nın, kocanın haline göre olması, diğeri de örfe uygun olmasıdır. Binaenaleyh, bu konuda da örfe uyma mecburiyeti kendiliğinden ortaya çıkmış oluyor . Böylece örf, burada da hakem mevkiinde yerini almış oluyor.
Netice olarak, örfün, şer’i bir delil olduğunu ispat sadedinde serdetmeye çalıştığımız bu ayetlerdeki “el-ma’ruf” kelimesi ile kasdedilen şeyin; yere, zamana ve toplumlara göre değişebilen ve halkın, uyulması gerekli gördüğü kaidelerin başında gelen; örf, adet ve teamüller olduğu açıktır. Şâri’in, ictihada havale ettiği bu nevi ahkâmda, örfe atıflarda bulunması, örfün nasslardan sonra şer’i bir mesned (delil) olduğunun açık delilidir. Şu halde, örf ve adet nasslardan sonra şer’i bir delildir.

-------------------devam edecek----------------------

[FECR]

B-Sünnet

Örfün, şer’i delil olduğunu gösteren veya örfü nazar-ı itibare alarak, O’na hüküm bina eden hadisler de mevcuttur. Biz bunlardan ancak birkaçını zikretmekle iktifa edeceğiz.

1-Önce “Müslümanların (müminlerin) güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” hadisi üzerinde duracağız. Bu hadisin örf için delil kabul edilmesine, iki yönden itiraz edilmektedir. Şöyle ki:
1-İsnad yönünden
Muhaddis Âlâi bu hadis hakkında şunu söylemiştir. “Ben, bu hadisi uzun uzun araştırıp soruşturmalarıma rağmen, ne sahih ve ne de zayıf bir senedle merfu olarak herhangi bir hadis kitabında bulamadım. Ancak bunun, Abdullah b. Mesud (r.a)’un bir sözü veya başka bir deyişle, O’na ait mevkuf bir hadis olduğunu bulabildim” der. Bu hadis mevkuf olarak, Ahmed b. Hanbel’in Musned’inde de tahric edilmiştir. Abdullah b. Yusuf ez-Zeyle’i’de: “Bu hadisin merfu oluşu gariptir. Yalnız, İbn Mesud’a ait mevkuf bir hadis olup, değişik yollarla rivayet edilmiştir” der. Bu tetkiklerden, hadisin merfu değil, mevkuf olduğunu anlamış oluyoruz .
Ancak mevkuf bir “eser”, eğer re’y ve ictihadla söylenemeyecek şer’i bir husus ihtiva ediyorsa –bu hadiste olduğu gibi- ihtiva ettiği hususun aksini gösteren bir delil olmadıkça, mevkuf da olsa, bu hüccet kabul edilir .
2-Delalet yönünden:
Ahmed Fehmi Ebû Sünne, üzerinde durduğumuz bu hadisin, örfün hüccet olduğunu gösteren kat’i bir delil olmadığı, kanaatinde olup, şunları söyler: “Hadisteki “müslümanlar (el-muslimun)” kelimesi ile “müctehidler” kasdedilmiştir. Yoksa avamı da içine alan bütün Müslümanlar değildir. Çünkü hadisteki, ince düşünmek, bilmek ve doğruyu aramak anlamına gelen “re’y” veya “ru’yet” kelimesi, bir bakıma ictihad metodlarıyla ortaya konan “istinbat” ın bir benzeridir. Bu ise ancak, ictihad payesine ulaşan kişilerin sahip olduğu bir melekedir. O halde bundan maksat –avam da dâhil- bütün Müslümanların görüp-bildiği değil, yalnız müctehidlerin derin düşünme neticesinde vardıkları görüş ve neticelerdir” der. Ebû Sünne, aynı kelimeleri mana yönünden de inceleyerek, bunun yalnız icma yolu ile müctehidlerin benimseyip güzel gördükleri şey –yani sahih örf- için delil teşkil edeceğini, ilave eder.
Usul alimlerinden Seyfüddin el-Amidi de, bu hadisin, icma ile ilgili olduğu, kanaatindedir . İmam Makdisi de, aynı görüştedir .
Buna mukabil, bu hadisin, örf için delil olabileceği kanaatinde olanlardan, Serahsi ve Kasani’nin görüşlerine de temas edelim.
-----------------DEVAM EDECEK--------------

[FECR]

