Hukuk usulü 5.hafta

[f_kryln]

Hukuk usulü 5.hafta

I. Kıyasın Rükünleri
‘Naslarda hükmü bulunmayan fıkhî meseleye, aralarındaki illet birliği sebebiyle, naslarda düzenlenmiş meselenin hükmünü vermek’ olarak tanımlanan kıyas yöntemini oluşturan temel unsurlara kıyasın rükünleri (erkânü’l-kıyas) adı verilmektedir. Söz konusu temel rükünler, hükmü nass tarafından belirlenmiş fıkhî meseleyi ifade eden asıl, hükmü nas tarafından belirlenmemiş fıkhî mesele olan fer’, asıl hakkında sabit olup kıyas yoluyla fer`e de uygulanacak olan hüküm ve illetten oluşmaktadır.
Kıyas yönteminin uygulanabilmesi için söz konusu rükünlerin bulunması zorunluluk arz etmektedir. Ancak bu rükünlerin varlığı yapılacak olan kıyasın geçerli olduğuna hükmetmek açısından yeterli değildir. Sahih bir kıyasın yapılabilmesi için bazı şartların da bulunması gerekmektedir. Söz konusu şartlar, her bir rükün için aranan koşullar olarak fıkıh usulü literatüründe tetkik edilmiştir.
Asıl
Teknik ifadesiyle el-makîs aleyh veya el-müşebbeh bih olarak isimlendirilen asıl, hükmü her hangi bir nass (Kur’an ve Sünnet) ya da icmâ ile belirlenmiş olan meseleyi ifade etmektedir.
Fer’
Terminolojide el-makîs veya el-müşebbeh olarak da isimlendirilen fer’, hükmü nas ya da icmâ yoluyla belirlenmemiş olan mesele olarak tanımlanabilir. Fer’e ilişkin de literatürde bir takım şartlar öne sürülmüştür. Bunlardan en temel şartı, söz konusu fer’e dair özel bir nassın bulunmaması oluşturmaktadır. Zira ilgili konuya ilişkin özel bir düzenleme/kural/nas söz konusu ise, orada kıyası gerektirecek bir çıkarıma gerek yoktur.
Bir diğer şart ise, fer’in illetinin (gerekçesinin) aslın illeti ile tam bir benzerlik arz etmesidir. İllet temelinde fer’ ile asıl arasında bir benzeşme olması, hükümde eşitliğin olması açısından bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Kıyas metoduyla fer’ için belirlenmiş olan hüküm ise kıyasın rüknü değildir. Bu hüküm, kıyas işleminin bir sonucu ve semeresi olarak tavsif edilebilir. Örneğin, Sünnet delili çerçevesinde, mûrisi (miras bırakanı) öldüren vârisin (mirasçının) mirastan mahrum olacağı hükmü nas ile belirlenmiştir Ancak vasiyet edeni (mûsîyi) öldüren vasiyet alacaklısının (mûsâ leh’in) vasiyetten mahrum olup olmayacağı ise nas ile belirlenmemiştir. Bunlardan birincisinde mahrumiyet hükmünün illeti, kişinin/mirasçının mûrisin canına kastetmek suretiyle suç işleyip, bir hukukî sonucu zamanından önce meydana getirmeye çalışmasıdır. Diğerinde de, aynı illetin ya da gerekçenin varlığı söz konusudur. Bu durumda her iki olay arasındaki ‘illet birliği’ nedeniyle bu iki benzer meseleden nas tarafından düzenlenmiş olanın hükmünü naslarda düzenlenmemiş olana da vermek gerekmektedir.
Aslın Hükmü
Hükmü herhangi bir nass ya da icmâ ile sabit olan kıyas yöntemi ile fer’e uygulanacak olan hükmü ifade etmektedir. Fıkıh usûlünde bu hükme ilişkin bir takım şartlar öne sürülmüştür. Bunlardan ilki, asıldaki hükmün nesh edilmiş (mensûh) olmamasıdır. Bir diğer şart ise, aslın hükmünün kıyas sonrasında hem kendisi ve hem de fer’ açısından bir değişikliğe uğramamasıdır. Aslın hükmüne ilişkin olarak öne sürülen bir başka şart ise, mana olarak aslın hükmünün akıl ile kavranabilir nitelikte olmasının gerekliliğidir.
İllet
Mantıkî kıyasta ‘orta terim’ olarak adlandırılan fıkhî kıyasta ise illet olarak kavramsallaştırılan unsur, genel olarak kıyasın yapısında en temel rolü oynamaktadır. Bir anlamda kıyasın oluşumu bu iki unsur aracılığıyla gerçeklik kazanmaktadır. İllet, kişinin nass ya da öncülden kastedilen manaya ulaşmasını temin eden temel unsuru ya da karine teşkil etmektedir. Kıyasın rükünlerinin şartları çerçevesinde fıkıh usulü literatüründe daha çok tartışma konusu yapılan ve kıyas işlemi açısından böylesi merkezi bir öneme sahip olan illet, ‘asl’a ait olan hükmün fer’e uygulanmasına sebep olan vasıf ya da özellik’ olarak tanımlanabilir. Ya da ‘asıldaki hükmün kendi üzerine inşa edildiği vasıf’ olarak da tarif edilebilir.
Aslın hükmünün benzer bir mesele olan fer’e taşınabilmesi için, ortak bağ olan illetin ‘açık, belirli, istikrarlı, uygun ve geçişli bir vasıf olması’ şartları aranarak nasların yorumunda keyfîlik ve tutarsızlık önlenmek, hukukî objektivitenin ve güvenin temin edilmesi amaçlanmıştır.
Bu hedefi temin amacıyla illete ilişkin dört şart öne sürülmektedir. Bunlar, illetin zâhir bir vasıf olması, mazbut olması, münâsib bir vasıf olması ve vasfın asla özgü olmaması şeklinde sıralanmaktadır.
II. Analoji ve Mantıki Kıyas (Syllogism)
Analoji
İslâm usûl ilimlerinde kullanılan fıkhî kıyasa karşılık gelmektedir. Bir diğer ifadeyle analoji, fıkhî kıyas yöntemi ile aynı yapıya sahip bir akıl yürütme yöntemidir. İslâm usul ilimlerinde mantıkî kıyasın kullanılır olmasından sonra analoji, ‘temsil’ kavramı ile ifade edilmiştir.
Fıkhi kıyas teknik ve dar anlamda cüz’îden cüz’îye geçişi, temsili ya da analojiyi ifade etmektedir. Ancak özellikle Hanefî fıkıh usulü terminolojisinde kıyasın her zaman teknik ve dar anlamda temsil ve analoji olarak kullanılmadığı görülmektedir. Hanefî fıkıh bilginleri bunun dışında ve sıklıkla kıyası ‘genel kaide ya da naslardan çıkarılan genel nitelikli hüküm’ manasında da kullanmaktadırlar.Bu noktada teknik anlamda cüzi olandan cüzi olana geçişi ifade eden kıyas burada küllî olandan cüzîye geçiş şeklinde bir çıkarım metoduna dayanmaktadır.