Serahsi’nin görüşünü şöyle özetlemek mümkündür. O’na göre; “zanaatkâra siparişle (istisna) iş yaptırmak, kıyasa göre caiz değildir; çünkü bu ortada olmayan bir şeyin (ma’dumun) satışı demektir. Bu ise, yasaklanmıştır. Ancak Hz. Peygamber devrinden beri bu nevi akitlerle ilgili devamedegelen bir teamül (örf) vardır. Buna dayanarak kıyası (hükmünü) bırakıyor; istisna ve benzeri akitleri geçerli sayıyoruz. Binaenaleyh, bu gibi akitlerin mesnedi durumunda olan teamül (örf), İslâm hukukunun nasslardan sonra- en önemli kaynaklarından biridir. Bu hususu Rasulullah’ın: “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir" hadisi ortaya koyar .
Alâüddin Kasani de, Serahsi gibi, istisna ve benzeri akitlerin, teamül ve örfe meşruiyet kazandırdığı görüşünde olup, bu fikrini mezkûr hadisle desteklemektedir. Hatta daha açık bir ifade ile “Müslümanların örf ve adetleri mutlak huccettir” diyerek aynı hadisi bizzat delil göstermiştir .
Netice olarak, bu mevkuf hadis, gördüğümüz gibi, bütün Müslümanların güzel görüp benimsedikleri örfün, şer’i delil olabileceğine sarahaten delalet etmese bile, yeni hadiselerin (meselelerin) şer’i durumunu ortaya koymakla görevli olan âlimlerin (müctehidlerin) kabullendikleri sahih örfün şer’i delil olabileceğine açıkça delalet etmektedir .
1-İslâm’dan önce Arapların benimsedikleri ve yapageldikleri, hatta kendilerini uymaya mecbur ettikleri malı muameleler, aile hayatı (aile hukuku) ve cezalarla ilgili bir takım örf ve adetleri vardı . Bunların çoğu kendilerine göre kanun hükmünde idi. Onların bu adetleri içinde akl-ı selime uygun, insanların menfaatini (maslahatını) kollayanlar olduğu gibi, olmayanlarda vardı.
2-Yirmi üç senelik bir devrede İslâm, bu adetlerden, nasslara ve ruhuna tamamiyle aykırı olanlarını tedrici olarak ilga etmiş; bazılarını islah ederek kabul ve bazılarını da aynen ibka etmiştir . Bu cümleden olarak, kulların maslahatını gözetme ve karşılaşacakları güçlüğü giderme gayesiyle İslâm, teamül halinde devam edegelen selem , mudarabe , ortaklık (şirket) , kasame , arâya ,muzaraa … gibi adetleri benimsemiş ve ibka etmiştir .Güçlüğü kaldırma gayesiyle, bilhassa selem ve arâya akitlerini kabul etmesi, örf ve adetin İslâm hukuku nazarında muteber oluşunun en açık delilidir .
İnsanlar kendilerine kolay geleni ve hafif olanı yapmaya, hatta menfaatini kollama meylindedir. Bu meylin tercümanı olan örf adetler; yine insanların maslahatlarını ön planda tutan İslâm’ın kolaylaştırma ve hafifletme prensiplerinin, bir bakıma pratik hayattaki tezahürüdür .
3-Muaviye’nin annesi Hind, kocası Ebu Süfyan’ın cimriliğini ve çoluk-çocuğunun nafakası ile ilgilenmeyişini, Rasulullah’a (s.a.v) şikayetvarı arzederek şöyle der: “Ya Rasulellah! Kocam Ebu Süfyan, çok cimri biridir. Acaba onun malından kendime ve çocuklarıma yetecek miktarı, haberi olmadan alsam, bunun bir günahı var mı? Üstelik buna ihtiyacım da var” sorusuna karşı Hazreti Peygamber: “Hayır (yok), örfe göre sana ve çocuklarına yetecek miktarı alabilirsin, al” başka bir rivayette, “örfün uygun gördüğü miktarı onlara yedirmen, sana bir günah yüklemez” dedi . Nafaka ile ilgili ayette nafakanın miktarı belirtilmeyip, örfe havale edildiği gibi, Rasulullah da (s.a.v.) burada, onu Hind’in bulunduğu beldenin örfüne havale etmiş ve belli bir miktar söylememiştir.
4-Bu hadiste geçen “el-ma’ruf” kelimesinden maksat; halkın benimseyip, kabul ettiği örf-adetlerdir. Binaenaleyh, Peygamberin bu sözü örfün, uyulması gerekli şer’i bir düstur olduğuna açıkça delalet eder . Müslim şarihi Nevevi’de: “Bu hadis,şer’an ölçüsü belli olmayan hususlarda, örfe itibar edilebileceğini veya onun şer’i bir delil (asıl) olduğunu gösterir” der. Hz. Peygamber (s.a.v.) bir ailenin yiyim ve giyiminin (nafakasının) miktarının belirlenmesinde, o ailenin bulunduğu beldenin örfüne göre hareket edilmesinin gerekli olduğuna, Veda hutbesinde de işaret etmiştir .
Netice olarak, naklettiğimiz bu hadisler, nasslarla hükmü belirtilmeyen konularda örfün, hakem olduğunu ortaya koymaktadır .

************devam edecek********************

[Yitiksevda]

A-Lügat Manası:
Örf kelimesi arapça (a-r-f) kökünden isim olup sözlükte birçok manalara gelmektedir.
İyilik (ma’ruf), ihsan, cömertlik, hediye (atıyye) olarak verilen şey . Deniz dalgası, at yelesi, yüksek kumluk, kumluğun yüksek olan sırtı, dağın doruğu, zirvesi, horozibiği, peyderpey veya bir şeyin arka arkaya gelmesi (tevali) gibi anlamlara gelir. Çoğulu “a’raf” ve “uref”tir. Bir de örf kanunlarla sınırlanmaksızın, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat anlamına gelir .