Mantıki Kıyas (Syllogism)
‘Syllogism’ terimi, sayma, hesaplama ve akıl yürütme anlamlarına gelmektedir. Arapçaya ise bu terim ‘kıyas’ ya da orijinal manasına karşılık gelecek şekilde ‘el-kıyâsu’l-câmi’ şeklinde tercüme edilmiştir. Burada bilinen iki öncülü bir orta terim aracılığıyla bir araya getirerek zorunlu bir sonuca ulaşmayı ifade etme sadedinde cem’ kelimesi kullanılmıştır.
Tarihsel süreçte mantıki kıyas metodu, antik dönemde Aristo’dan başlayıp Yeni Çağa kadar,
bir çıkarım yöntemi olarak benimsenip kullanılmıştır.
Aristo, kıyası şöyle tanımlamaktadır: Kıyas, “öyle bir sözdür ki kendisinde, bazı şeylerin konulmasıyla, bu verilerden başka bir şey, sadece bu veriler dolayısıyla gerekli olarak çıkar.”
Gazâlî ise, kıyası şöyle tanımlamaktadır:“Kıyas belli bir şartla ve belli bir şekilde bir araya getirilmiş, bilinen ve kabul edilen iki önermeden ibarettir ki, bu önermelerin bir araya gelmesinden bir sonuç zorunlu olarak çıkar.”
İslâm mantıkçıları kıyası, “önermelerden meydana gelmiş bir delildir ki, her ne zaman o önermelerin doğruluğu kabul edilirse ondan bizzat başka bir önerme lazım gelir” şeklinde tanımlamışlardır.
Yine klasik mantık literatüründe “üç önermeden oluşmuş bir delildir ki, ilk ikisinin doğruluğu kabul edildiğinde zorunlu olarak üçüncüsü lazım geldiği” yöntem olarak tanımlanan kıyasa şöylesi örnekler verilmektedir.
‘Alem değişkendir, ‘Her değişken sonradan olmadır’, ‘Alem sonradan olmadır’. Burada ‘alemin değişken olması’ ve ‘değişkenin sonradan olması’ önermeleri doğru kabul edildiği takdirde ‘alemin sonradan olması’ önermesi zorunlu olarak ortaya çıkmaktadır.
Geçerli bir çıkarım yöntemi olarak mantıki kıyas, genel anlamda üç temel unsur olan ‘büyük önerme’, ‘küçük önerme’ ve ‘sonuç’ cüzlerinden oluşmaktadır. Bu çerçevede sunulan bir çıkarım şekli –kıyas- örneği şöyledir:
Büyük önerme: ‘Bütün insanlar fanidir’,
Küçük önerme: ‘Sokrat insandır’,
Sonuç: ‘O halde Sokrat da fanidir’.
Bir çıkarım yöntemi olarak kıyas, konu (madde) ve biçim (suret) unsurlarını ihtiva etmektedir. Konusunu veya maddesini kesin bilgiler oluşturan kıyasın biçimi, belli bir düzen üzere önermeleri bir araya getirmektir. Eğer söz konusu kıyasın öncülleri, kesin bilgilerden oluşuyor ise bu kıyasa ‘burhan’ adı verilmektedir. Öte yandan kıyasın öncülleri kesin değil ise, bu tür kıyasa ‘cedelî kıyas’ denilmektedir.
Gazâlî, mantıktaki kıyas ile usûldeki kıyas arasındaki farkı şöylece tespit etmektedir: Filozofların, kıyas ismini, ‘kendilerinden bir sonuç çıkan iki öncülün bir araya getirilmesi’ için kullanmaları, usûldeki kıyasın hakikatinden uzak olan bir tanımdır. Meselâ, ‘her sarhoş edici haramdır’. ‘Her üzüm suyu (nebiz) sarhoş edicidir’. Bundan da ‘her üzüm suyunun (nebiz) haram olduğu sonucu çıkar’, demek böyledir. Gazali, bu iki öncülden böyle bir netice çıkacağını inkar etmemektedir. Ancak ona göre kıyas, aralarındaki bir çeşit eşitlik sebebiyle, birisi diğerine izafe edilen iki durumun varlığını gerekli kılmaktadır.